PPP項目中的股權變更一、問題的提出（一）股權變更的原因PPP項目合作期限一般10年以上。在如此超長周期的合作過程中，投資人基于各種原因退出項目，轉讓持有的項目公司股權是一種正常現象。常見的項目公司股權變更原因包括但不限于：1.聯合體中，負責施工的投資人在建設期結束后,其自認為無繼續持有項目股權的必要。2.聯合體中，負責融資的投資人，在建設期，其融資能力達不到，影響項目建設，需要引入新的融資方解決項目資金，清退原負責融資的聯合體成員。3.投資人業務方向發生變化或已經達到投資目的，需要退出項目。4.項目推進無力，突出的是在建設期投資人無力實現項目融資完成項目建設，政府方認為需要更換投資人繼續推進項目。5.投資人業務重組，需要將持有的項目公司股權轉由關聯單位持有。6.項目遇到不可抗力或政府方無力完成關鍵審批工作，致使發生較大變化或進展緩慢，投資人無意繼續投資，擬退出項目。7.項目公司股權被股東質押，質權人行使質押權，造成股權變更。（二）為什么會成為一個突出又棘手的問題股權變更只所以會成為一個繞不開的突出問題，主要原因是PPP項目的投資人是經過法定程序確定的，一旦變動可能會涉及合法性問題，進而影響到了整個項目的合法性。投資人一般是通過公開招標方式產生，在中標取得PPP項目投資人資格后，在約定時間內設立項目公司，成為項目公司的股東，開始以項目公司為主體進行項目的建設、運營。在合作期內，如果出現項目公司股權變更，則必然會有以下情況的一種或多種：1.原投資人轉讓持有的全部股權；2.原投資人轉讓持有的部分股權；3.非中標者受讓股權，成為項目的投資人；4.聯合體成員內部之間相互轉讓股權，變更了股權結構但又均持有項目公司股權未完全退出項目，也有可能是部分聯合體成員不再持有任何股權。這里又分為大股東是否發生變化，即項目控股方可能不變，也可能從聯合體成員甲，變動為聯合體成員乙。5.投資人（包括聯合體）將持有的股權全部或部分轉讓給政府出資代表，造成項目中沒有了社會資本。（注：四川省安岳縣人民法院（2019）川2021民初2087號民事判決書，四川安岳交投與重慶凰道公司PPP項目融資擔保追償權糾紛案）當前述情況發生時，必然會涉及到項目的執行與項目中標結果之間產生了一定的偏離。對于這些偏離是否構成違法或違反政策，股權變動的安排是否合法有效，是否構成嚴重違約，以及可能導致什么后果，事關重大，顯然成為一個非常突出的問題。（三）特別說明本文討論的是PPP項目公司的股權變更，但梳理現行的法律法規規章政策文件，是否成立項目公司并不是強制要求，取決于項目交易機制自身安排。目前，絕大部分PPP項目是要求設立項目公司的。除現行法律法規未見有明確規定強制要求設立項目公司外，可以不設立項目公司的相關規定還包括：1.《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（發改委等六部委令第25號）第十八條

實施機構應當與依法選定的特許經營者簽訂特許經營協議。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經營協議。2.《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）第十九條

項目實施機構應當在中標、成交通知書發出后30日內，與中標、成交社會資本簽訂經本級人民政府審核同意的PPP項目合同。需要為PPP項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署PPP項目合同，或者簽署關于繼承PPP項目合同的補充合同。從以上規定可以明確，是否設立項目公司是根據具體項目的推進需要而定，并無強制性要求。實踐中，也有PPP項目不設立項目公司，或者在建設期設立項目公司作為建設主體存在，而進入運營期后出于母子公司之間稅務籌劃的考慮會通過吸收合并等方式將項目公司注銷。二、相關的法律法規政策文件規定因絕大多數PPP項目的投資人是通過政府采購的招標方式產生的，有關股權變更合法與否問題，主要涉及招標投標及政府采購法規中是否對項目進行了實質性變更。通俗地說，也可以理解為是否實質構成了中標投資人“轉讓”項目。（一）PPP項目投資人確定需要適用政府采購的相關依據1.《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）明確“政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務”，同時也規定了“財政部將圍繞實現“物有所值”價值目標，探索創新適合政府和社會資本合作項目采購的政府采購方式。地方各級財政部門要會同行業主管部門，按照《政府采購法》及有關規定，依法選擇項目合作伙伴”。2.《政府采購法》第四條規定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。

