第一章工程合同基本原理第一節工程合同的概念及作用第二節

工程合同原則第三節工程合同的法律基礎第四節工程合同內容和文本形式第五節工程合同的生命期過程第六節現代工程合同的特點和發展趨向第一節

工程合同的概念及作用一、工程合同的概念合同是指兩個或兩個以上的平等的民事主體（自然人、法人、其他組織）之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，由《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）所調整。《合同法》分則對各類具體的合同做了明確規定。第一節工程合同的概念及作用一、工程合同的概念本教材的工程合同中“工程”主要指住宅工程、公共建筑工程、土木水利工程、工業工程。工程合同有廣義和狹義之分。(1)狹義的工程合同是指《合同法》專門指定的建設工程勘察、設計、施工合同。(2)廣義的工程合同是指在工程的建設過程中涉及的各種合同，包括項目融資合同、勘察設計合同、工程承包合同、工程咨詢合同、材料和設備采購合同、工程承包聯營體合同、勞務供應合同、保險合同等。本教材所指的工程合同是指廣義的合同。第一節工程合同的概念及作用工程合同的法律特征：(1)合同是一種法律行為；(2)合同的當事人法律地位一律平等，雙方自愿協商，任何一方不得將自己的觀點、主張強加給另一方；(3)合同的目的性在于設立、變更、終止民事權利義務關系；(4)合同的成立必須有兩個以上當事人；兩個以上當事人不僅作出意思表示，而且意思表示是一致的。第一節工程合同的概念及作用

1）自然人自然人是否等同于公民

公民——國籍(僅指具有一國國籍的自然人)

自然人——依自然規律產生

(而自然人還包括外國人和無國籍人)

二者外延不同！？自然人作為合同法律關系的主體應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。民事權利能力——法律賦予民事行為能力——依據自己的行為取得

把自然人分為：有行為能力人無行為能力人限制行為能力人

2）法人——法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

根據《民法通則》規定，法人必須同時具備四個條件，缺一不可:

法人分類:依法成立有必要的財產或經費有自己的名稱、組織機構和場所能夠獨立承擔民事責任

企業法人

非企業法人非企業法人：機關法人、事業法人、社團法人。3）其它組織

是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。分公司合伙企業獨資企業分公司與總公司是幾個法人？母公司與子公司又是幾個法人？法人：依法登記注冊，具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織.

機關、事業單位和社會團體法人，公司法人。法定代表人:依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人。(自然人)其他組織：是指依法成立、具有一定的組織機構和財產，但不具備法人資格的組織。如某企業的分支機構。1.合同是工程項目實施和管理的手段和工具；2.合同確定了工程實施和工程管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經濟活動的依據；3.合同是工程項目組織的紐帶；4.合同一經簽訂，合同雙方結成一定的經濟關系；5.合同是工程過程中雙方的最高行為準則；6.合同是工程過程中雙方爭執解決的依據。二、工程合同的作用第二節

工程合同原則——是合同當事人在合同的策劃、起草、商談、簽訂、執行解釋和爭執的解決過程中應遵守的基本準則。合同原則:一、合同自由原則（自愿原則）二、合同的法律原則（合法原則）三、誠實信用原則四、公平原則五、效率原則第二節工程合同原則在雙方自愿的基礎上簽訂的，是雙方共同意向的表達。在訂立合同時，當事人有權選擇對方當事人。合同自由構成。(形式、內容、范圍)在合同履行過程中，雙方可以協商修改、變更、補充合同內容，也可以協商解除合同。雙方可以約定違約責任，選擇解決爭議的方式。1.合同自由原則1）經濟活動、訂立過程、合同內容均必須是合法的；2）當事人在法律上處于地位平等，平等享受權利和義務；3）法律保護合法合同的簽訂和實施。2.合同的法律原則1）訂立合同時：確定雙方權利和義務互相了解、真實地提供信息、不欺詐不誤導雙方真實意思的表達2）履行合同時：相互協作、不能有欺詐行為3）合同終止時：履行通知、協助、保密義務4）約定不明確時：依據誠實守信原則解釋3.誠實信用原則1）招標過程中，必須公平、公正對待各個投標人2）合同內容構成應體現公平（權利義務、違約責任）3）合同執行中，公平地解釋合同4）格式條款的限制(P16)5）約定不明時：合理、公平地解釋4.公平原則1）符合現代項目管理原則、理念、理論和方法2）出現爭執時，應考慮不能違背項目總目標3）符合項目管理工作規則4）使項目總目標的實現更有確定性5）在定義項目組織、管理程序時，應有靈活性以確保項目管理的高效5.效率原則第三節

