精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔對一起侵權案件的法律思考目錄：1、對一起侵權案件的法律思考2、對公民生育權的法律思考3、遺體安葬權的法律思考對一起案件的法律思考陳林據(jù)以研究的案例：2000年4月13日，某市城建局經(jīng)市政府授權作為甲方與該市商業(yè)城股份有限公司作為乙方(以下簡稱股份公司)簽訂該市“一路兩環(huán)三街”戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權購買協(xié)議書，約定將關于該市“一路兩環(huán)三街”(指該市正在建設中的東西快速路、一環(huán)、二環(huán)、北陵大街、黃河大街、北京街)路段的十年戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權以人民幣5000萬元的價格由股份公司購買。協(xié)議訂立之日起10年內(nèi)，除乙方外，其他任何廣告經(jīng)營單位對上述路段均不擁有任何經(jīng)營發(fā)布權(特殊情況協(xié)議)，在上述路段甲方或由甲方授權的其他方不再審批任何企業(yè)、組織或個人任何形式的戶外廣告經(jīng)營的合同或協(xié)議，甲方在訂立協(xié)議之前對上述路段已簽署的戶外廣告合同自合同期滿后，由甲方授權乙方代行管理。購買后，股份公司授權其子公司廣告公司經(jīng)營廣告業(yè)務。金龍賓館系一家涉外三星級賓館，2000年其經(jīng)城建局批準在自己家的樓頂設置了廣告牌，城建局與股份公司簽定購買協(xié)議后，金龍賓館未再進行該廣告的年審，也未再辦理繼續(xù)審批手續(xù)。2001年11月29日，市容綜合管理辦公室(承接城建局的部分行政職能)與廣告公司聯(lián)合在當?shù)厝請笊习l(fā)表了《關于對廣告公司買斷路段上的戶外廣告進行登記的通告》，該通告中載明“城建局與股份公司簽訂了《‘一路兩環(huán)三街’戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權購買協(xié)議書》，股份公司從2000年4月13日起至2010年4月13日止，將‘一路兩環(huán)三街’戶外廣告經(jīng)營權整體買斷，由其子公司廣告公司經(jīng)營。”同時，市容綜合管理辦公室出具了“關于股份公司買斷路段戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權范圍的確定”的情況說明，載明根據(jù)2000年4月13日城建局代表市政府與股份公司共同簽署的《“一路兩環(huán)三街”戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權購買協(xié)議書》及相關會議精神，確定買斷路段戶外廣告經(jīng)營發(fā)布權的范圍為買斷路段的路面上、橋體及路段兩側的第一視線內(nèi)建筑物、橋體兩側的路面上及兩側的建筑物所發(fā)布的戶外廣告均在買斷范圍內(nèi)，市容辦或其他相關審批部門在沒有確認股份公司是否同意的情況下，都不得批準股份公司以外的公司在買斷路段上設置發(fā)布戶外廣告。嗣后，廣告公司以金龍賓館未經(jīng)其同意擅自在上述買斷路段范圍發(fā)布廣告，侵犯其獨家經(jīng)營權為由，要求金龍賓館賠償損失，雙方協(xié)商無果。廣告公司遂提起訴訟，要求金龍賓館承擔賠償責任。對此案處理有兩種意見：一種意見是：廣告公司是從市政府獨家買斷廣告經(jīng)營發(fā)布權的，金龍賓館未經(jīng)其同意，擅自發(fā)布廣告，應構成，應予賠償。另一種意見是：金龍賓館之行為不構成，不應賠償，理由是有無明確法律規(guī)定暫且不論，若予賠償，則有違公平、正義之價值觀念，社會大眾也難以接受。問題提出：廣告公司對金龍賓館主張賠償，依據(jù)何在?廣告公司所享有廣告經(jīng)營權發(fā)布權究屬何種性質(zhì)的權利，物權抑或債權?若系債權，何種情形下，第三人侵害債權成立責任?筆者認為，該案不是簡單地賠與不賠問題，而是涉及到一個基本法律問題。我們知道，民法上基本問題，簡言之，是“誰得向誰，依據(jù)何項法律規(guī)定，主張何種權利”。首先，本案廣告公司系根據(jù)股份公司與原城建局訂立的買斷協(xié)議并經(jīng)股份公司的授權而取得的廣告經(jīng)營發(fā)布權的，與金龍賓館本無法律關系，廣告公司的訴訟請求如得以成立，須有一項行為的法律規(guī)范足以支持其要求損害賠償?shù)拇朔N請求，亦即，應以金龍賓館之行為構成為要件，首先要明確的問題是：本案訟爭的廣告經(jīng)營發(fā)布權究屬何種性質(zhì)的權利，物權抑或債權?依據(jù)民法原理中的物權法定原則，物權的種類和內(nèi)容，除法律有明確規(guī)定外，不許當事人任意創(chuàng)設。如前所述，本案當事人訟爭的廣告經(jīng)營發(fā)布權系廣告公司由股份公司與原城建局訂立的買斷協(xié)議，并經(jīng)股份公司授權而來的，從該協(xié)議約定的內(nèi)容來看，股份公司系于訂立協(xié)議之日起十年內(nèi)獨家買斷該路段的經(jīng)營發(fā)布權的，但該經(jīng)營權畢竟是股份公司與原城建局的合意所為，且我國現(xiàn)行法律中對此項權利并未加以規(guī)定，故該經(jīng)營權不屬于物權，因而其不具有物權的效力，乃當然之理，依民法原理，物權的效力之一在于權利主體享有直接支配特定物而享有利益并排除他人對此支配領域的侵害或干預，簡言之，物權具有排他效力。從排他效力這一層面而言，廣告公司享有的經(jīng)營權不具有排他性，因而，金龍賓館設置廣告牌之行為亦不構成。依據(jù)股份公司與原城建局的買斷協(xié)議約定及市容辦的說明，廣告公司發(fā)布廣告的載體則為“一路兩環(huán)三街”相應的路面上、橋體及路段兩側的第一視線內(nèi)的建筑物、橋體兩側的路面上及兩側的建筑物，該路段范圍涵蓋金龍賓館的建筑物，亦即，廣告公司欲在金龍賓館的建筑物上發(fā)布廣告，須以對該建筑物行使一定范圍內(nèi)的占有、利用為前提，而上述案例的事實已表明，金龍賓館系在自主擁有產(chǎn)權的建筑物上設置了廣告牌的(當然，金龍賓館雖系在其自主所有的建筑物上設置廣告，但應符合城市建設、市容規(guī)劃的統(tǒng)一要求，同時也應按照《廣告法》的相關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理審批、登記等手續(xù)，但此屬另一法律關系，與本案無涉)，即金龍賓館為該賓館建筑物的所有權人，對此節(jié)事實，雙方均無異議。