3.《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）第一條

為了規范政府和社會資本合作項目政府采購（以下簡稱PPP項目采購）行為，維護國家利益、社會公共利益和政府采購當事人的合法權益，依據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）和有關法律、行政法規、部門規章，制定本辦法。綜合以下規定，可以這么理解，PPP項目采購的對象形式上是項目投資人，而實質的主要采購內容是項目的投資、建設、運營相應的項目工程。由此，可以理解為PPP項目是通過采購投資人的方式采購相應的工程，需要適用政府采購及招標投標法律法規。（二）項目采購結果不得進行“實質性”變更的法律規定1.《中華人民共和國招標投法》第四十六條第一款

招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。2.《中華人民共和國招標投法實施條例》第五十七條招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。3.《中華人民共和國招標投法實施條例》第七十五條招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。4.《中華人民共和國招標投法實施條例》第八十一條依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。以上規定明確了經過招標程序確定的采購結果不得以補充協議、再談判等方式進行變動。否則，屬于違法行為，且可能導致相應的變動無效。（三）現行法律法規有關合同“實質性”具體內容的相關規定除前述有關規定列舉的“實質性”情形外，下列規定集中對“實質性”的內容進行了相應的明確：1.《中華人民共和國民法典》第四百八十八條承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（法釋〔2020〕25號）第二條第一款

招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。綜合前述規定的內容，PPP項目合同簽訂后，在合同本身對相應內容未明確規定調整機制的情況下，有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更的，應當屬于發生了實質性變更，屬于違反《招標投法法》《政府采購法》等法律法規規定的行為，可能會導致變更的內容不具有法律效力。（四）有關PPP項目“股權鎖定期”的機制《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）有關PPP項目合同管理的核心原則：“（六）兼顧靈活。鑒于PPP項目的生命周期通常較長，在合同訂立時既要充分考慮項目全生命周期內的實際需求，保證合同內容的完整性和相對穩定性，也要合理設置一些關于期限變更（展期和提前終止）、內容變更（產出標準調整、價格調整等）、主體變更（合同轉讓）的靈活調整機制，為未來可能長達20-30年的合同執行期預留調整和變更空間”。由此可見，前述文件中，針對PPP項目的具體特點，主管部門對有關PPP項目的股權變更是持開放、支持的態度的。在財金〔2014〕156號文件附件《PPP項目合同指南（試行）》第十節“股權變更限制”中對股權鎖定期進行了比較系統的描述：“鎖定期，是指限制社會資本轉讓其所直接或間接持有的項目公司股權的期間”；“鎖定期的期限需要根據項目的具體情況進行設定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）。這一規定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務之前不得輕易退出項目”。同時，規定了一些股權鎖定的例外情形。《財政部辦公廳關于印發污水處理和垃圾處理領域

PPP項目合同示范文本的通知》（財辦金〔2020〕10號）附件2：《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協議》第4條股權變更-4.1：“鎖定期是指自項目公司成立之日起，至項目進入運營期_____年內，未經甲方書面同意，乙方持有的項目公司股權不得發生轉讓等變更”。《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第三十二條