工程合同的法律基礎一、工程合同的法律基礎的作用：1.制約和保護合同的簽訂和實施。2.合同是雙方的第一行為準則。二、國際工程合同的法律基礎1．國際法律體系國際上沒有統一適用的合同法。(屬于國際私法范疇)按照慣例，通常采用合同執行地、工程所在國、當事人的國籍地、合同簽字地、訴訟地等的法律適用于合同關系。2．不同國家的法律制度(1)判例法系(注重法律的精神、理念)該法系以英國和美國為主，又叫英美法系或海洋法系，源于英國。原來的FIDIC合同以此法系為基礎。(國際咨詢工程師聯合會)判例法的主要特點：

合同是第一性的，是最高法律。

判例對于解釋和爭議的解決有特殊的作用。在爭執裁決時更注重合同的文字表達。(2)成文法系(有著更為具體的法律、法規和細則)該法系源于法國，又叫大陸法系，法國、德國、中國、印度等以成文法系為主。成文法主要特點：法律比較細致、具體，合同的條款則比較短小，如果合同中有漏洞、不完備，則以國家法律和細則為準。2．不同國家的法律制度3．國際工程合同適用的法律規定(1)合同雙方都希望以自己本國法律作為合同的法律基礎。(2)如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國工業發達國家(如瑞士、瑞典等國)的法律作為合同的法律基礎。(3)發包人(業主或總承包商)憑借他們的主導地位規定，使他們國家的法律適用于合同關系，而且這在合同談判中往往難以修改，發包人不作讓步。(4)如果合同中沒有明確規定合同關系所適用的法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地(即合同執行地)的法律作為合同的法律基礎。(5)通常，工程分包合同選用的法律基礎可以和總承包合同一致。三、我國工程合同適用的法律體系：法律行政法規行業規章地方法規和地方部門的規章1．我國法律體系概況(1)法律指由全國人民代表大會及其常務委員會審議通過并頒布的法律，如憲法、民法、民事訴訟法、合同法、仲裁法、文物保護法、土地管理法、會計法、招標投標法、建筑法、環境保護法等。(2)行政法規指由國務院依據法律制定或頒布的法規，如《建筑工程安全生產管理條例》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》等。法律行政法規行業規章地方法規和地方部門的規章1．我國法律體系概況法律行政法規行業規章地方法規和地方部門的規章1．我國法律體系概況(3)行業規章指由住建部或(和)國務院的其他主管部門依據法律和行政法規制定和頒布的各項規章，如《建設工程施工許可管理辦法》、《工程建設項目施工招標投標管理辦法》、《建筑工程設計招標投標管理辦法》、《建筑業企業資質管理規定》、《建筑工程施工包與承包計價管理辦法》等。

法律行政法規行業規章地方法規和地方部門的規章1．我國法律體系概況(4)地方法規和地方部門的規章——是法律和行政法規的細化、具體化，如地方的建筑市場管理辦法：《遼寧省建設工程施工招標投標暫行辦法》遼寧省人民政府令第36號199417《遼寧省建設工程質量條例》199512《大連市建設工程施工招標投標管理辦法》《大連市建設監理暫行規定》原則：下層次的(如地方、地方部門)法規和規章不能違反上層次的法律和行政法規，而行政法規也不能違反法律，上下形成一個統一的法律體系。特殊的詳細的具體的規定優先。憲法至上；（國家根本大法，具有最高的法律效力）上位法優于下位法；（人大＞政府；中央＞地方）特別法優于一般法；（《招標投標法》優于《合同法》）新法優于舊法。（07《物權法》優于95《擔保法》）我國法的效力層級憲法＞法律＞行政法規＞地方性法規（部門規章）＞地方部門規章2．適用于工程合同關系的法律法規(P20)(1)工程承包合同適用法律及執行次序為：工程承包合同→合同法→民法通則(2)建設工程勘察設計合同適用法律及執行次序為：

建設工程勘察設計合同→合同法→民法通則(3)工程承包聯營體合同適用法律及執行次序為：

工程聯營承包合同→民法通則(4)工程中的其他合同材料和設備采購合同、加工合同、運輸合同、借款合同適用法律及執行次序為：

合同→合同法→民法通則2．適用于工程合同關系的法律法規其他法律：建筑法、招標投標法、建筑工程質量管理條例、仲裁法、訴訟法、建筑工程價款結算辦法、安全生產法等等。(P20)第四節