依民法原理，所有權為典型的物權，系對物為全面支配并排除他人干涉的權利，已如上述，廣告經(jīng)營發(fā)布權不屬物權，系締約雙方自由創(chuàng)設的一種權利，從該買斷協(xié)議約定條款來看，具有債權性質(zhì)，而債權系相對權，其存于特定的當事人之間，不具有社會公開性，第三人難以知悉其存在，因而無排他性，如此，在金龍賓館這一特定物上就存在既有物權即所有權，又有債權即廣告經(jīng)營發(fā)布權兩種權利并存的情形，該兩種權利如得以實現(xiàn)，發(fā)生權利的沖突當屬無疑，一般而言，物權恒優(yōu)于債權，反面觀之，一般情況下，債權對一物之上同時存在的物權不具排他性，由此可見，廣告公司的廣告經(jīng)營發(fā)布權亦不能對抗金龍賓館對其所有的建筑物所行使的占有、使用、收益處分的所有權權能。再者，依據(jù)物權法理中的物權變動公示規(guī)則，依當事人法律行為產(chǎn)生的物權變動應進行公示，不動產(chǎn)應登記，動產(chǎn)應占有交付。本案廣告經(jīng)營發(fā)布權的媒介系戶外廣告，對戶外廣告應否辦理登記，《廣告法》及《廣告管理條例》均未加以規(guī)定。雖然國家工商總局于1995年12月頒布，1998年12月修訂的《戶外廣告登記管理規(guī)定》第七條第二款規(guī)定：經(jīng)審查符合規(guī)定的，核發(fā)《戶外廣告登記證》，并由登記機關建立廣告登記檔案。但因該規(guī)定系部門規(guī)章，且僅系從行政監(jiān)督管理的角度予以規(guī)范的，因此其不具有民法意義上的登記的效力，換言之，該登記不具有排他性。本案現(xiàn)亦無證據(jù)表明廣告公司的廣告經(jīng)營發(fā)布權進行了社會公示并為社會所知曉，廣告公司與市容辦雖在當?shù)貓蠹埳下?lián)合發(fā)布了關于買斷戶外廣告經(jīng)營權的通告，但因該經(jīng)營權本身非屬物權，退一步講，即使為物權，該通告亦不符合物權變動的公示要求，且金龍賓館亦無義務從該媒體上查知權利變動情況，因此，從權利變動所要求的應進行公示而言，該廣告經(jīng)營發(fā)布權亦不具排他性。其次，關于第三人侵害他人債權，何種情形構成行為，應負賠償責任。行為法旨在規(guī)范不法侵害他人權益所生損害的賠償問題，涉及到兩個基本利益：一為被害人權益的保護，一為加害人行為自由，此二者處于對立緊張關系，從被害人的觀點言，無論加害人“有無過失”，對侵害其“一切權益”的“所有損害”皆應賠償，最屬有利，但此將嚴重限制加害人的行為自由，動輒得咎，難以預估其行為所生損害賠償責任范圍，勢必阻礙個人的人格形成和經(jīng)濟活動，對社會發(fā)展亦非有益。整個行為法的歷史就在于如何平衡“行動自由”和“權益保護”，其規(guī)范模式因地而異，因時而別，反映著不同國家不同社會、經(jīng)濟制度、社會變遷和價值觀念。以侵害他人債權為例，一女歌星甲與乙歌廳訂立演出合同：⑴因甲與其經(jīng)紀人丙有感情糾紛，被經(jīng)紀人打傷住院不能登臺演唱，乙歌廳因此受有損失。(2)經(jīng)紀人丙以前曾受雇于乙歌廳因其他原因被解雇，丙對此懷恨在心，為報復乙歌廳使其停演，故意將甲打傷致其不能演出，致乙歌廳受到損失。(3)設丙也經(jīng)營歌廳，為使乙歌廳停業(yè)受有損失，丙出高價誘使甲與乙毀約，致乙歌廳生意銳減。對上述三種情形，丙對乙是否構成行為，應否負賠償責任。對此，域外立法例有著不同的規(guī)定，德國民法第823條第1項規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害負賠償責任”。第2項規(guī)定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反的，僅于有過失時始生賠償責任”。第826條規(guī)定：“故意以背于善良風俗方法加損害于他人者，應負損害賠償責任”，德國通說認為，德國民法第823條第1項所稱“其他權利”，不包括債權，應適用德國民法第826條規(guī)定(即故意以背于善良風俗方法加損害于他人)。法國民法第1382條規(guī)定：“基于過咎的行為，使他人發(fā)生損害者，應付賠償責任”。該法條所保護的利益雖然包括侵害他人債權，但通常解釋應以加害人具有故意為要件。日本民法第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人之權利者，負因此所生損害之賠償責任”。該法條規(guī)定的權利雖包括債權，但依據(jù)日本通說，認為債權的侵害須以侵害行為出于故意為必要。在英美法上，無侵害他人“債權”的概念，誘人違約的行為的成立，系以故意為要件。我國臺灣地區(qū)民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其過失。”臺灣地區(qū)通說認為該184條第1項前段所稱“權利”并不包括債權，如果權利以外的其他權益包括債權受到侵害，應以第184條第1項后段的規(guī)定，作為侵害債權的規(guī)范基礎以此來保護債權，即，其被侵害者非屬“權利”而系“債權”時，須加害行為系出于故意背于善良風俗方法或違反保護他人之法律時，被害人始得請求損害賠償。由此可見，各國和地區(qū)法律以不同的規(guī)定來規(guī)范侵害他人債權的問題，若成立行為，原則上皆以故意為要件，其政策上的考量系因債權不具社會公開性及維護市場的競爭和行為人的行為自由。我國至今無民法典，對行為一般規(guī)范在《民法通則》中加以規(guī)定，《民法通則》第106條第2項規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任”。《民法通則》第5條規(guī)定“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。相比較而言，我國現(xiàn)行法律關于行為的規(guī)范比較籠統(tǒng)和簡略，對保護的客體僅泛泛規(guī)定為民事權益和財產(chǎn)，所保護的客體并未區(qū)別權利與利益(包括債權)，我國學理界通說認為，該財產(chǎn)包括物品和權利，亦即該財產(chǎn)范圍既包括物權等絕對權，也包括物權等絕對權以外的債權等一般權益，該規(guī)定的模式雖然加大了對權利人的保護，但，一般財產(chǎn)損害范圍廣泛，難以預估，如此易造成責任泛濫，影響行為人的行為自由和市場競爭秩序。故我國對行為法保護的客體有區(qū)分權利與利益(包括債權)的必要。令人可喜的是，在由梁慧星等專家起草的中國民法典建議稿《行為編》部分第65章專門規(guī)定了第三人侵害債權的行為的民事責任的規(guī)定，該章第157條規(guī)定：第三人以引誘、脅迫、欺詐等方式使合同一方當事人違反合同的，合同對方當事人有權利請求該第三人賠償損失。根據(jù)合同相對性原理，合同的效力僅及于當事人雙方，即使因第三人的原因導致合同一方違約，仍應由違約方承擔違約責任。