浙江2023年7月高等教育協議法原理與實務自考試題一、選擇題（一）協議法的概述★★1（02.卷三。單。14）某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利，縣長與酒廠廠長簽訂協議約定，酒廠假如完畢年度稅收100萬元的指標,次年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該協議屬于什么性質的行為？（）A.雙方民事法律行為B.無效民事行為C.附條件民事法律行為D.不屬于民事法律行為「參考答案」D「考察知識點」民事協議的概念。「解題思緒和依據」協議法所規范的協議是債權協議，債權協議是民事協議的一種。民事協議是平等主體之間的交易關系、財產流轉關系。因此，可以排除選項A、B、C.「應注意的問題」協議的主體的一方是縣政府。假如縣政府與酒廠是交易關系（比如買酒），則是平等主體之間的民事協議、債權協議。★★2.（00.卷三。單。17）下列協議中哪項協議合用協議法？（）A.甲與乙簽訂的遺贈扶養協議B.乙與丙簽訂的監護責任協議C.丙與本集體經濟組織簽訂的聯產承包協議D.丁與戊公司簽訂的公司承包協議I'參考答案」此題為單選，但答案應當為選項A、C、DA.是有效的民事法律行為B,是無效的民事行為C.是可撤消的民事行為D.經李代理孩子行使撤消權后,林的贈與行為才無效「參考答案」ACD「考察知識點」行使保全撤消權時，被撤消法律關系的效力。「解題思緒和依據」⑴不屬無效事由，因此排除B項。肯定A項。（2）此贈與有害于債權人的債權。因此，依據《協議法》第74條的規定，債權人可以行使保全撤消權，撤消贈與協議。因此，選擇C項。（3）經行使撤消權，贈與協議由有效轉化為自始無效，撤消權的行使，是贈與協議無效的前提條件。在撤消權行使之前，贈與協議是有效的。在邏輯上不能排除D項。「應注意的問題」（1）要注意區分保全撤消權和協議撤消權。行使保全撤消權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意,C項所說的“是可撤消的民事行為”，是指林與其弟之間的贈與協議。債權人可以通過行使保全撤消權予以撤消，因此,贈與協議是可撤消的民事行為。對于可撤消的協議行使權利,有兩種情況，一種是協議撤消權，由協議當事人行使（《協議法》第54條）；另?種是保全撤消權，由協議之外的人行使（《協議法》第74條、第75條）。★★6.（00.卷三。多。56）甲公司欠乙公司30萬元,一直無力償付，現丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以采用以下哪些措施？（）A.行使代位權,規定丙償還20萬元B.請求人民法院撤消甲放棄債權的行為C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利「參考答案」BC「解題思緒和依據」（I）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害于乙公司的債權。因此，乙公司根據《協議法》第74條的規定可以行使撤消權。《協議法》第74條第1款規定：”因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人導致損害的,債權人可以請求人民法院撤消債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人導致損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤消債務人的行為。”撤消權與代位權同樣，只能通過人民法院來行使,不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規定：“撤消權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤消權的必要費用，由債務人承擔。”故C項對的。（3）《協議法》第75條規定：“撤消權自債權人知道或者應當知道撤消事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤消權的，該撤消權消滅。”因此,1）項是錯誤的。「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤消權之后，再行使代位權，規定內公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤消甲方放棄債權的行為。因此,排除了A項。（2）應注意題干中的“一直無力清償”。假如沒有這個條件，不能成立撤消權。★★8.（99.卷三。多。45）債權人以對自己導致損害為由，請求人民法院予以撤消債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（）A.債務人怠于行使其到期債權B.債務人放棄其到期債權C.債務人無償將財產贈與別人D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形「參考答案」BC「考察知識點」保全撤消權。