工程合同內容和文本形式一、工程合同的基本內容1、合同當事人；2、合同的標的；3、標的的數量和質量；4、合同價款或酬金；5、合同期限，履行的地點和方式；6、違約責任；7、解決爭議的方法。1、合同協議書和合同條件。2、對要完成的合同標的物(工程、供應或服務)的范圍、技術標準、實施方法等方面的規定。3、在合同簽訂過程中形成的其他有法律約束力的文件，如中標函、投標書等。4、合同簽訂前雙方達成一致的會談紀要、備忘錄、附加協議和其他文件。5、在合同履行過程中，雙方有關工程的洽商、會議紀要、簽證和合同變更文件。二、工程合同文件的組成三、工程合同文件優先次序的定義1、合同協議書；2、履行本合同的相關補充協議（含會議紀要、工程變更、簽證等修正文件）；3、中標通知書（即中標函）；4、招標文件、承包人投標文件及其附件（含評標期間的澄清文件和補充資料）；5、合同專用條款；6、合同通用條款；7、標準、規范及有關技術文件；8、圖紙；9、工程量清單（如有）10、工程報價單或預算書。四、工程合同文本的形式及標準化（一）非標準的合同文本

合同協議書：（即早期的合同）

它的形式和內容隨意性較大，常常不能反映工程慣例，內容又不完備，執行起來風險很大，通常對雙方都不利。XX工程承包合同本合同經如下雙方：·(業主的情況介紹，如名稱，地點、法人代表、業主代表、通信地點)(承包商的情況介紹，如名稱、地點、法人代表、承包商代表、通信地點)充分協商，就如下條款達成一致：1)合同工程范圍(對工程項目作簡要介紹，說明合同工程范圍，承包商最主要的合同責任)。2)合同文件的范圍和優先次序。3)合同價格(說明合同價格，合同價格的調整條件)。4)合同工期(說朋合同工期，合同工期的延長條件)。5)業主的一般責任(如提供施工場地和圖紙，發布指令，支付工程款)。6)承包商的一般責任(如對現場環境調查，施工方案，報價的正確性負責，對自己的分包商負責，按合同要求施工，竣工和保修等等)。7)履約擔保條款(包括履約擔保金額，擔保方式，提供擔保的單位，對履約擔保的索賠)。8)工程變更條款(工程變更的權力，變更程序，變更的范圍，變更的計價)。9)工程價款的支付方式和條件(包括合同計價方式，工程量計量過程，付款方式，預付款，保留金，暫定金額等條款)。·10)保險條款。11)合同雙方的違約責任。，．12)其他條款(如不可抗力等)。13)索賠程序、爭執的解決和仲裁條款等。

合同雙方代表簽字

日期（二）標準化合同文本的格式合同協議書通用條款（條件）專用條款（條件）（三）新形式的標準化合同文本(P25)英國ECC合同（了解內容）（四）國內外主要的標準合同文本1.我國建設工程合同示范文本

1991年頒布的《建設工程施工合同示范文本》(GF—91—0201)。到目前為止頒布了：

《建設工程施工合同示范文本》《建筑工程施工專業分包合同示范文本》

《建筑工程施工勞務分包合同示范文本》

《建筑工程委托監理合同示范文本》等等。

2.FIDIC合同條件(P28)“FIDIC”是國際咨詢工程師聯合會(法文FederationIntemationaledesIngenieurs-Conseils)的縮寫。FIDIC合同條件是國際工程慣例是國際工程中普遍采用的、標準化的、典型的合同文件1957版→1963版→1977版→1987版→1999版第五節

工程合同的生命期過程46工程承包合同的生命期過程

一、工程合同的形成階段

工程合同作為一種特殊的合同形式，它的訂立

一般都是通過招標投標方式進行的。主要有以下幾方面工作：1.工程招標工作；2.投標人的投標工作；3.雙方商簽合同。二、合同履行階段

這一階段從合同簽訂到合同終止。這一階段的主要工作有：1.合同實施前工作；合同的分析、合同交底工作，合同管理體系的建立；2.工程實施；承包商全面履行合同任務業主為承包商提供施工的必要條件3.缺陷責任期。

合同后評價！第六節

現代工程合同的特點和發展趨向50一、傳統的工程承發包模式和合同的特點二、現代工程的特殊性三、現代工程對合同的要求

一、傳統的工程承發包模式和合同的特點1.傳統的工程承發包模式

設計和施工分離的平行承發包模式2.傳統的工程模式和合同的特點1）能夠促進工程設計和施工的專業化，能夠提高各專業設計和施工的效率和水平；2）這種模式比較符合工程項目實施過程的規律性，可以有步驟地進行設計、供應和施工；3）業主委托工程師管理工程