第三人侵害債權，是合同相對性原理的例外，其立法目的在于維護商場道德秩序，杜絕惡意。故上述情形經(jīng)紀人因感情糾紛傷害女歌星致其不能演唱，歌廳遭受損失，原則上不構成，加害人即使明知此事有害于他人債權，仍不宜使其負賠償責任，因為其目的并不在于侵害他人之債權。但為報私怨致其生意銳減，乃成立行為。同樣，以高價唆使甲歌星毀約旨在破壞乙歌廳的經(jīng)營活動，則是以故意以背于善良風俗加損害于他人，構成行為，應負損害賠償責任。具體到本案而言，金龍賓館系于2000年年初在其所有的建筑物上設置廣告牌的，而廣告公司取得的廣告經(jīng)營發(fā)布權的時間則在2001年4月份，顯然金龍賓館設置廣告牌的時間早于廣告公司，且亦無證據(jù)證明金龍賓館設置廣告牌之行為系在故意損害廣告公司的廣告經(jīng)營發(fā)布權，退而言之，即使金龍賓館設置廣告牌之時間晚于廣告公司取得的廣告經(jīng)營發(fā)布權，亦難謂金龍賓館上述之行為構成，理由已如上述，金龍賓館對賓館這一特定建筑物所享有的所有權之效力，優(yōu)于廣告經(jīng)營發(fā)布權，即任何人未經(jīng)金龍賓館所有權人的同意，不得侵害金龍賓館對其建筑物享有的占有、使用、收益、處分的所有權權能。因此，廣告公司直接向金龍賓館訴請賠償，于法無據(jù)，不應支持，當然，廣告公司可經(jīng)股份公司授權并依買斷協(xié)議追究對方債務不履行的違約責任以尋求救濟。另，依據(jù)城建局與股份公司的買斷協(xié)議，其關于該路段廣告經(jīng)營發(fā)布權，在市相關行政職能部門未確認股份公司同意之前，不得再批準給其他公司在該路段發(fā)布戶外廣告的內(nèi)容條款，顯然包含了一定的行政職權，我們知道，行政職權除由國家行政機關行使外，其他非國家行政機關的組織經(jīng)法律、法規(guī)授權或行政機關的委托，也可以行使一定的行政職權，亦即，某些社會組織欲行使一定的行政職權，必須有法律、法規(guī)的明確授權為前提。由此可知，本案中的廣告公司取得的不得允許其他廣告公司發(fā)布廣告的獨家經(jīng)營權顯然是無相應的法律、法規(guī)的授權的。退而言之，如果廣告公司在交通護欄、橋體等公共交通設施發(fā)布廣告倒也無爭議，問題是其不允許產(chǎn)權人在其自主擁有產(chǎn)權的建筑物上設置廣告，顯而易見，該行為明顯處分了他人合法權益，如果法律準予其上述訴請判令金龍賓館承擔賠償責任，可以設想，社會和人們安寧、有序的生活將會受到干擾和破壞，人們行為自由和競爭秩序將受到限制，社會經(jīng)濟亦無從發(fā)展。當然，從本案當事人主張的法律關系來看，法院也應僅從圍繞當事人的訴請開始進行審理，避免對行政機關所作出的行政行為的審查。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔對公民生育權的法律思考一、生育權的概念與立法保護山東棗莊市山亭區(qū)農(nóng)民李明(化名)，八年前與吳某結婚。婚后由于經(jīng)濟條件較差，二人商定暫時不要孩子。兩年后，他們的經(jīng)濟條件好轉，李明便與妻子商量要孩子的事，吳某說：“等再掙幾年錢，在城里買上房子，花錢買上城市戶口，再要孩子也不遲。”李明覺得也有道理，于是不再堅持。后來，他們終于在棗莊市里買了一套住房，二人也同時辦理了城市戶口，這時李明已過30歲，但吳某仍以懷孕生孩子會影響做生意為由，堅持不要孩子。李便依據(jù)《中華人民共和國人口和計劃生育法》的規(guī)定，向法院起訴其妻吳某，要求法院依法保護自己的男性生育權，判決吳某答應生孩子。法院經(jīng)審查認為，李明的起訴符合法律規(guī)定，并予立案受理。但同時法官告知李明，法院保護男性生育權的辦法只能是對他不愿生孩子的妻子進行經(jīng)濟上的處罰，不可能直接判決吳某生孩子，還是以做吳某的思想工作為主。目前，經(jīng)法院調(diào)解，被告答應原告愿意生孩子，李明撤訴。在本案中，出現(xiàn)了一個“生育權”的概念，那么，究竟什么是生育權呢?《中華人民共和國人口和計劃生育法》第十七條規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。筆者認為，生育權應該是指公民在自身具備生育能力并且符合法律法規(guī)所規(guī)定條件的情況下所享有的自主自愿生育子女的權利。生育權屬于基本人權，我國對生育權的研究還剛起步，對于生育權的爭議也很大。主要應當從以下幾方面來理解生育權這一概念：(1)公民有生育的權利，也有不生育的自由;(2)人人享有法律上的平等生育權利;(3)公民有實行計劃生育的權利，即依法負責任地決定生育子女數(shù)量和選擇生育時間、并獲得這樣做的信息和方法的權利;(4)公民有依法收養(yǎng)的權利等。我國關于生育權利的理解與國際公約和文件的精神或規(guī)定是一致的。關于生育權利的內(nèi)涵，1974年《世界人口行動計劃》第14(f)對這一權利做了詳盡的闡述：“所有夫婦和個人都享有負責自由地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權利。夫婦和個人在行使這種權利時的責任是應考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責任”，這里第一次提出夫妻在享有權利的同時，還承擔兩項“責任”，即：(1)“考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要”;(2)“他們對社會的責任”。1980年制定的《消除對婦女一切形式歧視公約》第16(I)(e)條款規(guī)定：“男、女有相同的權利，自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔，并有機會獲得使他們能夠行使這種權利的知識、教育和方法”，之后的聯(lián)合國文件在提到生育權利時，基本都遵循了上面的概念，沒有實質(zhì)性的變化。雖然1994年世界人口與發(fā)展大會通過的《行動綱領》采用了新的“生殖權利”概念，但其涵義仍基本相同。因此可以看出，國際上關于生育權的內(nèi)涵，體現(xiàn)了公民享有的生育權利與應承擔的義務(或責任)是緊密聯(lián)系的，既肯定了公民在生育上的自主原則，也強調(diào)了其對社會(他人、集體)及子女應當承擔的責任與義務，是個人人權與集體人權的統(tǒng)一。人口與計劃生育關于公民有生育權利的規(guī)定，充分說明公民的生育受法律保護。這一案例引發(fā)我們思考的問題是：法律對公民的生育權究竟能做什么和不能做什么?筆者認為，法律對公民的生育權所能做的是，阻止自然人、法人、和其他組織干擾、破壞公民生育權的違法行為。換句話說，任何人、任何國家機關和任何社會組織都不能侵犯一個人的法定生育權。二、生育權的特征綜觀法律法規(guī)，結合生育行為的自然屬性和社會屬性，可概括出生育權的如下特征：(一)生育權的主體是自然人。