第十章公司債第一節(jié)公司債概述第二節(jié)公司債的主要種類第三節(jié)公司債的發(fā)行

第四節(jié)公司債券轉(zhuǎn)讓、償還與轉(zhuǎn)換制度第五節(jié)公司債券持有人保護(hù)制度本章教學(xué)目的：通過(guò)本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生對(duì)公司債的概念、種類、發(fā)行、轉(zhuǎn)換等相關(guān)知識(shí)有個(gè)系統(tǒng)的了解和掌握。本章教學(xué)要求：深入地分析和闡釋公司債的特征、種類、發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、償還以及轉(zhuǎn)換制度，重點(diǎn)探討公司債的持有人保護(hù)制度，使學(xué)生在系統(tǒng)掌握公司債的相關(guān)理論和知識(shí)的基礎(chǔ)上，能夠運(yùn)用公司債持有人保護(hù)理論對(duì)實(shí)踐中發(fā)生的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析和解決。本章導(dǎo)語(yǔ)：本章教學(xué)重點(diǎn)：公司債的概念、特征和種類、公司債的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、償還以及轉(zhuǎn)換制度、公司債持有人保護(hù)制度。本章教學(xué)難點(diǎn)：公司債的轉(zhuǎn)換、債券持有人保護(hù)制度。本章導(dǎo)語(yǔ)：第一節(jié)

公司債概述一、公司債的概念和特征公司債是公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。其特征：

1.公司債是以有價(jià)證券形式表彰的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。

2.公司債是公司以發(fā)行公司債券這一有價(jià)證券的形式向公眾募集的債務(wù)。

3.公司債是公司所負(fù)擔(dān)的集團(tuán)債務(wù)。

4.公司債的標(biāo)的以金錢為限，是一種金錢之債。

5.公司債的期限一般較長(zhǎng)。（一）債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的原因不同（二）債權(quán)債務(wù)表現(xiàn)的形式不同（三）債權(quán)人之間的關(guān)系和地位不同（四）受管轄的法律規(guī)范不盡相同二、公司債與普通公司債務(wù)的比較公司債與普通公司債務(wù)的比較：公司債（債券）普通公司債務(wù)產(chǎn)生原因單一原因：公司債券發(fā)行多種原因：合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理表現(xiàn)形式公司債券（有價(jià)證券）屬證券化債務(wù)非有價(jià)證券非屬證券化債務(wù)債權(quán)人關(guān)系和地位屬集團(tuán)債務(wù)債權(quán)人地位平等非屬集團(tuán)債務(wù)債權(quán)人地位可能不等管轄法律公司法、證券法、合同法合同法（一）兩者所表彰的法律關(guān)系的性質(zhì)不同（二）投資者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同（三）投資者所享有的權(quán)利不同（四）發(fā)行主體不同三、公司債券與股票的比較公司債券與股票的比較：公司債券股票法律關(guān)系債權(quán)關(guān)系股權(quán)關(guān)系投資風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)小，還本付息，收益固定，但回報(bào)一般低于股票風(fēng)險(xiǎn)大，不還本可分股利，收益不固定，但回報(bào)一般高于債券投資者權(quán)利享有債權(quán)，無(wú)參與管理權(quán)享有股權(quán)，有參與管理權(quán)發(fā)行主體股份公司、有限公司股份公司發(fā)行條件可溢價(jià)、平價(jià)或低價(jià)發(fā)行不可低價(jià)發(fā)行1.滿足公司的融資需求和投資者的投資需求2.有利于健全公司的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)，特別是負(fù)債結(jié)構(gòu)3.發(fā)行公司債券有利于證券市場(chǎng)的發(fā)展四、公司債券的經(jīng)濟(jì)功能本節(jié)理論探討

*債券融資對(duì)公司治理的影響

第一，債券融資能激勵(lì)和約束投資者，緩解股東和經(jīng)營(yíng)者之間的利益沖突。第二，債券持有人的相機(jī)控制機(jī)制，是對(duì)經(jīng)營(yíng)者的一種驅(qū)動(dòng)力，可以很好地解決代理問(wèn)題。第三，債券融資具有傳遞信息的作用。

