建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引本指引是由XX仲裁委員會起草，非強制性或規(guī)范性規(guī)定，其目的是為向仲裁員在仲裁建設(shè)工程施工合同糾紛案件提供借鑒，僅供仲裁員在仲裁工作中參考。一、審查證明當(dāng)事人（申請人、被申請人及第三人）仲裁主體資格、資質(zhì)的證據(jù)（一）主體資格1、當(dāng)事人應(yīng)提交登記資料：年檢有效的法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、社團法人登記證、法定代表人（負責(zé)人）身份證明復(fù)印件、代理人授權(quán)委托書及代理權(quán)限。2、當(dāng)事人名稱在法律關(guān)系成立后有變更的，應(yīng)提交登記機關(guān)出具的變更證明。（二）主體資質(zhì)1、如建設(shè)單位是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)提交房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。2、施工單位應(yīng)提供施工企業(yè)資質(zhì)證書、專業(yè)施工資質(zhì)證書、進津施工許可證明。（三）特殊適格當(dāng)事人1、發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被被申請人提起仲裁申請。2、實際施工人可以以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被申請人提起仲裁申請。3、實際施工人可以直接以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被申請人提起仲裁申請（突破了合同當(dāng)事人相對性原則）。二、審查證明當(dāng)事人之間建設(shè)工程合同關(guān)系及合同相對人的證據(jù)（一）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供1、當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程合同，包括總包合同、分包合同、轉(zhuǎn)包合同。2、實際施工人應(yīng)提供施工資料、已付款結(jié)算憑據(jù)等。3、建設(shè)工程屬掛靠施工工程的，施工人應(yīng)提供與被掛靠方簽訂的合同。（二）審查合同的內(nèi)容和形式1、合同項目（內(nèi)容）①當(dāng)事人應(yīng)提供建設(shè)項目的合法性證明文件，主要有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。②依法應(yīng)進行公開招標(biāo)的項目提供招標(biāo)備案證明、中標(biāo)通知書。③施工合同備案登記證明。2、合同的范圍（形式）①除主合同外，補充合同，合同附件應(yīng)提供齊全②訂立了“陰陽”合同的，提供全部合同文本。③具有總包、聯(lián)建合同關(guān)系的，要提供總包合同、分包合同，以及聯(lián)合施工承包合同。④雙方提供的合同文本及修改內(nèi)容不一致的，要提供全部合同文本原件。⑤與合同爭議有關(guān)的技術(shù)圖紙、洽商紀錄、會議紀要、設(shè)計和工程變更簽證、信函等。建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引之二三、審查履行或完成合同的證據(jù)1、工程竣工驗收報告（或施工人向發(fā)包人提供竣工驗收報告的簽收證明）。2、工程結(jié)算書及預(yù)算書（或施工人向發(fā)包人提供工程結(jié)算報告的簽收證明）。3、工程量發(fā)生變化的簽證單、圖紙。4、工程未驗收亦未結(jié)算的，當(dāng)事人應(yīng)提供工程已投入實際使用的相應(yīng)證據(jù)。5、當(dāng)前工程形象進度或施工節(jié)點。6、工程已停、緩建的，停、緩建的具體時間。7、有必要進行現(xiàn)場勘驗的，進行現(xiàn)場勘驗。四、合同效力審查（一）有下列情形之一的，合同絕對無效：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；4、轉(zhuǎn)包和違法分包工程的。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程經(jīng)竣工或修復(fù)后驗收不合格的的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。發(fā)包人修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠工程的收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。（二）視為有效及不作無效處理的合同1、施工或仲裁審理中取得資質(zhì)的，按有效處理。2、有資質(zhì)的勞務(wù)分包合同屬有效合同。3、肢解分包不一律按無效處理。4、訂立“陰陽”合同的，以“陽”合同即備案合同為確認工程價款的依據(jù)。五、審查損失計算依據(jù)1、工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理（注意約定利息過高或過低的依照合同法可以進行調(diào)整）2、沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。3、利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：①建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日。②建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日。③建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。4、承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，合同對墊資和墊資利息有約定，，應(yīng)予支持，對墊資利息沒有約定，不予支持。但是約定的利息高于中國人民銀行同期同類貸款利率的部分不予保護。六、工程價款糾紛1、以雙方合意為首要標(biāo)準(zhǔn)合理確定工程量。2、以工程量清單計價為主、定額計價為輔確認工程價款。3、發(fā)包人逾期28天不答復(fù)承包人的竣工結(jié)算文件，按竣工結(jié)算文件確定工程款。4、同一工程另行簽訂的合同與備案中標(biāo)的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，根據(jù)備案中標(biāo)合同確定工程款。5、雙方約定按照固定價款結(jié)算的，從其約定。6、當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。7、因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。8、當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。七、工程價款優(yōu)先受償發(fā)包人逾期支付工程款，經(jīng)承包人書面催告后在合理期限內(nèi)仍未支付工程款，承包人可以主張工程款優(yōu)先受償。