我國立法規(guī)定生育是所有公民都享有的權利，因此，筆者認為，生育權的主體包括有婚姻關系的自然人，也包括無婚姻關系的自然人，包括有生育能力的自然人，也包括無生育能力的自然人，包括男子也包括女子。當然享有權利能力不一定享有行為能力。(二)生育權的客體是人格利益。生育權的客體是權利主體自主決定生育所體現(xiàn)的人格上的利益，是人對自己人格利益的支配，其基礎是人所具有的之所以為人的資格。(三)生育權的性質(zhì)是人身權。梅因說過：進步社會的運動就是一個從身份到契約的運動。個人從人身依附中解放出來，獨立為權利主體，生育權也相伴而生。生育權是人身權中的人格權。(四)生育權具有雙向性。生育權一般需男女共享且需要男女互相協(xié)助才能實現(xiàn)(獨身女性生育權除外，參見《吉林省人口與計劃生育條例》第三十條第二款)：男性承擔將精子植入子宮的責任，女性承擔宮內(nèi)的培育義務。顯然男性承擔的負擔少，而女性的負擔則比較繁重。依照權利和義務相一致的觀念，女性在生育過程更應享有決定權。(五)生育權具有排他性。生育權是對世權，即夫妻以外的人都是義務主體，都負有不得侵害的義務。(六)生育權具有歷史性。生育作為一種權利，是歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，一般而言，經(jīng)歷了三個階段：既非權利也非義務的自然生育狀態(tài);歷代統(tǒng)治者鼓勵甚至強制生育的以義務為主要特征的社會生育階段，在中國漢朝特別突出;主要突顯權利本位色彩的生育權利階段。并且我們不能忽略的是，即使現(xiàn)在仍有不少國家和地區(qū)將生育作為夫妻的義務，當然不是嚴格意義上的的義務，只是鼓勵生育，如俄羅斯和中國香港。三、生育權的內(nèi)容生育權的內(nèi)容是權利主體有權自主決定和實施生育行為。具體說來，主要包含以下幾方面的內(nèi)容：(一)生殖健康(保健)權利。包括獲得科學知識和信息的權利、獲得避孕節(jié)育、生殖保健技術服務、咨詢、指導的權利。同時，也包含了患不孕癥的育齡夫妻有獲得咨詢、指導與治療的權利。(二)男女平等權利。女性與男性在實行計劃生育方面地位平等，雙方都有要求實行計劃生育的權利;女性與男性有同等的參與權、決定權，而不僅僅是處于受支配地位。當然，要完全實現(xiàn)計劃生育領域的男女平等，還有賴于經(jīng)濟的、社會的、道德的、宗教的等多領域的促進。另外值得注意的是，隨著女權運動的發(fā)展以及婦女地位的不斷提高，在現(xiàn)實中出現(xiàn)了男性因女性私自墮胎而維護自己生育權的案例，其實，在生育權的行使上，女性有更大的決定權，生育權是不平等的，并且女性明顯地比男性有更大的生育自主權和決定權。本文將在第六部分單獨論述這個問題。(三)知情選擇權利。在本法中是指避孕節(jié)育方法的知情選擇權，即國家通過提供充分有效的計劃生育和避孕方法的信息，介紹各種避孕方法的效果、優(yōu)缺點和適應對象，使需要采取避孕措施的育齡群眾在充分了解情況的基礎上進行選擇。(四)健康及安全保障權利。這里指的是根據(jù)《中華人民共和國母嬰保健法》、《中華人民共和國勞動法》等法律法規(guī)規(guī)定，對于實行計劃生育的公民及婦女懷孕生育期間應享有的健康安全保障及勞動保護等權利，包括：向育齡群眾提供的避孕藥品、工具應當安全、可靠;向育齡群眾提供的節(jié)育技術服務應當保障受術者的安全、健康;國家采取積極措施，向育齡群眾提供有效的計劃生育和生殖保健服務，努力避免非意愿妊娠，減少人工流產(chǎn);采取各種措施，防止性病、艾滋病傳播，并使患者得到治療;努力降低孕產(chǎn)婦和新生兒死亡率;婦女在懷孕生育期間享有的健康安全保障及勞動保護權等。(《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》第50頁第三章生育調(diào)節(jié)中國人口出版社張維慶張懷西張春生徐玉麟主編2002年1月第1版)(五)生育方式的選擇權。除正常的性愛活動導致女方懷孕外，還有一部分人因各種原因(包括男性無精少精、女性輸卵管不通、生殖器官缺陷等)選擇其他生育方式，如人工授精、試管嬰、借腹生子乃至克隆技術等。當然有些方式由于涉及倫理、宗教、心理等方面的問題引起了爭議并被立法予以禁止。筆者認為：在倫理許可的范圍內(nèi)，法律應盡可能地維護民眾的利益，人工授精、試管嬰兒、借腹生子都應允許(因篇幅所限在此不論述借腹生子的合理性)。綜上所述，公民的生育權內(nèi)容廣泛，形態(tài)各異，涉及諸多問題。四、生育權利行使的限制在現(xiàn)實中，擁有某種權利和行使某種權利是兩碼事，或者說是兩個階段的事，有權利能力并不意味著有實現(xiàn)權利的行為能力，還要受到方方面面的限制，生育權亦然。主要有如下限制：(一)生理的限制。想要孩子生理上做不到的情況，可以通過人工授精、試管嬰兒等方式來實現(xiàn)生育目的。(二)法律的限制。生育權還受本國法律的限制，應在一定范圍內(nèi)行使。基于不同國家的國情，控制人口便成為部分國家的任務，控制方式：(1)控制數(shù)量。包括中國、印度、孟加拉國等人口較多的國家。(2)提高質(zhì)量。體現(xiàn)為”優(yōu)生”政策。(3)優(yōu)化結構。國家不允許對胎兒進行非醫(yī)學需要的性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠，維護性別比例的自然平衡。(4)方式禁止。世界各國普遍以立法形式禁止借腹生子及克隆人技術，即使是合法的人工授精和試管嬰兒也是在嚴格的程序和條件下進行。(三)夫妻間的限制。行使生育權以對方的同意為前提。在懷孕后，雖然妻子享有更大的支配權，但在流產(chǎn)時應以夫妻協(xié)商一致為前提，在符合計劃生育法律法規(guī)的情況下不應擅自墮胎。此外，筆者認為，生育權雖屬個人私權，但因其影響到與環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會的可持續(xù)發(fā)展，因而具有強烈的社會屬性。尤其在我國，非常有必要對生育權的行使作一定的限制。五、生育權的侵犯及法律救濟(一)侵犯生育權行為分類：(1)夫妻二人之外的。公民的生育權是對世權，權利主體之外的自然人、法人和其他組織都是義務主體，都負有不作為的義務，不能非法妨害、侵犯生育權。包括：①計劃生育行政管理機關超出法定范圍控制夫妻的合法生育行為或違背法定程序給當事人設置障礙，使生育權不能或者不方便行使;②計劃生育服務機構、從事計劃生育技術服務的醫(yī)療保健機構及其工作人員在進行相關的技術服務時嚴重不負責任導致的使公民喪失生育能力的行為;③通奸、姘居、非法同居生育子女而使具有合法婚姻關系的配偶失去了辦理生育證的機會。(2)夫妻二人之間的。表現(xiàn)為強迫或拒絕生育、強迫或擅自墮胎。