……項目建設完成進入穩定運營期后，社會資本方可以通過結構性融資實現部分或全部退出，但影響公共安全及公共服務持續穩定提供的除外。股權鎖定期的機制是基于PPP項目超長合作周期的實際需要而設置的一個制度，可以理解為是對招標投標法律制度在PPP模式中適用的一個變通。通過綜合分析財政部的一系列規定可以看出，建設期不得轉讓股權，原因是要確保在投資人履行完其全部出資義務、完成項目建設任務之前不得輕易退出項目。這當然也是投資人的起碼、主要的義務，這個很容易理解。但在進入運營期之后，鎖定股權的期限放在多長期限合適，除《PPP項目合同指南（試行）》的舉例（例如2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）、財金〔2016〕92號規定的“穩定運營期”等原則性規定外，在現行的法規政策文件中未見更具體的規定。當然，需要特別強調的是，財政部有關股權鎖定、股權變更的規定涉及的文件在效力層級上僅僅是規范性文件，在效力層級上要遠遠低于招標投標、政府采購法律法規。因此，如果在項目實踐中，司法部門認為財政部的前述文件有關股權鎖定的內容與招標投標、政府采購法律法規相沖突，自然是要適用法律法規的規定。三、各種變更情形下的合規性評價及應對分析投資人從項目退出，項目公司發生股權變更，按照項目推進階段來劃分，可分為建設期退出和運營期退出；按照是否全部轉讓持有股權完全退出項目，分為整體退出和部分退出。一般而言，基于《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第三十二條的規定，項目進入穩定運營期后，經各方協商一致，社會資本方可以實現部分或全部退出（當然，如前所述，何謂穩定運營期，目前并沒有統一的解釋），這種情況不是這里討論的重點，也不是項目實踐中的痛點。實踐中，進入運營期后即可按照合同約定的股權鎖定機制進行執行，而且如果項目已經完成建設，即使還在股權鎖定期內，如政府與投資人、投資人聯合體成員內部能夠達成一致意見，自然也會順利實現股權變更。但如果在建設期發生股權變更，因投資人在未完成建設任務、未履行中標主要承諾，此種階段的退出就可能存在著合法性的問題。1.整體退出投資人整體退出項目，其實質為PPP項目合同的提前終止。在單一投資人的情況下，投資人將項目公司股權完全轉讓給第三方，從而退出項目；在聯合體中標的情況下，聯合體各方均將持有的項目公司股權轉讓給第三方。發生這一情形的主要原因是一方或雙方違約或者政府與投資人協商一致退出等情況：（1）違約退出在項目建設過程中，出現項目審批無法完全落實、投資人出資無法及時到位、政府不能按約提供建設所需土地、項目公司工程質量不符合約定甚至投資人自身涉訴、項目公司融資遲遲無法落實等多種原因，導致項目建設根本無法正常進行。此時，政府為繼續推動項目，需要對原投資人進行“清場”，而投資人也需要及早退出項目“止損”“了結”。此時的違約退出，一般的PPP項目合同均約定有違約退出時的補償機制，無非是誰違約、誰賠償，機制本身并不復雜。此時，如果政府采取解除與投資人及項目公司的PPP項目合同，收回項目資產的處理方式，則不會涉及到項目公司股權變更一事，正常的處理程序是政府與投資人及項目公司按照PPP合同約定的終止機制，簽署解除及清算協議，政府負責補償，投資人負責將項目公司解散、清算了事。而對有些項目則由于多種原因項目公司需要繼續存續而原投資人又需要退出，政府需要引入新的投資人承接項目。此時，一個可行的方案就是，政府與原投資人簽署解除PPP項目的協議，項目公司繼續存續，政府按照約定條件和項目情況對原投資人進行終止補償，然后政府再行招標新的投資人。完成新的投資人招標后，新的投資人在原投資人的配合下，通過受讓項目公司股權的方式成為該PPP項目公司的新股東，成為該PPP項目的新的投資人。這種操作方法也是“爛尾”PPP項目重整時采用的重要方式。通過這一操作，原投資人在項目違約的情況下順利退出項目，新的投資人通過法定程序成為項目的投資人，項目公司實現了股權變更，項目獲得新生。（2）政府方與投資人協商一致直接協議變更這一情況是項目實踐中的重點，也是問題最多的一種方式。目前比較普遍的現象是，在建設期內當項目推進不順利時，經政府方同意，甚至是投資人未經政府同意，單方私自直接通過股權轉讓的方式變更了項目公司股權（一般情況下，公司變更股權，市場監督部門并不需要也無義務審查政府的批準文件），原投資人全部或部分退出了項目，新的投資人未經采購程序直接成為項目公司股東，成為項目的新的投資人。在建設期，因原未能完成其中標承諾的項目主要內容，特別是在連基本的建設內容都沒有完成的情況下，直接將中標獲得的投資人身份通過協議的方式轉讓給第三方，受讓方未經采購程序直接通過協議的方式獲得的項目投資人的資格，此時變更的實質屬于直接變更項目中標結果，“轉手”項目，顯然是“實質性”變更，存在違反《招標投標法》《政府采購法》等突出問題，涉及到項目違法。在這種情況下，從項目實踐看，各省級財政部門也不會同意進行項目信息調整，會造成項目的在庫登記信息與項目執行實際發生嚴重偏離，金融機構也無法為項目進行融資，進而導致項目更加陷入僵局。