2023/1/111及時應對新版合同加強施工合同管理執行2013版施工合同及合同管理新制度的十二個操作問題《2013版建設工程施工合同（示范文本）使用指南》主審中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任上海市第十、十一屆政協常委上海市建緯律師事務所主任朱樹英2013年5月29日2023/1/112一、2013版施工合同的法律地位及其文本設定八項新的合同管理制度二、從我國建筑市場兩起震驚國內外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性三、準確貫徹執行2013版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理目錄上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM背景今年7月1日，住建部和國家工商總局將正式施行2013版《建設工程施工合同（示范文本）》。1999版《建設工程施工合同（示范文本）》，已經嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規的變化，尤其是最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋，見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關于建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業合同管理落后的矛盾更加突出。2023/1/113上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/114第一節2013版施工合同的法律地位及其文本設定八項新的合同管理制度

2023/1/115（一）應高度重視我國2008年來形成建設工程施工合同管理的雙軌制自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。雙軌制的涵義

按國務院的“三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建設歸口國家發改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據此，國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。

上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/116我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應”方式頒發四個示范文本。＊1、1999年12月，建設部和國家工商管理總局共同施行《建設工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，一直沿用至今，現已為2013版施工合同取代。2013施工合同共20條116款。＊

2、2011年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條108款。＊3、2007年11月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的《（標準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規定》即56號文件，《標準招標文件》中的施工總承包《通用合同條款》，共24條131款。＊4、2012年1月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的《設計、采購、施工總承包招標文件》，其中的《通用合同條款》，共24條139款。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/117以上4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理念和指導思想：該政府管的事一定要抓緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設，政府主管部門要嚴加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設交由市場調控。新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據市場規律和法律規定自主加強管理，這是一個我國經濟管理體制進一步改革在建設領域的重要變化上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/118（二）建設工程合同示范文本的法律地位以及規范建筑市場的重要作用2007年11月，國家發改委等九部委在頒布56號文件時，突出強調了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調通用條款屬于強制使用的文本，明確規定當事人對通用條款不得擅自修改。第56號文件通知：●第5條規定：“行業標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件，應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及《標準施工招標文件》中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外）、通用合同條款”。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/119●第6條規定：“行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對《標準施工招標文件》中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相抵觸，否則抵觸內容無效”。●第13條規定：“因出現新情況，需要對《標準文件》中不加修改地引用的內容做出解釋或調整的，由國家發展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和調整與《標準文件》具有同等效力”

九部委頒布用于政府投資工程項目的《通用合同條款》，屬于當事人必須執行的行政強制性的管理規范。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/1110這次住建部和國家工商管理總局在頒布2013版施工合同時，在新版示范文本的《說明》第二部分“《示范文本》的性質和適用范圍”中明確：“《示范文本》為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，維護合同當事人的合法權益，依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》以及相關法律法規，住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局對《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）進行了修訂，制定了《建設工程施工合同（示范文本）》”

既然2013版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/1111新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣其一，在法律、法規沒有規定時，行業交易習慣可以作為判案的根據。交易習慣●最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（見附件二）第7條規定：“交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法”。●

《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。●第125條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/1112其二，1999版示范文本通用條款中的有關規定因其行業交易習慣性質，成為最高院施工合同司法解釋處理相關爭議的依據。針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規并無相應的規定，司法解釋分別采用1999版施工合同的相關規定作為處理的依據。舉例1工程實際竣工日期的認定

●司法解釋第14條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM依據：

1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規定。●第1款規定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內約定提供的日期和份數”。●第2款規定：“發包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。●第3款規定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。●第4款規定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期”。●第5款規定：“發包人收到承包人竣工驗收報告后28天內不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任”。上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM施工過程中出現質量事故對工期影響的處理●司法解釋第15條規定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。依據：

