第十章國際投資法（下）第五節國際規制一、雙邊條約二、MIGA法律地位、資本10億SDR承保險別：貨幣禁兌、征收或類似措施險、違約險、戰爭與內亂險。其他非商業風險和除外情形合格投資者、合格投資、代位三、ICSID法律地位、受案范圍四、GATS國民待遇、透明度五、Trim’s國民待遇、取消數量限制、禁止當地成分要求案例一：菲律賓地熱公司案菲律賓地熱公司（美方投資設立的公司）于1971年9月簽訂了一個服務合同，在菲律賓開發地熱資源。由該公司出資，并提供技術援助以及部分的營運資金，作為回報，菲律賓地熱公司根據其投資企業生產的產量收取一定的服務費。1983年11月2日，菲律賓地熱公司將從1982年12月開始的連續3個季度的收入存入菲律賓的一家商業銀行，并向菲律賓中央銀行申請匯出，獲得批準。然而，1983年11月17日，由于當時外匯大量外流，菲律賓政府決定推遲90天償還外債的本金。隨后實行的外匯管制又要求商業銀行把所有的外匯賣給中央銀行，建立一個外匯儲備資金，該資金只給重要的進口交易配給外匯。菲律賓地熱公司雖然已取得菲律賓中央銀行的收入匯出批準書，但仍無法從該外匯儲備資金中申請取得外匯。于是，便向美國海外私人投資公司索賠。

問：（1）美國海外私人投資公司是否屬于私營性質的公司？（2）美國海外私人投資公司對菲律賓地熱公司承辦業務應該是什么業務?業務有哪些特征？（3）菲律賓地熱公司在菲律賓開發地熱資源的經營項目是否屬于國際直接投資？為什么？（4）菲律賓地熱公司所遇到的風險屬于哪種風險？（5）如果美國海外私人投資公司向菲律賓地熱公司支付賠付后，它將取得什么權利？它可否有權利向菲律賓政府行使索賠權？為什么？案例二：1968年4月，美國阿姆科亞洲公司(以下簡稱A公司)同印尼的私營公司P．T．威斯瑪卡蒂卡公司，以從事不動產和旅游業為主，以下簡稱為W公司)簽署了一份合同，由A公司負責在W公司擁有的土地上修建并經營一家旅館，由此分享一部分利潤。為了履行合同，A公司向印尼政府遞交了一份申請，請求許可在印尼設立外國公司，并用外國資本進行投資。該申請書規定了A公司向該旅館投資300萬美元的外國股份資本，以便獲得征稅以及其他方面的特許權。1968年7月，印尼政府批準了這一申請。申請書中含有ICSID仲裁條款(即由解決投資爭議國際中心進行仲裁的條款)。根據．申請書中的條款，A公司組建了一個當地公司P．T．阿姆科公司(以下簡稱P公司)，作為投資的工具。接著，A公司將其與W公司所訂合同中擁有的權利轉讓給了P公司。1972年，經政府許可，A公司將其在P公司中90％的股份轉讓給了一家荷蘭籍泛美公司(PanAmerican)。1972年．旅館竣工。其后，直到1980年產生爭端時，P公司主要是通過一些分包人經營該旅館。W公司聲稱它未得到應分享的全部利潤，并指控P公司經營不善，導致公司遭受了經濟損失。W公司終止了與P公司的合同，并接管了該旅館。3個星期后，W公司對P公司提起了訴訟。雅加達地區法院受理了這一案件，并發出了預先命令，指定W公司在訴訟結束前經營該旅館。法院在其對爭端的實質問題作出的判決中，取消了雙方之間的合同，并裁決P公司向W公司予以損害賠償。印尼外國投資委員會通過調查和審查后，以A公司未按照要求的資本額向旅館進行投資，并有其他違反印尼法律的行為為由，取消了P公司的投資許可證。A公司、泛美公司以及P公司聯合向解決投資爭端國際中心提出了仲裁請求：ICSID是否對本案享有管轄權?ICSID對3個原告，即A公司、P公司和泛美公司享有管轄權么?案例三：中央大豆公司貸款給委內瑞拉中美洲熱帶孵雞公司(以下簡稱孵雞公司)，后者經營失敗，整個公司產業成為破產訴訟中的標的物。"-3地官員奉命前往查封公司所屬工廠設施，意欲扣押財產等清償，遇到公司員工的抵制。他們占領廠厲，設置路障，以免工廠被查封后陷于失業而無法索回被資方拖欠的工資。關資中央大豆公司以及孵雞公司的法律顧問勸告資方不要正式請求委內瑞拉政府出面派警察干涉，以免導致流血，擴大事態，從而造成工廠財產的徹底毀損。資方接受了這種勸告，未向東道國地方和中央行政當局請求“維持秩序，執行法律，保護廠區生命和財產安全”；也未向當地的司法部門提出控告，依法進行刑事訴訟和民事訴訟。數日后，騷動平息，孵雞公司的廠房設施在騷動中受到嚴重的破壞，其分值已經不足以清償所欠中央大豆公司的債務。于是后者依照美國國內的貸款保證合同向國際開發署索賠。本案涉及的主要法律問題是：承保人國際開發署是否應向投保人中央大豆公司支付風險事故賠償金?東道國的當地救濟在這個案例中扮演了怎樣的角色?案例四：OPIC對ABIGroup阿富汗政治暴力索賠案2004年8月19日