「解題思緒和依據」（1）《協議法》第74條第1款規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人導致損害的，債權人可以請求人民法院撤消債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人導致損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤消債務人的行為。”根據以上規定,應當選B、C項。（2）A項有也許成立代位權，與撤消權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤消權的行使規定買受人有過錯。D項中的買受人“不知該情形”，因此應當排除。r應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此,要強調買受人的過錯。（六）協議的變更和轉讓★★3.（00.卷三。單。18）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個.業務部分立出再設B公司和C公司，并在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某規定償還，你認為該債務應當如何解決？（）A.由B公司承擔債務B.由A、B、C三個公司分別承擔債務C.由A公司承擔債務D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務「參考答案」D「考察知識點」債務的法定承受。「解題思緒和依據」《協議法》第90條規定：“當事人訂立協議后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使協議權利，履行協議義務。當事人訂立協議后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對協議的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。”據此,D項對的。「應注意的問題」（1）債務人分立后而清償債務的約定，不能對抗債權人；（2）分立，不一定是法人的分立,還可以是非法人組織的分立。★★4.（99.卷三。單。2）H公司欠銀行貸款200萬元。現該公司將一部分資產分離出去，另成立J公司，對于公司分立后這筆債務的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是對的的？（）A.應當由H公司承擔清償責任B.應當由J公司承擔清償貨任C.應當由H公司和J公司承擔連帶清償責任D.應當由H公司和J公司按約定比例承擔清償責任「參考答案」C「考察知識點」債務的法定承受。「解題思緒和依據」（1）A、B項都侵犯了債權人的利益。因此應當排除。（2）H、J公司的約定不能對抗債權人，因此，應當排除D項。（3）根據《協議法》第90條的規定，當事人訂立協議后分立的，由分立的債務人承擔連帶清償責任。因此選擇C項。「應注意的問題」債務法定承受的規則，充足考慮了對債權人利益的維護。★★5.（97.卷三。單。3）甲公司對外負債200萬元，另有50萬元的貨款未予追回（欠款人為丁公司）。1997年3月，甲公司經全體股東批準分立為乙、丙兩個公司，由乙承受甲公司的所有債權債務，并辦理變更登記與公告。同年4月，乙、丙簽訂一項協議,約定原由甲公司對丁公司的50萬元債權由丙享有。同年5月，丙向法院起訴丁規定歸還50萬元貨款。有關該案的對的表述是：（）A.乙、丙之間的協議有效,丁應向丙償還50萬元貨款B.乙、丙之間的協議無效,丙無權向丁追索貨款C.乙、丙之間的協議有效，但不得對抗善意第三人，故丙無權向丁追索貨款D.乙、丙之間的協議有效，但丁有權選擇向乙或丙履行義務I■參考答案」A「考察知識點」債權債務的法定承受。「解題思緒和依據」（1）《公司法》的185條第3款規定：”公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔.”這里的協議是指債務人與債權人之間的協議。全體股東由乙公司承受所有債務的決議對債權人無效，但由乙承受所有債權的決議和公告有效，由于它不損害債權人的利益。乙與丙原有連帶債權，雙方約定由丙向丁主張債權，不違反法律，自當有效。（2）丙對「享有的債權，雙方約定由丙享有，屬于債權的轉讓。按照當時的法律，債權的轉讓須經債務人的批準（《民法通則》第91條）。因此，排除A、C項，肯定B項。D項自相矛盾，因此排除。（4）按排除法,只剩下B項。「應注意的問題」此題按照協議法的規定，結果有所不同。（D由乙公司承擔所有債務的決議無效。（2）由乙公司承受債權的決議及公告有效。（3）乙與丙之間的協議屬于債權的轉讓，是有效的，因此可以選擇A項。金錢債權的轉讓不須債務人的批準，告知債務人即可，丙公司的起訴就起到了告知的作用。（七）權利與義務的終止★★1.（98.卷三。單。1）在法律沒有特別規定及協議沒有特別約定期，出現了下述哪種情況，一方當事人有權解除協議？（）A.對方當事人有違約行為B.發生不可抗力事件，致使協議不能適當履行C.