此外，除了受招標投標、政府采購法規的規制之外，在一些行業也有自身明確的規定。比如，根據《中華人民共和國收費公路管理條例》第十一條第三款規定，經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者。而在直接協議受讓股權的情況下，新的投資人未經過招標程序獲得了項目投資人的身份，與法規規定不符。2.社會資本部分退出社會資本部分退出包括多種情況：一是將項目公司部分股權轉讓給第三方，受讓方成為項目公司的新股東，成為項目的新的投資人，原投資人持股比例降低；二是聯合體模式下，將股權轉讓給其他聯合體成員，也即股權在聯合體成員內部相互轉讓；還有一種情況是，原股東均不轉讓股權而由新的投資人直接通過對項目公司增資的方式進入項目公司，成為項目投資人。前述第一種情況與第三種情況屬于同一性質，無論通過直接的股權轉讓，還是通過增資的方式，結果是一樣的，第三方成為項目公司的股東，原股東持有的項目公司的股權降低。這種情況下，存在的問題是第三方未經采購程序成為項目公司的股東，其項目投資人身份的合法性存在問題。在第二種情況下，根據《招標投標法實施條例》第三十七條之規定，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯合體增減、更換成員的，其投標無效。因此，對于將股權轉讓給第三方退出聯合體的情況存在著合法性問題。而對于聯合體成員與政府方簽訂PPP合同后，聯合體成員之間轉讓股權的，如果在投資人招標文件中沒有明確的禁止性規定，因聯合體本身仍正常存續，則并不影響其合法效力。但如果轉讓方將持有的全部股權進行了轉讓，則會與財政部有關聯合體成員必須在項目公司持有股權的要求不符，存在著“合法但不合規”情況。因此，聯合體成員在內部相互轉讓股權時，轉讓方仍應適當保留股權，以兼顧法律規定與行政主管部門的政策要求。3.向政府方出資代表轉讓股權的問題實踐中，在有政府出資代表的項目中，有部分項目的投資人通過向政府出資代表轉讓股權，以實現部分或全部退出項目的目的。這種情況下，無論是部分，還是全部轉讓股權均存在政府回購、改變中標條件、不規范運作PPP項目的嫌疑，很難通過PPP項目信息庫的變更。如果是全部轉讓股權給政府出資代表，則會導致項目不存在社會資本方，項目成了政府所屬國有企業全資投資的項目，已經不再是PPP項目，需要清退出庫。四、現行招標投標、政府采購法律法規具體規定在PPP項目中直接適用的合理性存疑現行的招標投標法及其實施條例從適用范圍看，主要是為傳統的工程項目招標適用的，適用的前提是項目的邊界條件清晰，實施期限不長，實施過程中變更較少。一般情況下，工程招標是在完成了項目施工圖設計，預算明確的前提下進行招標。即使是在工程總承包項目中，也是要完成項目的初步設計才進行招標。此時，項目的邊界條件極為清晰，正常情況下后續的變更是有限、可控的。而且，在多年的項目實施中，已經形成了完善、清晰的合同條件調整機制，有推薦的、行業公認的標準合同文本供雙方簽約時參考，也有海量的糾紛案件的裁判實踐，雙方對項目條件是可預期的。所以，招標投標法及其實施條例有關于中標后不得進行實質性變更的規定，在適用工程項目施工招標時沒有什么問題，相應的規定也能很好地適應后續項目的變化，能夠很好地維護施工招投標秩序。政府采購法及實施條例，還有一系列的配套政府采購規定適用的對象是政府機關，事業單位使用財政資金采購工程、貨物或服務。與工程招標類似，多數情況下是短期合同，招標標的變動可能性小，相應的規定能夠很好地適用于傳統采購范圍。但由于PPP立法的滯后性，按照現行的政策規定，PPP項目投資人招標時適用招標投標、政府采購法規，存在著制度設計與項目特點嚴重不匹配、不適應的現實情況。包括：1.項目期限的超長期性，不可預見因素多。PPP項目30年甚至更長的合作期，這期間不太可能把未來的一切比較詳細地通過合同條件設置清楚，這就不可避免地在后續要對雙方簽訂的項目合同的“實質性”內容根據項目推進實際情況進行調整。往往這種調整又是合理、必須的，按照招標投標法律法規的要求就可能屬于項目的“實質性”改變，會導致一個明顯矛盾的現象。2.項目前期工作深度不夠。按照現行的政策要求，PPP項目的前期工作深度達到可研階段就可以進行投資人的采購，進而完成PPP項目合同的簽訂。但在項目可研階段，項目的邊界條件非常的模糊，后期會存在大量的變化，包括投資額、建設內容、詳細建設地點，甚至項目性質都可能會反復。這種情況下，PPP項目合同不可避免地要隨之變更，也當然涉及到這一變更是否觸及“實質性”變更這一法律紅線。3.項目參與主體更多、更復雜，導致交易機制更脆弱。PPP項目與傳統的施工招標、政府采購不同的是，中標方多是聯合體，而且整個合同體系涉及到政府、政府出資代表、投資人、融資機構等，只要有一方出現不確定或意外的情況，比如項目聯合體一方的股權被司法查封，就可能導致項目推進出現困難，進而需要對原有的合同進行重新處理。4.在項目不同階段，投資人的訴求不同，關注重