1、主體方面一般限于與工程范圍內(nèi)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工承包人之間，不包括提供技術(shù)服務(wù)的工程監(jiān)理和買賣合同的供應(yīng)商?？偝邪说∮谛惺箖?yōu)先權(quán)導(dǎo)致分包人權(quán)利受損時，實務(wù)中可以酌情考慮分包人代為行使優(yōu)先受償權(quán)。2、客體方面承包人只能就其承包的工程、發(fā)包人未支付的工程款形式優(yōu)先受償權(quán)，包括承包人獨立完成的、參與完成的或約定完成的工程，不包括承包人承建的發(fā)包人的其他建設(shè)工程款。不宜折價、拍賣的以及學(xué)校、醫(yī)院、政府機關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑均不適用工程價款優(yōu)先受償權(quán)。3、受償范圍和期限，僅包括承包人因承包工程而實際支出的費用，包括人員工資、材料款、機械臺班費、各種稅費等。利息、停窩工損失、違約金等均不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。承包人行使?yōu)先權(quán)的期限為六個月，自工程竣工之日或合同約定竣工之日起計算。4、工程款優(yōu)先受償權(quán)的適用限制①消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人對該商品房的價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。②數(shù)個工程款優(yōu)先受償權(quán)之間平等享有優(yōu)先受償權(quán)，不分時間先后。③承包人能否在保全財產(chǎn)未被處置之前主張?zhí)崆靶惺构こ炭顑?yōu)先受償權(quán)尚存爭議。八、質(zhì)量糾紛（一）承包人的質(zhì)量責(zé)任1、不按照施工圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工造成的工程質(zhì)量問題。2、未按照工程設(shè)計施工要求、施工技術(shù)規(guī)范和合同約定對建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備進行檢驗，使用了不合格的產(chǎn)品造成的質(zhì)量問題。3、在法定或約定的保修期內(nèi)，承包人應(yīng)當(dāng)保修的工程發(fā)生的一般質(zhì)量問題。（二）發(fā)包人的質(zhì)量責(zé)任1、發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷2、發(fā)包人指定提供的材料、構(gòu)配件、設(shè)備不符合國家強制標(biāo)準(zhǔn)3、發(fā)包人指定的分包人造成的施工工程不符合質(zhì)量要求4、未經(jīng)驗收發(fā)包人提前使用的部分工程質(zhì)量問題，推定由發(fā)包人承擔(dān)；九、工程司法鑒定雙方對工程質(zhì)量發(fā)生爭議或造價約定不明確的，可以申請鑒定。當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議提出重新鑒定應(yīng)符合下列條件：1、鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；2、鑒定程序嚴重違法的；3、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；4、經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形；5、一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁、推翻的。但對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。十、合同的解除（一）發(fā)包人的解除權(quán)1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的。2、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的。3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的。4、工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的；5、承包人將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。（1）承包方將其全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；（3）承包方將主體工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（5）分包單位將其承包的工程再行分包的。（6）合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包人將部分專業(yè)工程分包給他人的。（二）承包人的解除權(quán)1、發(fā)包人未按約定支付工程款2、發(fā)包人提供的材料、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制標(biāo)準(zhǔn)，又不予更換的；3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，經(jīng)催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，致使承包人無法施工的。合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力。已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工驗收不合格的，發(fā)包方可以請求減少支付工程款。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。應(yīng)當(dāng)注意，行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面提前通知對方，未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，權(quán)力消滅。十一、參考法律、法規(guī)1、《中華人民共和國建筑法》2、《中華人民共和國合同法》3、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》4、《實施工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督規(guī)定》5、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》6、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》7、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》8、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》9、《中華人民共和國行政許可法》10、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》11、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)