對方當事人在協議約定的期限內沒有履行協議D.以種類物為標的的協議，其標的部分毀損、滅失「參考答案」此題出自《協議法》頒布之前，按照《協議法》此題沒有對的答案。「考察知識點」法定解除權的條件。「解題思緒和依據」無。「應注意的問題」按照現行《協議法》第94條衡量，沒有對的答案。★★2.（99.卷三。單。1）甲廠于10月4日到乙公司購買一批原料，當場提貨并付款2.5萬元。次日，甲廠因貨品質量不合格，將這批原料退回乙公司，乙公司簽收，但未退款。10月7日，甲廠到乙公司購買電器一批，價款2.8萬元，提貨時與乙公司約定2日內付款。2FI期滿，甲廠未付款，乙公司上門催收。甲廠認為前后債務相抵,只需支付3000元。雙方發生爭議，依據債的消滅原理，下列對此案的解決意見哪項是對的的？（）A.甲廠應先付給乙公司2.8萬元，再請求乙公司退款2.5萬元B.乙公司應先退給甲廠2.5萬元，再請求甲廠付款2.8萬元C.甲廠付給乙公司3000元,雙方了結債務D.甲廠應付給乙公司L4萬元，待乙公司退款之后，再付給1.4元「參考答案」C「考察知識點」抵銷。「解題思緒和依據」抵銷是以自己的債權充抵自己的債務。法定抵銷權是形成權，抵銷權人向對方主張抵銷權，即可發生抵銷的效力，因此選擇C項。「應注意的問題」抵銷是兩個債權債務關系產生債權、債務的抵銷。一項協議，或者一個法律關系產生的債權債務不存在抵銷的問題。★3.（99.卷三。單。11）債權人胡某下落不明，債務人沙某難以履行債務，遂將標的物提存。沙某將標的物提存以后，該標的物假如意外毀損、滅失,其損失應由誰承擔？（）A.應由胡某承擔B.應由沙某承擔C.應由沙某與胡某共同承擔D.應由提存機關承擔「參考答案」按照出題者的本意,答案是A項。但本題的答案不具有惟一性，也也許是D項。「考察知識點」提存。「解題思緒和依據」把A項作為答案，其理由是《協議法》第103條的規定：”標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人承擔。”「應注意的問題」由債權人承擔風險，是相對于債務人來說的，即提存后，風險在債權人和債務人之間，分派給債權人。在債權人與提存機關之間,存在著一個保管法律關系。假如標的物的意外毀損、滅失是由提存機關保管不善導致的，自然由提存機關承擔。標的物毀損、滅失產生的損失都由債權人承擔，那是對法律的曲解。「解題思緒和依據」《協議法》第2條規定：”本法所稱協議是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，合用其他法律的規定。”該條排除了身份協議,因此B選項所說的監護協議,不能合用協議法的規定。遺贈扶養協議是債權協議,不必然涉及人的身份關系，雙方都有給付，是有償協議，當然可以合用協議法。聯產承包協議和公司承包協議都有債權性質，其合用也沒有被協議法排除。「應注意的問題」有的學者把遺贈扶養協議排除于債權協議之外,對考生影響極大。★3.（02.卷三。多。35）下列協議中，既可以是有償協議也可以是無償協議的有哪些？（）A.保管協議B.委托協議C.借款協議D.互易協議「參考答案」ABC「考察知識點」協議的分類。「解題思緒和依據」依據《協議法》第366條、第406條和第211條的規定，保管協議、委托協議和借款協議既可以是有償協議，也可以是無償協議。互易的本質，是兩個買賣的結合，因此，它必然是有償協議。「應注意的問題」有償、無償依照當事人的約定，這是協議自由的反映，但互易由于它的本質，無法約定為無償的協議。★4.（98.卷三。多。47）下列哪些協議既屬于雙務協議，又屬于有償協議？（）A.買賣協議B.借貸協議C.租賃協議D.付有保管費的保管協議「參考答案」ACD「考察知識點」協議的分類。「解題思緒和依據」（1）買賣協議是有償協議，有償協議是有對價的協議,因此，所有有償協議都是雙務協議。典型的雙務協議,就是有對價的協議。因此，選擇A.（2）借貸協議有有償（有息）和無償（無息）兩種,因此，可以排除B.（3）租賃協議都是有對價的，因此，都是有償的。因此，選擇C項。（4）保管費涉及保管成本和利潤,因此，選擇D項。「應注意的問題」有保管費的協議依據《協議法》第366條為有償協議。（二）協議的相對性★★（02.卷三。單。1）甲公司要運送一批貨品給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯系并委托某汽車運送公司運送.汽車運送公司安排本公司司機劉某駕駛。在運送過程中，因劉某的過失發生交通事故,致貨品受損。乙公司因未能及時收到貨品而發生損失。問：乙公司應向誰規定承擔損失？（）A.甲公司B.丙C.劉某D.汽車運送公司「參考答案」A「考察知識點」協議的相對性及違約責任。「解題思緒和依據」（1）甲公司與乙公司有協議關系（是何協議題意不明），汽車運送公司受托運送，運送未完畢的后果應當由甲公司對乙公司承擔，而不應由汽車運送公司向乙公司承擔，這是由協議的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務行為，丙個人并不向乙公司承擔責任。因此，可以排除B項.（3）司機劉某在執行職務過程中發生過失，其并不直接向乙公司承擔責任。