合同法的理論與實踐生活中的合同合同法的理論與實踐生活中的合同第一章合同法概述

第一節合同法的概念

第二節合同法的歷史發展

第三節中國合同法的發展狀況與統一合同法的制定

第四節合同法的基本原則第一章合同法概述

第一節合同法的概念

第二節合同法的第一節合同法的概念

一、合同合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（合同法第二條）勞動法上的合同、行政法上的合同民法上的合同：物權合同、債權合同、身份合同等合同與契約合同的法律性質：1.合同是一種民事法律行為2.合同是兩方以上的當事人的意思表示一致的法律行為3.合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的法律行為4.合同是當事人各方在平等、自愿的基礎產生的法律行為

第一節合同法的概念

一、合同二、合同法合同法是調整平等主體之間的交易關系的法律，是有關合同的法律規范的總稱。包括:界定合同的法律規范；訂立合同的法律規范；合同成立條件的法律規范；合同內容的法律規范；合同效力的法律規范；合同履行的法律規范；合同保全和擔保的法律規范；合同變更和轉讓的法律規范；合同解除的法律規范；合同救濟的法律規范；合同消滅的法律規范；合同解釋的法律規范；合同適用法律的法律規范。在英美法系，合同法是與財產法、侵權行為法、信托法并立的法律部門。在大陸法系，合同法的上位概念是債法，債法的上位概念是民法。