●

1999版施工合同通用條款第18條“重新檢驗”的規定，該條規定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延”。制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據，最高院是在認真研究、確認1999版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣，然后按《合同法》的相關規定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。舉例2上海市建緯律師事務所CITYDEVELOPMENTLAWFIRM2023/1/1115（三）2013版施工合同根據市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創設的八項合同管理新制度。1、通用條款第2.5、3.7款確定承發包雙方的雙方互為擔保制度；2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調價制度；3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；4、通用條款第13.2和15.2款規定兩項工程移交證書制度；5、通用條款第15.2款規定保修金返還的缺陷責任定期制度；6、通用條款18條確定風險防范的工程系列保險制度；7、通用條款第19.1和19.3款規定的索賠過期作廢制度；8、通用條款第20.3款規定前置程序的爭議過程評審制度。獨創獨創上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗，其依據均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案（見附件三）2023/1/1116第二節從我國建筑市場兩起震驚國內外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性2023/1/11171、施工合同失守簽約管理導致的中海外波蘭高速公路項目巨額索賠案這是一個大型中央建筑施工業企業疏于合同簽約管理所發生的典型案件。

2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國公司組成的聯合體以4.4億美元的價格中標A、C兩個標段（約49公里），連波蘭政府預算的28億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯合體內部矛盾重重。

2011年6月13日，中海外宣布放棄A2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯合體的索賠估算為7.41億茲羅提(約合17.51億元人民幣元)，同時禁止聯合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯合體，索賠2億歐元。

2023/1/1118中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下：（1）A2項目C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4紙，但至少有七份合同附件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權利。（2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據就是這份合同以及波蘭《公共采購法》等相關法律規定。（3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。2023/1/1119（4）菲迪克條款規定業主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規定，工程師每個月根據項目進度開具“臨時付款證明”(InterimPaymentCertificate)，核定本月工程額，承包商則據此開具發票，公路管理局才付款。（5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節流”。中海外原本聘請了一家當地的法律事務所擔任顧問，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一位要價不高、20多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。（6）沒有關注環保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣。（7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。2023/1/11202、轉包以及搶工期致施工現場管理混亂引起的上海靜安11.15大火案這是一個中小施工企業工程轉包、搶工期,疏于合同履約管理的典型案件。2010年11月15日，上海市靜安區膠州路728號的存量房屋、共28層的教師公寓因外墻10層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市火災。火災事故遇難人數為58人，其中男性22人，女性36人，并有73人在本次大火中受傷。上海1115火災現場新聞報道視頻（附件四）2023/1/1121靜安區建交委原主任高偉忠佳藝公司不具備一級資質靜安建總星宇公司龍宇公司佳藝公司從富達公司處拿到招標文件，制作三家公司的標書，將靜安建總的報價定得最低。《教師公寓建筑節能改造工程施工合同》

《建設工程施工分包合同》

該公司項目經理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發包人及各方認可。虛假招標2023/1/1122刑事責任原上海市靜安區建設總公司法定代表人、總經理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準逮捕。靜安區建交委主任高偉忠靜安區建交委綜合科科長周建民靜安區建交委建管辦副主任張權被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠被判16年。重大責任事故罪濫用職權罪2023/1/1123國務院事故調查組認定的六大問題為：第一、建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、違法分包。第二、工程項目施工組織管理混亂。第三、設計企業、監理機構工作失職。第四、市、區兩級建設主管部門對工程項目監督管理缺失。第五、靜安區公安消防機構對工程項目監督檢查不到位。第六、靜安區政府對工程項目組織實施工作領導不力。2023/1/11242011年6月9日，國務院批復對該事故的處理報告，對54名事故責任人做出嚴肅處理。26名主要責任人被依法追究刑事責任，其中國家工作人員7人；28名相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員21名。省（部）級干部1人廳（局）級干部6人處以下干部8人包括上海市市委委員、靜安區區委副書記、區長張仁良行政撤職、撤銷黨內職務處分上海市市委委員、靜安區委書記龔德慶黨內嚴重警告處分上海市副市長沈駿行政記大過處分2023/1/1125第三節2013版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理2023/1/1126（一）協議書第7條“承諾”規定三項要求中前兩項主要針對承、發包各方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是2013版施工合同針對承、發包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。1、發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。3、發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。協議書在原1999版施工合同基礎上增加的第7條“承諾”規定：雙方互相擔保

黑白合同

2023/1/1127（二）施工企業轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協議書不進行轉包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業加強工程分包管理的重點。“確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包”是協議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉包和違法分包的法律責任：