第二節(jié)公司債的主要種類一、無(wú)擔(dān)保公司債和有擔(dān)保公司債無(wú)擔(dān)保公司債是指公司僅以其信用為擔(dān)保，并無(wú)其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為擔(dān)保所發(fā)行的公司債。廣義的有擔(dān)保公司債是指發(fā)行公司以其全部或部分資產(chǎn)，或者由發(fā)行公司之外的第三人對(duì)償還公司債債券本息提供擔(dān)保而發(fā)行的公司債。狹義的有擔(dān)保公司債僅是指附有物上擔(dān)保的公司債，即發(fā)行公司以其資產(chǎn)的全部或部分對(duì)償還公司債債券的本息提供擔(dān)保而發(fā)行的公司債。記名公司債是指?jìng)泵孑d有持有人姓名或者名稱的公司債券。無(wú)記名公司債則是指?jìng)泵娌惠d明持有人姓名或者名稱的公司債券。二、記名公司債和無(wú)記名公司債可上市的公司債是指發(fā)行之后可以在依法設(shè)立的證券交易所掛牌交易的公司債券。非上市的公司債是指發(fā)行之后不在證券交易所掛牌交易的公司債券，持有人雖然也可以轉(zhuǎn)讓該債券，但是投資者并不能在證券交易所進(jìn)行買賣。三、可上市的公司債和非上市的公司債國(guó)內(nèi)公司債是指在本國(guó)境內(nèi)發(fā)行并以本國(guó)的法定貨幣定值的公司債。境外公司債是指本國(guó)發(fā)行人在本國(guó)境外發(fā)行的以某種外國(guó)貨幣標(biāo)明面值的或者外國(guó)發(fā)行人在本國(guó)境內(nèi)以本國(guó)貨幣或某一種外國(guó)貨幣發(fā)行的公司債。四、國(guó)內(nèi)公司債和境外公司債實(shí)物債券是以實(shí)物券面的形式記錄債權(quán)的債券。憑證式債券是憑以填具“債券收款憑證”的形式記錄債權(quán)的債券。記賬式債券是不需印制券面及憑證，而是利用賬戶通過(guò)電腦系統(tǒng)完成債券發(fā)行、交易及兌付的全過(guò)程的債券。五、實(shí)物債券、憑證式債券、記賬式債券可轉(zhuǎn)換公司債是指賦予了債券持有人轉(zhuǎn)換為他種證券權(quán)利的公司債券，轉(zhuǎn)換對(duì)象不限于發(fā)行公司的股份。不可轉(zhuǎn)換公司債是相對(duì)于可轉(zhuǎn)換公司債而言。六、可轉(zhuǎn)換公司債和不可轉(zhuǎn)換公司債本節(jié)理論探討

*可轉(zhuǎn)換公司債的法律問(wèn)題

可轉(zhuǎn)換公司債有著普通公司債的絕大多數(shù)特點(diǎn)。同時(shí)，由于可轉(zhuǎn)換公司債券持有人享有將其所持有的債券轉(zhuǎn)換為發(fā)行公司股票的選擇權(quán)，即股票的買入期權(quán)，所以可轉(zhuǎn)換公司債同時(shí)涉及到了三種證券，即可轉(zhuǎn)換公司債券自身、選擇權(quán)以及它可以轉(zhuǎn)換成的那種證券，兼具債券、股票和期權(quán)的特征，所以，是一種混血證券（hybridsecurities）。

第三節(jié)

公司債的發(fā)行一、發(fā)行主體股份有限公司：發(fā)行公司債是各國(guó)的通例。有限責(zé)任公司：能否發(fā)行公司債券，各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。立法體例：