二、合同法第二節合同法的歷史發展一、古代合同法人類社會最早的合同法是由習慣發展而來的，稱為習慣法。習慣法的特點是不穩定、不統一和不公開。《漢莫拉比法典》是世界上迄今為止所發現的最古老的成文法典，其中直接規定合同的規范有80余條。《羅馬法》中也有很多關于合同的規范。二、近代合同法近代合同法是指資本主義自由競爭時期的合同法，以《法國民法典》中的合同法為典型代表。近代合同法以合同自由、平等的人格和個人責任為特征。第二節合同法的歷史發展三、現代合同法現代合同法是壟斷資本主義的產物，是在近代合同法基礎上發展而來的。《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《歐洲合同法原則》是其代表。現代合同法有以下特征:1.新的交易形式逐漸普及，如互聯網和電子合同；2.合同自由受到一定限制，如格式合同的大量運用；“強制締約”在公用事業領域的運用。3.社會責任的抬頭，如無過錯責任原則的運用，保險的廣泛適用。4.合同統一化的趨勢。5.勞動法、產品責任法、消費者權益保護法逐漸形成自己相對獨立的和完善的體系，最終從民法中分離出去。三、現代合同法第三節、中國的合同法一、統一合同法頒布前我國合同立法的狀況1.1981年《經濟合同法》2.1985年《涉外經濟合同法》3.1987年《技術合同法》4.其他法中有關合同的特別規定二、統一合同法的制定1.1993年10月合同法立法方案出臺2.1995年《中華人民共和國合同法試擬稿》起草完成3.1999年第九屆全國人大第二次會議審議通過合同法草案第五稿，頒布《中華人民共和國合同法》。三、《合同法》的主要特點1.從實際出發，總結、借鑒與吸收相結合的原則十分突出2.鼓勵交易與意思自治的理念非常明確3.法律制定的時代特點非常顯著4.經濟效率與社會公正、交易便捷與交易安全的價值取向相互兼顧5.普遍化的合同制度與合同類型得到了全面規制6.立法技術不斷提高，立法語言日趨規范第三節、中國的合同法四、我國合同法體系的構成我國合同法由總則、分則和附錄構成。在總則中，對合同的定義，合同法的適用范圍，合同法的基本原則等做出一般規定后，它按照合同的成立過程—生效—履行和履行保障—合同權利義務的轉讓—合同關系的終止—違約責任，構建了其體系。這似乎是遵循了英美法的傳統。但是，我國民法深受大陸法系法典化的影響，合同法由總則和分則構成，體現了由一般到特殊的立法結構。總則與分則的關系：（1）總則對分則具有指導作用（2）分則中的規范對總則中的規范形成制約，具有優先適用性。四、我國合同法體系的構成第四節、合同法的基本原則一、合同法的基本原則概述1.基本原則的涵義2.基本原則的作用（1）合同法的基本原則體現了合同立法的指導思想（2）合同法的基本原則為合同當事人提供抽象的行為準則（3）合同法的基本原則可以指導合同司法活動二、平等原則三、意思自治原則四、公平原則五、誠實信用原則六、合法性原則七、公序良俗原則八、信守合同原則九、鼓勵交易原則第四節、合同法的基本原則第二章、合同的分類第一節、有名合同與無名合同第二節、雙務合同與單務合同第三節、有償合同與無償合同第四節、諾成合同與實踐合同第五節、要式合同與不要式合同第六節、一時性合同與繼續性合同第七節、主合同與從合同第八節、束己合同與涉他合同第九節、實定合同與射倖合同第二章、合同的分類第一節、有名合同與無名合同一、有名合同有名合同是指法律設有規范，并賦予一定名稱的合同。《合同法》規定了15種有名合同。二、無名合同亦稱非典型合同，是指法律尚未特別規定，也沒有賦予一定名稱的合同。三、混合合同指由數個典型或非典型合同的部分而構成的合同。四、區分的意義1.以任意性規定來補充當事人約定中的不完善之處。2.在有名合同中設有強制性規范，維護國家利益、社會公共利益和當事人的合法利益。第一節、有名合同與無名合同第二節、雙務合同與單務合同一、雙務合同雙務合同是指雙方當事人互負具有對價意義的債務的合同，如：買賣、租賃、承攬等合同。二、單務合同單務合同是指僅有一方當事人負有給付義務的合同，如贈與、借用等合同。三、區分的意義1.在同時履行抗辯權的適用上2.在風險的負擔上3.在債務不履行的后果方面第二節、雙務合同與單務合同第三節、有償合同與無償合同一、有償合同有償合同是指當事人一方享有合同規定的權益，必須向對方當事人償付相應的代價的合同。如買賣租賃、保險等合同。二、無償合同無償合同是指指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應的代價的合同。如贈與、借用等合同。三、區分的意義1.責任的輕重不同2.合同主體的要求不同3.可否行使撤銷權不同4.有無返還義務不同第三節、有償合同與無償合同第四節、諾成合同與實踐合同一、諾成合同諾成合同是指僅依當事人的意思表示一致即可認定合同成立的合同。如買賣、租賃合同。二、實踐合同實踐合同是指除雙方當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付才能成立的合同。如定金合同。三、區分的意義這兩種合同中交付的意義不同，實踐合同中交付標的物是合同成立的條件；諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為。第四節、諾成合同與實踐合同第五節、要式合同與不要式合同一、要式合同要式合同是指必須依據法律規定的方式才能成立的合同。二、不要式合同指對其成立法律沒有要求采取特定方式的合同。三、區分的意義應當采用要式合同的場合，如果不符合形式要件，會導致合同不成立、無效或其他效果。我國合同法對于合同以不要式為原則，以要式為例外。此外，合同形式還牽涉到發生爭議時舉證難易問題。第五節、要式合同與不要式合同第六節、一時性合同與繼續性合同一、一時性合同指合同的內容因一次給付即可實現的合同。如買賣、贈與合同。