夫妻生育權的行使需要夫妻同居為先，一方拒絕履行同居義務，必然使對方生育權無從行使，而生育權又是一種人身性權利，同時不能強求對方履行義務。(二)生育權的法律救濟:(1)對計劃生育行政機關的可以通過行政復議或者行政訴訟來解決;對從事計劃生育技術服務的各種機構的侵犯可以通過申請醫(yī)療事故鑒定申請賠償?shù)耐緩浇鉀Q;對第三人造成的損害則可通過民事訴訟以侵犯生育權為由要求停止侵害，賠償損失。(2)夫妻之間的，首先，應由當事人本著珍惜婚姻的原則，自行協(xié)商，或由第三方調(diào)解。其次，可以訴至法院請求保護，但生育權不能強制履行，所以在一方有生育能力而拒不生育時，另一方可請求離婚。再次，違背對方意愿強迫生育(包括性暴力)屬于家庭暴力，根據(jù)婚姻法相關規(guī)定，受害方可訴請離婚，并要求損害賠償。在現(xiàn)實中出現(xiàn)一些女方懷孕后擅自墮胎而男方起訴至人民法院請求保護生育權的案例，其實在這種情況下法院不好審判，因為男人行使生育權不能侵犯女人的不生育權。男人強行行使生育權還會導致婚內(nèi)強奸。即使在作出支持請求的判決之后，法院也無法對生育權的實現(xiàn)進行強制執(zhí)行。夫妻間生育權的行使應通過協(xié)商解決。如果一定要訴諸于法律，也只能作為離婚的理由：因生育權引起感情破裂。六、生育權的不平等性2001年12月29日《人口與計劃生育法》剛一通過，大量媒體就紛紛報導“首次對男性生育權作出認可”、“妻子再也不能剝奪丈夫生育權”。其實男性生育權從未被否認，媒體解讀生育權有失偏頗，大概起因于《婦女權益保障法》中的規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由”，其真實含義主要在于其他人不得采取任何手段強迫婦女生育。這里有一個前提，即男人的生育權利是不言而喻的，故特別規(guī)定婦女享有該權利。因為在當時的社會中，很多婦女無法實現(xiàn)自己的生育權，尤其是沒有不生育的權利，所以需要對婦女這一弱勢群體予以特別保護。在現(xiàn)在的聯(lián)合國文件和我國法律中只談到婦女的生育權，與歷史上的男女不平等有關。《人口與計劃生育法》明確規(guī)定：“開展人口與計劃生育工作，應當與增加婦女受教育和就業(yè)機會、增進婦女健康、提高婦女地位相結合。”，這是因為，婦女在繁衍后代、養(yǎng)育子女以及家庭生活中扮演著重要的角色。(人口與計劃生育法知識讀本第21頁江亦曼主編中國人口出版社2002年2月第1版)我認為，男女雙方在要不要生育或者何時生育的問題上難以達成一致時，所謂的“男女平等”只能是無法實現(xiàn)的神話。但是應將生育決定權更多地賦予女方，理由如下：(一)男子的生育意愿要通過女性主體才能實現(xiàn)。在男方堅持要孩子而女方不愿意的情況下，若由男方?jīng)Q定，就是對女性身體的強制和心靈的摧殘。而將生育決定權賦予女方，最壞的結果是雙方離婚。孰輕孰重一目了然。(二)生育不是婚姻的必然結果，女性也并非生育機器。(三)女性在懷孕生育方面獨立承擔痛苦和風險。因此，更多地賦權于女性，既是法律公正公平的體現(xiàn)，也是對婦女的合理關懷。片面強調(diào)男性生育權會在一定程度上使“婚內(nèi)強奸”被潛在合法化。所謂的“男性生育權”充其量只能是給男人以生育上的知情權、協(xié)商權，在女人生不生孩子問題上，婦女應享有最后的決定權。我認為在妻子沒有懷孕的情況下，應首先保護妻子的生育自由;在妻子已經(jīng)懷孕的情況下，實際上妻子已行使了一次生育選擇權，在此基礎上可考慮優(yōu)先保護丈夫的生育權利并結合妻子的身體等具體情況合理確定，但絕不能強迫生育。“……也就是說，人人會兩利相權取其大，兩害相權取其輕。我說人權衡取其大，權衡取其輕，是有深意的，因為這不一定說他判斷得正確。這條規(guī)律是深入人心，應該列為永恒的真理與公理之一……”也許17世紀荷蘭著名的法律思想家斯賓諾莎的話對此二難問題提出了最合理的解決方案。七、完善生育權制度的立法構想綜合以上內(nèi)容，考慮現(xiàn)實情況，筆者就《人口與計劃生育法》中生育制度的完善提出如下建議：(一)完善生育權制度立法應遵循的原則：(1)實現(xiàn)人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展。(2)以人為本，維護公民的計劃生育合法權益。(3)控制人口數(shù)量、提高人口素質(zhì)、改善人口結構三管齊下。(4)正視生育從義務演變到權利的變遷歷程，承認單方確定婦女生育自由的價值。(5)將生育自由作為公民享有的人格上的權利予以確定，構成一個完整的權利體系。(二)完善立法重點內(nèi)容及體系結構：(1)總則中應明確規(guī)定生育權的定義及優(yōu)生優(yōu)育的內(nèi)容。(2)權利內(nèi)容應予以細化：①不生育的自由，包括決定不生育以及為此而獲取相關技術服務的自由;②生育的自由：包括決定生育和采取措施的權利，同時明確對生育方式的選擇權。(3)增加優(yōu)生優(yōu)育的內(nèi)容。在第五章計劃生育技術服務中應明確規(guī)定優(yōu)生優(yōu)育的內(nèi)容并細化相關工作措施，旨在提高我國的人口素質(zhì)。(4)權利限制。為實現(xiàn)人類和環(huán)境的和諧發(fā)展，在個人利益與社會整體利益之間取得平衡，要對公民生育子女的數(shù)量、質(zhì)量、性別進行適當干預。(5)權利救濟。沒有保障的權利是“口惠而實不至”。對侵害生育權的救濟要區(qū)別其來源規(guī)定明確的保護措施。特別是對夫妻間的，應首先立足于當事人自行和解。建議補充規(guī)定：生育的決定權在充分尊重女性的基礎上由夫妻共同享有，以雙方協(xié)商一致為前提。同時在第六章第四十四條之后補充侵犯生育權的民事、行政責任，對嚴重侵犯生育權的還可以規(guī)定刑事責任。另外，在將來制定《婚姻家庭法》時，可以考慮在離婚條件中補充規(guī)定：男或女有生育能力而拒絕生育，雙方又達不成協(xié)商解決措施時，可以作為離婚的理由;在將來制定《民法典》時應將生育權作為一種基本民事權利予以明確，切實保障人權，使生活在法治社會的公民能真正享有“自由而明確”的權利。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔某甲于1949年之前受父母之命，經(jīng)媒妁之言與某乙結婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前與某丙結婚，育有數(shù)子女，甲一直與丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖墳墓地。再后某丙身故，由甲、丙所育眾子女購置墓地安葬。某甲臨終前立有書面遺囑，明確與某丙合葬之意。某甲死后，甲、乙之女與甲、丙眾子女就其安葬地點爭執(zhí)不下，甲、乙之女訴至法院，要求將某甲與其母合葬于甲家祖墳墓地。