●司法解釋第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。2023/1/1128司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現的關鍵主要有：第一，非法轉包、違法分包，是引起重大安全質量事故的違法行為司法解釋第4條規定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。●國務院《建設工程質量管理條例》第78條規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”2023/1/1129第二，施工實踐中的非法轉包、違法分包，又往往與施工企業的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權產生的表見代理有關，表見代理是施工企業工程分包管理中的突出問題。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。●

《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。2023/1/1130●

2009年7月7日最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（即40號文件）（見附件五）第12條規定：“當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為”。只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，則表見代理不能成立。2023/1/1131第三，加強施工企業對項目經理的有效管理，企業預防承擔因項目經理個人責任造成的表見代理的法律后果。最高人民法院施工企業預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有：2023/1/1132（三）發包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同樣重要。要高度重視設定承發包雙方互為擔保的新規定，承發包各方應根據項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質量管理和拖欠工程款的市場規范操作。2013版施工合同承發包“雙方互為擔保制度”

固定價格合同因市場波動的“情勢變更調價制度”

限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”

追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”

舉例2023/1/1133承發包“雙方互為擔保制度”

2013版施工合同通用條款：●第2.5款規定：如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。●第3.7款規定：如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。市場操作中如何準確實施？2006年12月，建設部頒發《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》（見附件六），對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規定。支付擔保履約擔保同業擔保2023/1/1134（四）落實體現情勢變更原則的合同調價的新規定，要求固定價格合同遇市場波動超過約定的風險范圍應調整價款。承發包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。●2013版施工合同第11條“價格調整”第1款“市場價格波動引起的調整”規定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整”

條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是2013版施工合同區別于1999版施工合同的一個重要的改變。2023/1/1135合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”。●該條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；2023/1/1136●

《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中規定：“對于合同法司法解釋（二）第26條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核”。另一方面，法院也需要“根據公平原則，并結合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約定。因此，2013版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規定，既明確了承發包雙方在市場價格波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操作性。2023/1/1137（五）針對建筑市場發包人違約拖欠工程結算款的老大難問題，2013版施工合同對發包人拖欠結算款應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償的明確規定，對有效解決拖欠工程款問題設定了合同制度的保證。原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6條又規定“墊資原則上按有效處理”，發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。因此，2013版施工合同對發包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規定。在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，1999版施工合同的應由發包人承擔違約責任的原則性規定己不適應市場的變化。2023/1/11382013版施工合同通用條款第14條“竣工結算”●第2款“竣工結算審核”（2）的規定：“除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書后的14天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”；●第4款“最終結清”第2目“最終結算證書及支付”規定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發包人應在頒發最終結清證書后7天內完成支付。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實際情況的。利率問題2023/1/1139（六）建設工程是正在加工中的不動產，工程通過竣工質量驗收即形成物權。借鑒菲迪克合同的經驗，2013版施工合同設定的工程移交證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規定，都應引起承、發包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。建設工程合同是特殊的不動產的加工承攬合同，工程通過竣工質量驗收，即形成不動產物權。2008年5月施行的發改委等九部委共同頒發的《通用合同條款》在國內率先對工程的交付使用和質量缺陷責任期分別設定了工程移交證書和缺陷責任期屆滿證書2023/1/11402013版施工合同：●第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第（3）目規定：“竣工驗收合格的，發包人應在驗收合格后14天內向承包人簽發工程接收證書。發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發工程接收證書”。●第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4目規定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內向發包人發出缺陷責任期屆滿通知，發包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內核實承包人是否履行缺陷修復義務，承包人未能履行缺陷修復義務的，發包人有權扣除相應金額的維修費用。發包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內，向承包人頒發缺陷責任期終止證書”。這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納：2023/1/1141工程通過竣工質量驗收，發包人發出“工程移交證書”

表明承包人加工的工程已經形成不動產物權并且已經轉移所有，轉移占有的同時風險責任也已經轉移工程通過竣工質量驗收，發包人發出“缺陷責任期屆滿證書”