二、繼續性合同指合同的內容非一次給付可完結，而是要繼續地實現的合同。如雇傭合同、勞動合同、合伙合同、租賃合同、借用合同、保管合同。三、區分的意義1.在合同無效或被撤銷時2.在合同的履行時3.在違約的補救方面4.在合同解除權的發生方面5.在合同解除的效力方面第六節、一時性合同與繼續性合同第七節、主合同與從合同一、主合同指不需要以其他合同的存在為前提即可獨立存在的合同。二、從合同指須以其他合同的存在為其存在前提的合同，如保證合同、抵押合同、定金合同。三、區分的意義從合同以主合同的存在為前提，主合同消滅從合同也消滅。第七節、主合同與從合同第八節、束己合同與涉他合同一、束己合同指合同當事人為自己約定并承受合同權利義務的合同。束己合同嚴格遵循合同相對性原則，第三人既不因合同而享有權利，也不因合同而承擔義務，合同僅在當事人之間有拘束力。二、涉他合同指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或者義務的合同。涉他合同突破了合同相對性原則。1.為第三人利益的合同，指當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益的合同。如保險合同。2.由第三人履行的合同，指合同當事人為第三人約定了合同義務，由第三人向合同債權人履行該合同義務的合同。如連環買賣合同，A合同的買方是B合同的賣方，他在B合同中約定，由A合同的賣方直接向B合同的買方交付買賣標的物。三、區分的意義1.明確締約的目的不同2.明了合同的效力范圍不同第八節、束己合同與涉他合同第九節、實定合同與射倖合同一、實定合同是指合同的法律效果在締約時已經確定的合同。絕大多數的合同都是實定合同。二、射倖合同是指合同的法律效果在締約時尚未能確定的合同，保險合同是典型的射倖合同。三、區分的意義實定合同一般要求等價有償，如果不等價則可能被撤銷或無效。射倖合同一般不能從是否等價的角度來衡量合同是否公平。第九節、實定合同與射倖合同第三章、合同的訂立第一節、概述第二節、要約第三節、承諾第四節、采用格式條款訂立的合同第五節、合同成立的其他方式第三章、合同的訂立第一節、概述一、合同的訂立合同訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。合同訂立描繪的是締約各方從接觸、洽商到達成合意的過程，是動態行為和靜態協議的統一體。動態行為包括要約邀請、要約、反要約整個討價還價過程。靜態協議是指締約各方達成合意，其標志是承諾。這時合同成立。二、合同成立合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律認為客觀存在。合同成立要件可分為一般要件與特別成立要件。合同成立的一般要件包括：（1）存在雙方當事人（2）雙方當事人須對合同的最基本內容達成合意。合同的特別成立要件是指依據法律規定或當事人的特別約定，合同成立應當具備的條件。三、合同的生效合同的生效是指成立的合同符合法律的要求而能產生當事人所預期的法律效果。合同生效是國家通過法律評價合同的表現，是法律認可當事人的意思的結果。第一節、概述第二節、要約一、要約的概念與構成要件1.要約的概念要約是指一方當事人以締結合同為目的向對方當事人發出的意思表示。要約又稱發價、發盤、出盤、報價等。2.構成要件（1）要約必須是特定人所為的意思表示；（2）要約必須向相對人發出，相對人一般為特定的人，但在特殊情況下，也可以是不特定人；（3）要約必須有締結合同的意圖（4）要約的內容必須具體確定；（5）要約應表明一經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。第二節、要約二、要約與要約邀請1.要約邀請要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示，又稱要約引誘。2.要約邀請與要約的區別：（1）兩者的目的不同要約的目的是同受要約人訂立合同，其作用是喚起受要約人的承諾；要約邀請的目的是喚起別人的注意，其作用是希望他人向自己發出訂立合同的要約。（2）兩者的性質不同要約發出會產生一定的法律拘束力，要約人違反有效的要約應承擔法律責任；要約邀請是行為人訂立合同的預備行為，行為人在法律上無須承擔責任。3.區分要約與要約邀請的標準（1）根據法律規定（2）根據交易習慣（3）根據當事人提議的內容，即當事人提議中是否包括了合同成立的必要條款（4）根據當事人的意愿，盡管當事人的提議中包括了合同成立的必要條款，但如果當事人表示不受此約束的，則該提議是要約邀請。4.幾種具體行為的認定（1）商品價目表（2）招標公告（3）拍賣公告（4）招股說明書（5）商業廣告（6）商品標價陳列（7）懸賞廣告（8）小販沿街叫賣（9）自動售貨機（10）公交車與出租車二、要約與要約邀請三、要約的法律效力要約的法律效力是指要約的生效及對要約人、受要約人的拘束力。1.要約生效的時間（1）投郵主義（英美法系）（2）到達主義（大陸法系）我國《合同法》采用了到達主義。2.要約對要約人的拘束力是指要約一經生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤銷要約或者對要約加以限制、變更和擴張。3.要約對受要約人的拘束力要約對受要約人的拘束力表現為：要約一旦生效，受要約人即取得承諾的資格，當然受要約人可以承諾，也可以不承諾。但是在強制締約中，法律規定強制承諾的，必須承諾，此時承諾是一種法定義務。4.要約的存續時間是指要約發生法律效力的期間，即承諾期間。（1）定有存續期間的，須在此期間內承諾。（2）未定有存續期間的：1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾。2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。