本案涉及的法律問題有：遺體的法律地位、以遺囑確定遺體安葬方案的效力、近親屬對遺體安葬的精神利益。對本案引發(fā)的遺體安葬權問題，本文依以下思路展開分析：首先探求有關遺體處分的若干法律語境與“影響因子”，在此基礎上分析通過遺囑對遺體進行處分（包括但不限于本文集中探討的遺體安葬方案的確定）的效力，最后討論在特定范圍的親屬之間如何分配有關遺體安葬的精神利益，其原則應為即使遺囑付之闕如，亦可使死者入土為安。

一、遺體的法律地位

物權法、人身權法、親屬與繼承法是考慮遺體法律地位的三種主要法律語境。

遺體在物權法上的地位主要是可否將其認定為物的問題。物權法是調(diào)整人對物以及特定權利的支配關系的法律規(guī)范。作為物權客體的物，是指存在于人身之外、能夠為人力支配且能滿足人類某種需要的物質(zhì)。遺體是失去生命的人身，在人們的觀念中無法斷然割斷其與生者的倫理與情感聯(lián)系，但是根據(jù)上述物權法與物的概念，將遺體歸入物的范疇應無大礙：遺體是物，死者近親屬對尸體享有所有權，可以根據(jù)所有人的意志為醫(yī)學、科學研究等目的加以利用，但是權利的行使應受公序良俗原則的限制。[1]

遺體在人身權法上的地位與死者的人身權益保護問題有關。我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定對死者人身權益的保護，最高人民法院在此方面主要作出五項司法解釋[2]，據(jù)此應可解讀出以下三項基本原則，即（1）死者的人身權益應予保護[3]，（2）近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益[4]，（3）近親屬就死者人身權益實際享有并行使訴權[5].這種務實基調(diào)的三原則表明，司法實踐對有關死者人身權益保護問題的態(tài)度，似乎是在揚棄死者本人的權利保護說與近親屬利益保護說的基礎上，采納了延伸保護說的立場。[6]由此似乎可以認定，我國司法實踐對死者人身權益保護采取的是“保護逝者、救濟生者”的原則，即對因死者各項人身權益受到侵害而導致的近親屬的精神損害提供司法救濟。

對遺體產(chǎn)生的人身權益的規(guī)定見于精神損害賠償解釋第3條3款：“自然人死亡后，其近親屬因下列行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”該款規(guī)定明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，以及遺體應受社會公共利益與社會公德，即“公序良俗”保護的基本原則。按照以上所述三項原則以及對該條的體系解釋，將本款規(guī)定解為因侵害死者的身體權益而造成近親屬的精神損害，應較妥當。

據(jù)此，遺體既是死者延伸身體權益的載體，又是死者近親屬的特定精神利益的載體。強調(diào)前者的積極意義在于：（1）人皆不免一死，對自己遺體的繼續(xù)尊重應屬絕大多數(shù)人的合理期待與要求，民法雖然應著眼于現(xiàn)世，“事人不事鬼”，但也不能對尊重遺體的公序良俗漠然置之。所以，對遺體的保護符合作為生者的本人的利益。（2）果有不肖子孫因先祖遺體遭人踐踏而無動于衷的，依據(jù)死者的延伸身體利益，一定范圍的其他親友或者組織也可以尋求救濟，這種情況下的救濟甚至具有一定程度的公益訴訟色彩與功能。（3）如此可以將對遺體的支配明確為權利人對其身體的延伸支配權范圍，權利人因而有權通過遺囑確定對遺體的處分方式，包括捐獻以及安葬方案。