因此，排除C項。「應注意的問題」（1）題干中指出：“乙公司未能及時收到貨品而發生損失。問：乙公司應向誰規定承擔損失？”由此可見，此題不是直接考貨品毀損風險的承擔。（2）要重點考察甲、乙之間的關系。（三）協議的訂立★★★1.（（）（）.卷三。單。16）甲商場向乙公司發出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件。5月8R,信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日，總經理知悉了該信內容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？（）A.5月1日B.5月8日C.5月9日I).5月10日r參考答案」b「考察知識點」承諾生效的一般規則。「解題思緒和依據」《協議法》第26條第1款規定：”承諾告知到達要約人時生效。承諾不需要告知的，根據交易習慣或者要約的規定作出承諾的行為時生效」以信件的方式承諾,該信件到達時為成立的時間。因此,B項對的。「應注意的問題」送達是指受送達人處在可接受的狀態，不等「受送達人已經看到了承諾告知。送達成相對人及其受托人的營業所、住所或者其信箱，都是送達的完畢，或者是送達的終點。★★5.（00.卷三。多。61）甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張協議未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約己經撤消。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認定為乙公司撤消要約不能成立的根據？（）A.乙公司在要約中擬定了承諾期限B.盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約后即為履行協議作了準備工作C.乙公司在要約中明確表達等待甲公司的答復D.甲公司發出承諾以后才收到乙公司撤消要約的告知「參考答案」ABCD「考察知識點」要約的撤消。「解題思緒和依據」《協議法》第19條規定：“有下列情形之一的，要約不得撤消：（1）要約人擬定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤消的，并已經為履行協議作了準備工作。”《協議法》第18條規定：“要約可以撤消。撤消要約的告知應當在受要約人發出承諾告知之前到達受要約人。”根據以上兩條的規定，A、B、C、D項都是對的答案。但很多人對B、C項產生疑問。疑問之一:在沒有擬定承諾期限的情況下，不可撤消的要約要同時具有主客觀兩個要件，而B項只有“已為履行協議作了準備工作”一個客觀要件（原題是排除B項的）。這是立法技術出了問題，有了客觀要件，受要約人就可以說自己是“有理由認為要約是不可撤消的”、“自己是依信賴行事”。所以，關鍵是客觀要件。疑問之二:對“乙公司在要約中明確表達等待甲公司的答復”是不是明示要約不可撤消？從協議法維護交易安全的指導思想出發,應當解釋為明示要約不可撤消（125條真意解釋）。「應注意的問題」此題的爭議點在B項。很多人對B項產生錯誤結識，認為條件不夠，欠缺主觀要件。筆者認為，假如甲公司認為要約是可以撤消的，就不會為履行協議作準備工作。履行準備工作，就是基于信賴行事的。產生爭議的因素，是立法技術出了問題。（四）協議的效力★★★1.（02.卷三。單。13）張某是某公司的銷售人員，隨身攜帶蓋有該公司公章的空白協議書，便于對外簽約。后張某因收取回扣被公司除名，但空白協議書未被該公司收回。張某以此協議書與別人簽訂購銷協議，該購銷協議的性質應定？（）A.不成立B.無效C.可撤消D.成立并生效「參考答案」D「考察知識點」表見代理。「解題思緒和依據」使用加蓋公章的空白協議書與相對人簽訂協議,使相對人有理由認為對方有代理權。《協議法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立協議，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”「應注意的問題」使用加蓋公章的空白協議書與別人訂立協議的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規定。運用司法解釋的觀點出題，己經是一個規律。★★★2.（00.卷三。單。14）甲是乙公司的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙公司公章的空白協議書，便于隨時對外簽約。后甲因收取回扣被乙公司除名，但空白協議書未收回。甲以此協議書與丙簽訂購銷協議，該購銷協議的效力應如何認定？（）A.不成立B.無效C.效力待定D.有效「參考答案」D「考察知識點」表見代理。「解題思緒和依據」《協議法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立協議，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”從已知的條件來看，已經構成表見代理。