，中國出口信用保險公司（以下簡稱OPIC）與ABIGroup（以下簡稱“被保險人”）簽訂了一份簡單的保險合同，其作為OPIC與投資者貸款協議的附件存在。保險合同承保了被保險人對項目價值4970000美元直接股權投資的90%，最高賠償金額為4473000美元。承保風險為匯兌禁止、征收和政治暴力。保單的生效日為OPIC與投資者貸款協議的生效日，即2004年8月19日。自北約聯軍于2001年11月13日奪取喀布爾后，NATO一直領導著阿富汗首都喀布爾的安全武裝力量。NATO的國際安全援助部隊（InternationalSecurityAssistanceForce，ISAF）成員包括來自36個國家的約12000名士兵。阿富汗暴力事件數量不斷增多，包括自殺性爆炸襲擊。2005年11月14日，兩輛ISAF的汽車在同一路段遭到襲擊，兩次襲擊相隔90分鐘。襲擊發生在從喀布爾市中心去往工業區的主要道路—Jalalabad路。被保險項目在工業區設有一家工廠，該工廠生產瓶裝水、碳水化合物飲料和果汁。兩次事故均在新聞媒體及NATO/ISAF網站公布。那些媒體報道描述了阿富汗以及ISAF軍人的傷亡人數，在第一次襲擊中三名平民和兩名警察受傷；第二次襲擊中一名小男孩喪生，兩名平民受傷。NATO/ISAF網站表示在第一次襲擊中受傷的平民被送往ISAF醫院救治。ABC新聞報道稱兩名阿富汗人員受傷嚴重，而兩名輕傷者則為RadioLiberty的新聞記者。路透社報道稱三名阿富汗人在襲擊中喪生。美聯社（2006年1月5日）和歐洲RadioLiberty（2006年1月17日）報道稱8名阿富汗人在襲擊中喪生。這些媒體都沒有任何描述阿富汗車輛遭到破壞的報道（除了用來進行襲擊的車輛），也沒有任何與被保險項目相關的報道。投資者稱項目使用的一輛汽車在其中一次襲擊中遭到徹底毀壞，車內一人喪生，另一人嚴重燒傷并被送到ISAF醫院。OPIC認定索賠事由屬實。第三方的報道證實了投資者索賠的一些細節，報道內容聚焦于兩次襲擊的目標以及它們的政治意義也并不奇怪。主要涉及的問題本案為本案是否屬于政治暴力？保單將“政治暴力”定義為：旨在實現政治目的的暴力行為。爆炸顯然是暴力行為。實施諸如襲擊等行為的政治目的可以解釋為建立第二前線以削弱美國的決心，從而在伊拉克和阿富汗給美國部隊施加壓力，結束外國勢力對阿富汗事務的干預，顛覆不斷發展的民主改革，恢復伊斯蘭政府統治，完全動搖中央政府的統治，并阻撓阿富汗政府和國際社會改善阿富汗條件、鼓勵經濟和社會發展的努力。所有這些都可為政治目的。行動是由塔利班還是別的組織實施并不是判定該事件為承保損因的必要條件。投資者已經證明項目交通工具是在塔利班2005年11月14日爆炸襲擊ISAF/NATO武裝時遭到破壞的。被保險人擁有項目有形資產價值的份額是其在整個項目股權投資中的投資份額。成立被保險人的唯一目的就是通過設立一個分支機構來實施該項目，被保險人的投資代表了整個項目的股權投資，被保險人對損失財產的份額為100%。基于2005年9月30日被保險人未經審計的財務報表中的資產負債表，投資的帳面價值是XXX（OPIC基于保護被保險人的商業秘密，沒有公布具體數字）。這些是被保險人根據貸款協議所能提交給OPIC的最新財務報表。OPIC于2005年11月8日向被保險人發放了一筆貸款（同樣沒有公布具體數字），這將導致投資帳面價值相應減少一定數額，但是減少后的帳面價值依然超過了損失金額，因此本次損失全部為承保范圍內損失。基于被保險人的聲明和提供的支持文件，財產的原始價值為19970美元，因此賠償總額為19970美元。案例五：MIGA的第一次賠付1995年，美國跨國公司與印度尼西亞政府簽訂了一份合資建設電廠的合同，并向MIGA投保了“征收和類似措施險”（包括東道國政府違約時的“間接征收”）。該項目于1996年開工建設，不久印尼發生暴亂，蘇哈托政府瀕臨倒臺。在國際貨幣基金組織的要求下，印尼政府以在其境內的電站電價過高，建設成本太大，需重新予以審查為由，于1997年中止了境內27家電廠的建設和經營。在中指令中，未由任何給予業主補償和如何解決糾紛的規定和安排。作為投保人的美國公司屢次要求與印尼政府進行協商未果，只得向MIGA索賠。