1.將公司債券發(fā)行限額與公司的凈資產(chǎn)數(shù)額相聯(lián)系；

2.將公司債券的發(fā)行限額主要與公司的實(shí)收資本數(shù)額相聯(lián)系；

3.在確定公司債券的發(fā)行限額的時(shí)候，兼顧公司的實(shí)收資本數(shù)額和凈資產(chǎn)數(shù)額。二、發(fā)行條件有的國(guó)家賦予了股東大會(huì)，有的規(guī)定可以由股東大會(huì)授權(quán)于公司的董事會(huì)。三、發(fā)行決定權(quán)

1.由董事會(huì)制訂公司發(fā)行公司債券的方案；

2.由公司權(quán)力機(jī)關(guān)作出發(fā)行公司債券的決議；

3.依照公司法和證券法的規(guī)定，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；

4.發(fā)行公司債券的申請(qǐng)經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)公告公司債券募集辦法；

5.公開(kāi)發(fā)行公司債券的，通過(guò)有承銷資格的證券公司以代銷或者包銷的方式向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行。四、發(fā)行程序本節(jié)理論探討

*有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券的法律問(wèn)題

關(guān)于有限責(zé)任公司能否發(fā)行公司債券，各國(guó)的立法體例：

（1）禁止型的立法體例典型的國(guó)家有意大利、法國(guó)、比利時(shí)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)，禁止有限責(zé)任公司發(fā)行債券。

（2）限制型的立法體例以德國(guó)、瑞士、丹麥以及荷蘭等國(guó)家的規(guī)定較為典型。在這些國(guó)家，允許有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，但同時(shí)以不得邀請(qǐng)公眾認(rèn)購(gòu)其債券作相應(yīng)的限制。第四節(jié)公司債券轉(zhuǎn)讓、償還與轉(zhuǎn)換制度一、公司債券的轉(zhuǎn)讓（一）轉(zhuǎn)讓的必要性及種類對(duì)于現(xiàn)存的公司債券持有人：轉(zhuǎn)讓制度是一種退出機(jī)制；對(duì)于潛在的投資者：轉(zhuǎn)讓制度是一種進(jìn)入機(jī)制；對(duì)于發(fā)行公司：轉(zhuǎn)讓制度則是參與債券市場(chǎng)的一種機(jī)制。（二）轉(zhuǎn)讓的形式及其場(chǎng)所記名公司債券：以背書或法定的其他方式轉(zhuǎn)讓；無(wú)記名公司債券：交付。（三）公司債券的上市交易

1.上市交易的條件

2.上市交易的暫停和終止

3.上市和交易過(guò)程中的持續(xù)信息公開(kāi)（一）概念公司債券的償還，是指發(fā)行公司按照事先約定的時(shí)間和利率等條件，將公司債券的本息交付給公司債券持有人的行為。（二）償還方式

1.從公開(kāi)市場(chǎng)買回注銷

2.行使贖回權(quán)

3.舉借新債償還舊債二、公司債券的償還制度（一）公司債轉(zhuǎn)換的概念和轉(zhuǎn)換的法律后果轉(zhuǎn)換是以可轉(zhuǎn)換公司債券持有人自由判斷為基礎(chǔ)的，在發(fā)行時(shí)已經(jīng)確定的轉(zhuǎn)換請(qǐng)求期間內(nèi)，通過(guò)對(duì)可轉(zhuǎn)換公司債券行使轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)而得到實(shí)現(xiàn)。（二）轉(zhuǎn)換權(quán)的行使及保護(hù)轉(zhuǎn)換的請(qǐng)求在送達(dá)約定的交付場(chǎng)所時(shí)即生效力。三、公司債的轉(zhuǎn)換第五節(jié)公司債券持有人保護(hù)制度一、一般制度和方法（一）債權(quán)的保護(hù)方式（二）物權(quán)的保護(hù)方式在注冊(cè)資本的減少或者增加、發(fā)行公司發(fā)生合并或者分立、發(fā)行公司變更組織形式等具體情形下，不得影響債券持有人的合法權(quán)益。二、特定情形下的公司債券持有人的保護(hù)（一）公司債券持有人會(huì)議制度

1.會(huì)議的性質(zhì)