遺體在親屬與繼承法上的地位首先是所有權的歸屬，第二是安葬權利與義務的確定。

前者表現(xiàn)為遺體是否為遺產(chǎn)的爭論。[7]我國《繼承法》第3條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。人身在被繼承人生前是其人身利益，包括生命利益、身體利益、健康利益等的載體，不能被歸為物或者財產(chǎn)。人身因其死亡的事實而轉化為遺體之時，被繼承人已因死亡而失去民事權利能力，不能再取得新的財產(chǎn)，因而遺體不符合前述遺產(chǎn)須為被繼承人的“個人合法財產(chǎn)”的立法定義。據(jù)此，筆者認為，遺體并非遺產(chǎn)，而是因死亡的法律事實而產(chǎn)生的應歸死者近親屬所有或者共有的物或者財產(chǎn)；近親屬的范圍應可參照《繼承法》上法定繼承人的范圍與順序加以確定。這種定位便于在死者本人未表示明確反對捐獻的情況下，其近親屬將遺體捐獻供作醫(yī)學或科學研究之用，從而有利于發(fā)揮遺體的價值。

現(xiàn)行《殯葬管理條例》是國務院頒布的行政法規(guī)，主要從行政管理的角度對殯葬業(yè)進行規(guī)范，并沒有明確近親屬對遺體或者骨灰的安葬權利或者義務，只能另尋安葬權義的有關法源。我國《民法通則》沒有明確習慣的法律淵源地位，這可能是出于在改革開放政策初行之際，立法者有意通過法制建設來實施強制性社會變遷，或者至少在某些領域進行移風易俗的考慮。但是，即使在現(xiàn)代法治社會，習慣對于和諧社會規(guī)則的形成與秩序的維系，實有發(fā)揮積極作用的廣泛空間。從憲法及民事法律的一些規(guī)定看，民事習慣也有一定的合法性空間。[8]實際上應可以認為，《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益……”的規(guī)定就表達了對習慣的尊重。因而可以說，遺體安葬權義的法源實際上是我國行之已久的民間殯葬習俗。根據(jù)各地的民間殯葬習俗，近親屬應享有安葬死者的權利，或者負有安葬的義務。但是應當注意的是，法律對習慣的尊重具有一定的選擇性，不符合法律基本價值與政策的習慣無法得到認可。本案中某甲遺體是否在祖墳墓地安葬，以及應與“長妻”抑或“次妻”合葬的問題，就面臨這一關的審視，容后再述。

根據(jù)以上的討論可以明確，遺體作為一種物，一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣（公序良俗）的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應體現(xiàn)對其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作為由死者近親屬享有所有權的物或者財產(chǎn)以及安葬權義的標的，得由所有人或者共有人決定具體安葬方案。

二、遺囑確定遺體安葬方案的效力

根據(jù)上節(jié)的討論，在安葬方案的確定上可能存在來自習慣或者公序良俗、死者本人遺囑及其近親屬意志等至少三方面的競爭與沖突。本節(jié)在分析通過遺囑確定遺體安葬方案的效力的過程中，探討對這些競爭與沖突的解決之道。首先應解決遺囑是否可用以安排身后的非財產(chǎn)事項？如果可以，則如何應對另兩種因素的制約，現(xiàn)行法中有何可用的法制資源？

對身后的非財產(chǎn)事項，包括決定遺體安葬方案，進行安排的意思表示是否構成遺囑？我國自古以來將遺囑稱為“遺命”、“遺令”、“遺言”，凡于生前對身后事宜處理所做的意思表示均為遺囑，包括立嗣、分產(chǎn)等身份與財產(chǎn)事項。[9]通過遺囑對身份事項作出安排已不符合與時俱進的現(xiàn)代文明與法制要求，以之確定自己的遺體安葬方案實則大有人在。但是一則我國《繼承法》實際上只調(diào)整財產(chǎn)繼承關系，二則如前所述遺體不構成繼承法上的遺產(chǎn)，故而這種遺囑似乎難以獲得繼承法意義上的遺囑地位。

對此有三種解決方案：一是拋開繼承法的窠臼，利用死者人身權益延伸保護的框架；二是根據(jù)民間殯葬習俗支持本人確定其安葬方案，同時訴諸移風易俗的相關法律政策支持；三是仍在繼承法的框架內(nèi)，通過推究“遺囑人”的本意，類推適用遺托制度，支持遺囑所作的遺體安葬方案。以下依次分析。

就第一種方案來說，遺體是延伸身體利益的載體，權利人應可以依法支配及處分。確定遺體的安葬方案與遺體捐獻均屬于遺體的具體處分方式。遺體捐獻在我國已經(jīng)大行其道，一些地方已制定相關地方法規(guī)。依照《上海市遺體捐獻條例》的有關規(guī)定，遺體的捐獻生前由本人決定，并可隨時變更或者撤銷；死后可由其近親屬決定，但是以死者沒有明確反對為限[10].這已表明了對遺體的處分首先并且最終應尊重本人意愿的原則立場。本人生前確定遺體的安葬方案既不違反公序良俗，也多有相關實踐，似乎沒有加以限制的充分理由，因而理應尊重死者遺愿。這種“遺囑”自其作出有效意思表示時起成立，因其死亡而發(fā)生效力。

就第二種方案來說，根據(jù)民間殯葬習俗確認近親屬的安葬權利與義務，就應黨對應為死者生前得確定本人安葬方案的權利，只要不對近親屬造成過重負擔，即應受到尊重。

“移風易俗的社會法律政策”從法律對土葬抑或火葬選擇的不同態(tài)度可見端倪。“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬”，是《殯葬管理條例》確定的殯葬管理方針之一（該條例第2條）。據(jù)此雖應尊重少數(shù)民族或某些地區(qū)的土葬習俗，但該條例也明確規(guī)定，有自愿改革喪葬習俗的，他人不得干涉（該條例第6條）。地方法規(guī)《哈爾濱市殯葬管理條例》第5條2款規(guī)定：允許土葬的公民死亡后，凡本人生前留有遺囑或家屬自愿實行火葬的，任何人不得干涉。雖然此例規(guī)范目的限定，但是對當事人選擇的尊重由此可見一斑。

此例同時也表明了法律不鼓勵不合時代發(fā)展趨勢、但又不宜強制除舊布新的某些傳統(tǒng)習俗。對本案當事人因歷史而形成的一夫多妻狀況，法律即采這種態(tài)度。法律維持在1950《婚姻法》頒布施行前形成的一夫多妻狀況[11]，但各妻之間有尊卑定分的舊制則因違反人人平等的基本原則，應在摒棄之列。即使各地仍有習慣支持此種情況下某甲與“長妻”合葬，某甲以遺囑明示與“次妻”合葬的，亦不失為“移俗善舉”，應予尊重。