MIGA收到索賠請求后，立即以調解人的身份與印尼當局磋商。印尼當局承認，其沒能對受中止令影響的投資者的請求及時作出充分的回應，并表示愿意與MIGA共同尋求可能的解決方案，使投保人撤回向MIGA的索賠請求。然而，因該案所涉糾紛復雜，投保人不但要求印尼政府保護其在該項目的既得利益，而且要求印尼當局對其政局混亂可能帶來的其他方面的問題作出保證。經過18個月的努力，仍然協商未果，2000年6月，MIGA正是向投保人作了賠付，共1500萬美金。案例六本案申請人SGS（SociétéGénéraledeSurveillanceS.A.）是一家瑞士公司，被申請人為巴基斯坦伊斯蘭共和國。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗協議”（Pre-shipmentInspectionAgreement,簡稱“PSI協議”），由SGS公司對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗服務”。PSI協議于1995年1月1日生效，其中第10.6條規定了巴政府有權在首次評估SGS工作后提前3個月通知SGS終止此協議。協議第11條規定了爭端解決條款：“任何由本協議引發或有關本協議的爭端、矛盾或主張，或協議的違反、終止和無效應盡快由雙方誠意解決，無法解決的應依巴基斯坦現行仲裁法在巴境內解決。”1996年5月，瑞士和巴基斯坦的雙邊投資條約生效，BIT中約定因投資引起的爭端應提交ICSID中心仲裁。1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協議將于1997年3月11日終止。SGS認為巴政府終止協議的行為是無效的（notvalid）、非法的（unlawful），并于1998年1月12日向瑞士日內瓦地方法院起訴，要求認定巴政府終止協議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤、費用，包括名譽權在內的損失，但被日內瓦地方法院駁回。SGS不服上訴，日內瓦上訴法院和瑞士聯邦法院審理后都認為合同雙方的爭議應當依據協議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應管轄。在瑞士聯邦法院下達終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據PSI協議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時反請求巴基斯坦政府違反了PSI協議。PSI仲裁尚在進行中，2001年10月12日，SGS公司（申請人）向ICSID中心提交了仲裁申請書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協議應屬于雙方投資協議范疇，爭議主要由巴政府不及時支付服務費并試圖終止雙方合同而引發的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對SGS的義務，也同時違反了PSI協議。此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨任仲裁員審理PSI仲裁。爭議的焦點和中心對管轄權的認定：1、申請人（SGS）是否在被申請人境內形成了適格的“投資”？如前所述，ICSID并沒有關于投資的具體定義，而是根據具體案件進行判斷。根據瑞士-巴基斯坦BIT可知，“投資”可被定義為包括每種資產（everykindofasset），包括（1）對貨幣報酬的主張（claimstomoney）或對經濟活動的主張(claimstoperformancehavingeconomicvalue)，以及（2）政府特許協議(concessionsunderpubliclaw)，包括為勘探、開發或開采自然資源及其他所有依法或依法訂立合同或經當局認可而獲得的權利。由此中心認為，一國海關權利屬于國家主權內容，SGS為巴政府提供的海關檢驗及關稅服務屬于政府特許協議范疇；SGS在巴境內設立辦事處、履行合同規定的行為而享有向巴政府主張貨幣報酬的權利，此兩項已經實質性的構成了條約規定的投資，屬于中心管轄的投資范疇。2、投資者則能否就東道國違反合同義務的行為提起“條約之訴”？也就是說中心對申請人的條約爭端是否具有管轄權？巴基斯坦認為中心無權就其與SGS的PSI協議爭端行使管轄權，而SGS則認為根據雙邊條約第11條，違反PSI協議可以上升到違反條約而產生爭端，中心不僅有權對條約引起的爭議而且對巴方違反PSI協議引起的爭端也有管轄權。仲裁庭認為條約是國家之間的協議，而PSI只是私人與國家之間的