2.會(huì)議的組成

3.會(huì)議的召集及權(quán)限

4.決議的作出及其認(rèn)可和效力

5.公司債券持有人會(huì)議的費(fèi)用負(fù)擔(dān)三、公司債券持有人整體利益保護(hù)制度（二）公司債信托制度

1.受托人的資格及產(chǎn)生

2.受托人的義務(wù)（三）公司債券持有人代表制度本節(jié)理論探討

*公司債券持有人的特殊地位與保護(hù)

債券持有人與公司之間是債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，屬于公司的外部關(guān)系。因此，公司的債權(quán)人不享有公司經(jīng)營(yíng)管理的參與權(quán)、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這些權(quán)利應(yīng)由股東獨(dú)占。所以，董事無(wú)須對(duì)公司債券持有人承擔(dān)信賴義務(wù)，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中沒(méi)有保護(hù)債券持有人的機(jī)制。除了債券發(fā)行合同之外，債券持有人并沒(méi)有其他保護(hù)措施。案例討論：該食品公司在發(fā)行公司債券的

過(guò)程中有哪些違法之處？

【案情】1994年8月，某市食品加工廠與某兒童食品廠(均為國(guó)有企業(yè))合并，改組為某食品有限公司(下稱食品公司)。食品公司注冊(cè)資本為5000萬(wàn)元。1994年12月,食品公司經(jīng)會(huì)計(jì)事務(wù)所驗(yàn)資,凈資產(chǎn)額為5500萬(wàn)元,全年利潤(rùn)總額140萬(wàn)元。鑒于資金不足,不能迅速擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、在市場(chǎng)上形成較強(qiáng)的生產(chǎn)能力,董事長(zhǎng)肖某向董事會(huì)提出用發(fā)行公司債券的方法解決資金問(wèn)題。1995年2月,公司董事會(huì)通過(guò)了發(fā)行債券的提議。

1995年3月15日，食品公司召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)，專門討論發(fā)行債券問(wèn)題。有的股東在會(huì)上提出，本公司至1994年底，凈資產(chǎn)額只有5500萬(wàn)元人民幣，達(dá)不到《公司法》有關(guān)凈資產(chǎn)額的要求。肖某向股東解釋道，由于國(guó)家信貸控制嚴(yán)格，公司無(wú)法獲得貸款。如得不到充足資金，將會(huì)對(duì)生產(chǎn)能力、公司利潤(rùn)及股東紅利產(chǎn)生不利影響。到會(huì)股東看到發(fā)行債券有利于公司生產(chǎn)和利潤(rùn)分配，就作出了批準(zhǔn)公司發(fā)行1000萬(wàn)元人民幣債券的決議。

為了規(guī)避《公司法》規(guī)定的發(fā)行債券條件的限制，1996年6月，該食品公司又通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄纹刚?qǐng)某會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)本公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估結(jié)果認(rèn)定公司凈資產(chǎn)為6200萬(wàn)元，并出具了資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。1996年6月25日，食品公司向國(guó)務(wù)院證券管理部門遞交了申請(qǐng)發(fā)行公司債券的報(bào)告,并提交了相關(guān)文件，獲準(zhǔn)發(fā)行1000萬(wàn)元人民幣公司債券，年利率為1.5%。1996年8月4日，食品公司以某投資公司為債券承銷機(jī)構(gòu)，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)出債券承銷通知。1996年8月,國(guó)務(wù)院證券部門接到舉報(bào)，食品公司采取欺騙手段獲準(zhǔn)發(fā)行公司債券的行為受到查處。

【問(wèn)題】

根據(jù)《公司法》有關(guān)公司債券的規(guī)定，該食品公司在發(fā)行公司債券的過(guò)程中有哪些違法之處？如何依法進(jìn)行處理？

本章參考文獻(xiàn)：

1．時(shí)建中著：

《可轉(zhuǎn)換公司債法論》，法律出版社2000年3月版。

2．[美]理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯：

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年版。本章前沿問(wèn)題：

1.債券融資對(duì)公司治理