此題的缺陷在于沒有揭示相對人是否為善意的相對人。「應注意的問題」狹義無權代理是可追認的協議（所謂效力未定）；表見代理并非有權代理，而是無權代理,假如無其他違法事由，則協議有效。作這樣的規定是為了保護相對人的利益，保護交易安全。★★★3.（99.卷三。多。49）甲委托乙采購茶葉，并給乙一份無期限限制的授權委托書。10月，甲告知乙取消委托，并規定乙交回授權委托書，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值10萬元的茶葉訂購協議，在這一實例中，下列表述哪些是對的的？（）A.假如丙能提供甲的授權委托書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的協議B.假如丙不能提供甲的授權委托書,則乙的代理行為屬于無權代理行為,若經甲追認可發生效力C.假如丙不能提供甲的授權委托書，丙可以催告甲在1個月內予以追認，若甲在此期限內未作表達，視為拒絕追認D.若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該協議，由此給甲導致損失，則只能由丙對甲承擔責任「參考答案」ABC「考察知識點」表見代理、無權代理。「解題思緒和依據」（DA項構成表見代理，因此，命題是對的的。（2）假如丙不能提供甲的授權委托書，則不能構成表見代理，此種情況合用《協議法》第48條第1款的規定：”行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的協議，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”無權代理經追認可以產生效力，因此，應當選擇B項。（3）《協議法》第48條第2款規定：“相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表達的，視為拒絕追認。協議被追認之前，善意相對人有撤消的權利。撤消應當以告知的方式作出。”據此，應當選擇C項。（4）D項中，乙有過錯，乙應當承擔責任,請注意I）項中的“只能”二字。應當排除D項。r應注意的問題」提供授權委托書，表白丙是善意的相對人。且授權委托書有證據意義。★（02.卷三。單。2）甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據我國協議法的規定，下列關于乙、丙之間買賣電腦的協議效力的表述哪個是對的的？（）A.無效B.有效C.效力待定D.得變更或撤消「參考答案」C「考察知識點」無權處分協議的效力。「解題思緒和依據」《協議法》第51條規定：”無處分權的人處分別人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立協議后取得處分權的,該協議有效」「應注意的問題」無處分權人訂立的協議是有權利瑕疵的協議,這種權利瑕疵，通過權利人的追認可以消除，因此，有權利瑕疵的協議是可以追認的協議。★★★13.（02.卷三。多。55）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也認為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意破產急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國后，發現自己的字畫在丙家中,詢問情況后，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中哪些是對的的？（）A.乙與丙之間的買賣協議屬于無效協議B.乙與丙之間的買賣協議屬于效力未定的協議C.甲對該幅字畫享有所有權D.丙對該幅字畫享有所有權「參考答案」BD「考察知識點」效力未定和藹意取得。「解題思緒和依據」（1）不具有《協議法》第52條規定的無效事由，因此，A項應當排除。（2）該協議有權利瑕疵（出賣人無所有權、處分權），有權利瑕疵的協議經追認可以生效，可追認的協議就是效力未定的協議。因此，選項B是對的的。法律根據是《協議法》第51條規定：”無處分權的人處分別人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立協議后取得處分權的,該協議有效。”（3）丙善意取得所有權,因此，排除C項，選D項。「應注意的問題」（1）有權利瑕疵的協議不一定都是無效協議。（2）當前通行的理論認為，協議效力未定與買受人善意取得可以并存。這種理論具有先天的、邏輯上的缺陷，但是考生目前不得不依照該理論應試。★★★14.（00.卷三。多。54）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也認為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給不知情的丙。甲回國后，發現自己的字畫在丙家中。下列有關該事件的判斷中哪些是對的的？（）A,乙與丙之間的買賣協議屬于無效協議B.乙與丙之間的買賣協議屬于無效協議C.應保護甲對該幅字畫享有的所有權D.