表明承包人第一階段的保修責任已經完成，扣留保修金的保修期的期限已經屆滿，發包人應釋放扣留的保修金。用證據妥善解決在建設工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環節中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經常發生的實際竣工期限日期難以確定、工程未經驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關系以及工程接受收時間等爭議。2023/1/1142（七）司法解釋的一系列規定體現工程質量至高無上、已完工程質量合格與相應的工程價款直接掛鉤結算原則。工程質量合格，首先要重視隱蔽工程的質量；確保隱蔽工程質量驗收合格，才能保證工程竣工質量驗收合格。司法解釋確定的建設工程質量至高無上、已完工程質量合格與否和相應的工程價款直接掛鉤結算原則，具體是指該司法解釋規定的5條相關規定：●第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。●第3條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”。2023/1/1143●第10條規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理”。●第16條第3款規定：“建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理”。●第25條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”

從上述一系列規定可以看出：最高人民法院把工程質量是否合格放在建設工程糾紛案件處理的最高地位，不論合同是否有效，也不論質量責任在誰，工程價款的結算必須以已完工程的質量合格作為前提。2023/1/1144要確保工程質量合格,必須首先確保隱蔽工程的質量合格。隱蔽工程地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。隱蔽工程部位偷工減料或質量缺陷是導致工程合同重大安全、質量事故的根本原因2013版合同通用條款第12條第2款規定如發包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收。因此，要強化發包人如未參加驗收的簽證管理，預防因簽證資料不全產生的法律風險。2023/1/1145（八）缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內的主動保修，缺陷責任期屆滿符合相應條件，發包人即應釋放保修金。根據《建筑法》第62條的規定，國務院《建設工程質量管理條例》第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規定，其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設計年限。工程交付使用后的缺陷責任期則由建設部的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規定，缺陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。缺陷責任期在保修期限內，是預留保修金的保修期，與法律規定的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。2023/1/1146（九）2013版施工合同對工程系列保險作有新規定，該項制度是根據新的法律規定和市場需求所設定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是修改后《建筑法》的明確規定。從江都建總被判不承擔施工現場人身侵權責任案，看企業為施工人員購買工傷保險以及重視隱蔽工程驗收和管理的重要性。2013版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環境保護”

第1款“安全文明施工”

第2款“職業健康”

第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規定發包人和承包人都“應依照法律規定參加工傷保險，并為在施工現場的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監理人及由發包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險”

這是根據全國人大修改后的《建筑法》第42條的規定新增的工程保險的險種。此后，如施工企業未為現場施工人員購買工傷保險，一旦發生安全事故，未為員工購買工傷保險的企業將承擔相應的責任。2023/1/1147●我國《侵權責任法》第85條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。江蘇金建建設集團有限公司（下稱金建集團）總承包的上海佘山歡樂谷項目施工現場人身傷害侵權賠償案加重了承、發包企業的資料管理責任，企業管理沒有過錯由企業自己舉證證明金建集團按該法此規定，提供電纜井施工的“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，被法院判決免于賠償。法院以發包人不能提供證據證明自己沒有過錯判決承擔70％的賠償責任，而原告所在的分包單位因沒有為員工購買工傷保險判決承擔30％的賠償責任。舉例2023/1/1148（十）針對索賠過期作廢新的管理制度，承、發包均應對工程簽證、索賠要建立全新的認識，尤其是對索賠期限的重大改變。從上海某涉外工程索賠案看及時行使履約抗辯權以及武漢某施工單位被索賠3032萬元逾期違約金的兩個典型案例，看承、發包企業加強工期順延簽證和工期延誤索賠管理的重要性。●

2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調整”規定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期，由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數”。針對1999版施工合同承發包雙方索賠期限不統一、不對等的問題，2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經驗，在第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發包人的索賠”，把承發包雙方的索賠期限都規定在28天內，逾期不提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。2023/1/1149我國法律、法規對工程簽證和索賠均沒有相應規定，與此相關的法律是我國《合同法》有關履約抗辯權的規定。建設工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務一方依法享有后合同義務抗辯權即不安抗辯權，《合同法》第283條對此有明確的規定。履約抗辯權催告權即簽證權中止權即停工權解約權索賠權2023/1/1150法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件舉例1：因發包人未按期支付1個月的進度款行使抗辯權，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求。索賠“已完工程價款”“終止合同前后的直