再看第三種繼承法框架的方案。我國《繼承法》第21條規(guī)定了附義務的遺囑繼承，即“遺托”：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經(jīng)有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權利。”本案遺囑人僅通過遺囑對其安葬方案做出意思表示，未涉及遺產(chǎn)的處理，遺產(chǎn)的處理因而應依照法定繼承辦理。但是須加考慮的實際情況是，遺囑人可能是因為不了解繼承法的規(guī)定而為此種遺囑，這本身足以說明其非常重視所明示的安葬方案，以至于忽略了通過遺產(chǎn)繼承對子女加以制約。理想的方案固然是遺囑人當時在法律專業(yè)人士的幫助下，設計一份簡單明了而有效的附義務遺囑。但是在本案遺囑未對遺產(chǎn)分配做出安排的情況下，支持遺囑人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的意愿使其入土為安與保全生者的財產(chǎn)利益之間求得兩全。

為此，可以考慮類推適用遺托，將按遺囑人意愿進行安葬認定為法定繼承人接受繼承的條件。繼承人能夠履行該義務而無正當理由不履行的，參照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第43條的規(guī)定，得由提出請求的繼承人負責按遺囑人的意愿履行義務，并接受遺產(chǎn)。

或謂，因為不執(zhí)行被繼承人指定的安葬方案而剝奪繼承人的繼承權，結果是否稍過嚴厲？筆者以為，不能認此過苛。因為：一則，在財產(chǎn)權性質(zhì)的繼承權與精神利益性質(zhì)的遺體安葬之間，無法斷然決出一般性的高下之別；二則，因無正當理由不履行遺托義務而剝奪繼承權的，本來即僅以維護被繼承人通過遺囑表現(xiàn)的意志為本，并無對所附義務與繼承財產(chǎn)價值之間的對比與考量；三則，繼承人在調(diào)解或者裁決過程中仍有機會改變其立場，而竟固執(zhí)違逆遺囑人意志，甚至不惜喪失繼承權的，何足惜之？

三、近親屬對遺體安葬的精神利益

前述精神損害賠償解釋第3條3款明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，但是僅限于近親屬有權禁止對遺體的非法利用或者侵害。該規(guī)定與有關遺體保護的學術討論均沒有涉及近親屬對遺體安葬的精神利益問題。[12]揆其要點，即使如前所述可以訴諸習慣確認近親屬對遺體安葬的精神利益，仍需解決精神利益的內(nèi)容為何，以及在近親屬之間如何分配的問題。以下依次分析。

遺體安葬的精神利益至少包括兩方面內(nèi)容：一是參加葬禮，寄托與表達對死者的哀思；二是決定遺體的安葬方案[13].其中前者不具有獨占性，可由超過法定繼承人范圍的更多親屬共享；后者具有獨占性，將決定權限制在法定繼承人范圍內(nèi)較為妥當。

葬禮制度可謂中華古代禮制的縮影。每個家族成員根據(jù)自己與死者的血緣親疏，在葬禮中分別穿著斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻等五種不同等級的喪服，“遵禮成服”，即為“五服”。現(xiàn)在雖然不能再依照五服舊制確定遺體安葬上的精神利益分配，卻不能不考慮近親屬間的親疏之別對此的影響。應當明確的是，勘定親疏之別并非要復活傳統(tǒng)舊制，而有其現(xiàn)實的倫理與生活基礎；法律上的勘定是為了確定特定利益（包括財產(chǎn)利益和精神利益）的一般分配順序，不妨礙遺囑人另作安排。

這種親疏之別實際上已經(jīng)構成我國《繼承法》確定法定繼承人范圍與繼承順序的重要考慮因素：因婚姻而形成的夫妻關系是最初和最基本的家庭關系，是家庭存在的基礎，因而位列第一順序繼承人的首位；父母子女之間具有最近的直系血緣關系，具有最密切的人身與財產(chǎn)關系，但因成婚子女單獨成立家庭，形成相對獨立的家庭生活單元，故將子女列為次位的第一順序法定繼承人，父母居于第三。類似但有別的情況是，確定精神病人的監(jiān)護人的順序為配偶、父母、成年子女等，此處另外加入了監(jiān)護能力的考量。[14]

對安葬上的精神利益分配順序可以參照法定繼承人的繼承順序確定如下：（1）因為參加葬禮的精神利益在一般情況下具有可共享性，所以可以認定第一順序與第二順序的法定繼承人以及按照殯葬習俗得參加葬禮的其他親屬對于安葬都享有精神利益，都有權參加死者的葬禮。（2）在死者沒有對安葬方案的明確意思表示的情況下，決定權或者參與表決權應按照配偶、子女、父母等順序分配，前一順序繼承人的意思表示優(yōu)先并且排斥后一順序繼承人。（3）同一順序的繼承人享有平等的決定權。在繼承人如本案原被告般為同父異母的兄弟姐妹的情形中，各人對安葬方案的表決可能會宗其亡母的利益，由此可能會造成有利于子女眾多一方的結果。這一結果雖不能避免，但不宜再背離眾子女平等原則，將各表決權賦予不同權重，以免釀成僵局，又徒增生者間的爭訟。（4）同一順序的繼承人之間不能達成一致意見的，后一順序的繼承人得加入平等參與表決；（5）仍不能達成一致意見的，由居民委員會、村民委員會幫助調(diào)解，或者由人民法院裁決。

四、如何入土方為安：本案處理方案的選擇

總結本文所論，確定遺體安葬方案，應建立在對遺體法律地位的認識基礎上。根據(jù)本文的討論，遺體是一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣或者公序良俗原則的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應尊重其生前明示或者可得而知的意思；作為由死者近親屬享有所有權的客體以及安葬權利義務的標的，又得由所有人決定具體安葬方案。

從遺體作為所有權的客體出發(fā)，固應由所有權人確定安葬方案。但是本案中某甲的遺囑已經(jīng)指明具體的安葬方案，即應排斥其近親屬，包括其與某乙、某丙生育的眾子女，在此方面另作安排，眾子女因此不再享有遺體安葬方案的決定權。雖然這種遺囑不構成繼承法上旨在處理財產(chǎn)繼承事宜的典型遺囑，但是無論是從對死者的延伸身體權益保護的角度，還是從民間殯葬習俗上的安葬權利義務的角度，或者對繼承法上的附義務繼承的類推適用角度，均應支持這種“非典型”遺囑的效力，依照死者遺愿進行安葬。

第一種固然屬于正本清源的最直接與干凈利索的方案，但是關于死者的人身權益保護在理論上仍存在一些爭議，有關司法解釋在死者本人的權利問題上又采取了“存而不論”的回避態(tài)度，因而會影響該方案在司法實踐中的可行性