合理期間依交易習慣，考慮三因素：要約到達受要約人的必要時間受要約人考慮的必要時間承諾發出到達要約人的必要時間三、要約的法律效力四、要約的撤回與撤銷1.要約的撤回要約撤回是指要約人在要約生效前，使要約不發生法律效力的行為。撤回要約的通知先于或同時與要約通知到達受要約人，即可產生撤回的效力。在電子合同的場合，以目前的技術手段難以達到。2.要約的撤銷要約的撤銷是指要約人在要約生效后，受要約人發出承諾通知以前，取消要約的行為。但是，在下列情況下，要約不得撤銷：(1)要約中確定有承諾期限(2)要約中明確表明要約不可撤銷（3）要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已為履行合同作了準備工作。五、要約的消滅指要約失去其法律效力，要約人和受要約人均不再受其拘束。1.拒接要約的通知到達受要約人2.要約人依法撤銷要約3.承諾期限屆滿4.受要約人對要約的內容作出實質性的變更5.要約人或受要約人死亡6.受要約人喪失行為能力四、要約的撤回與撤銷第三節、承諾一、承諾的概念和構成要件承諾是受要約人同意要約的意思表示。一項有效的承諾必須具備以下構成要件：1.承諾必須由受要約人作出。2.承諾必須向要約人作出。3.承諾的內容應當與要約的內容相一致。4.承諾必須在要約的有效期間內作出。二、承諾的方式1.以通知方式作出2.以交易習慣作出3.通過行為作出三、承諾的生效承諾生效時合同成立1.承諾通知到達要約人時生效2.根據交易習慣或要約的要求作出承諾行為時生效3.采用數據電文形式訂立合同的。四、承諾的撤回是指受要約人在承諾生效之前將其取消的行為。撤回承諾的通知先于或同時與承諾到達要約人時，才發生阻止承諾生效的效力。第三節、承諾第四節、采用格式條款訂立的合同一、附合締約附合締約是指合同條款由一方當事人預先擬定，對方當事人只有附合該條款方能成立合同的締約方式。二、格式條款和格式合同1.格式條款格式條款又稱定型化合同條款、標準合同條款，是由一方當事人預先擬定合同的全部條款，另一方當事人對此不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。2.格式合同采用格式條款，另一方當事人對此不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕全部條款的方式而訂立的合同。3.格式條款的特征（1）單方事先擬定。（2）重復使用。（3）訂合同時對方當事人只能全部接受或拒絕。（4）定型化與不變性。4.格式條款（格式合同）的優缺點（1）廣泛性、細節性，（2）高效率、低成本三、格式條款的規制制度1.遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。2.格式條款提供者的提醒對方注意義務和說明義務。3.具有特定情形的格式合同條款無效（1）提供格式條款一方免除其責任（2）提供格式條款一方加重對方的責任（3）提供格式條款一方排除對方的主要權利4.關于格式條款的特殊解釋規則（1）通常理解解釋規則（2）不利于提供格式條款一方的解釋規則（3）格式條款與非格式條款不一致時以非格式條款為準的規則第四節、采用格式條款訂立的合同第五節、合同成立的其他方式一、交叉要約1.交叉要約的涵義交叉要約是指當事人一方向對方為要約，適值對方當事人亦為同一內容的要約，而且雙方當事人彼此并不知道對方有要約的現象。交叉要約一般發生在異地的非對話人之間，且要約的時間幾乎為同時的場合。2.交叉要約的效力（1）不能成立合同（英美法系）（2）能夠成立合同（德國法）我國《合同法》對此未作規定，但學理上一般持肯定的態度。二、意思實現1.意思實現的涵義意思實現是指根據習慣、事件性質或要約人為要約時的預先聲明，實施了具有推斷其意思的行為時，合同即告成立如旅館為旅客預留房間，寄送郵購的物品。2.意思實現的構成要件（1）承諾無須通知（2）存在可認為承諾的事實第五節、合同成立的其他方式三、強制締約1.強制締約的概念是指根據法律規定或交易習慣，一個權利主體負有應相對人的請求而與其訂立合同的義務，或一個權利主體有義務向相對人發出要約以訂立合同。這里，負有與相對人簽訂合同義務的主體，叫作締約義務人。強制締約仍采用要約和承諾的程序，只是一方當事人負有必須承諾的義務。2.強制締約的分類（1）強制要約與強制承諾1）強制要約指在某些類型的交易關系中，一方當事人必須向特定的或不特定的相對人發出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立。如自動售貨機，無人售票的公共汽車。2）強制承諾，或稱強制締約，是指在某些交易中，一方當事人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務，非有正當理由，不得拒絕承諾。如公路、鐵路、飛機、電信、煤氣等關乎人們日常生活的行業，即負有應消費者的請求而與其訂立合同的義務。3.拒絕強制締約的法律后果（1）在強制要約的情況下，拒絕發出要約，可成立締約過失責任或侵權責任；（2）相對人需要締約，應當強制締約義務人與相對人簽訂合同；（3）締約義務人拒絕締約給相對人造成損失的，如未能因強制締約而得到填補的，締約義務人還應當賠償相對人的損失。三、強制締約第四章、合同的內容與形式第一節、合同的條款第二節、合同權利與義務第三節、合同的形式第四章、合同的內容與形式第一節、合同的條款一、提示性條款提示性條款又稱倡導性條款，《合同法》規定了如下條款，提示合同的締約人：1.當事人的姓名或名稱和住所。2.標的。通常指合同權利義務指向的對象。但《合同法》及司法解釋所說的標的，是指標的物。標的條款必須清楚寫明標的的名稱、以使標的特定化，能夠界定權利義務的量。3.質量和數量。4.價款或酬金。5.履行的期限。6.履行的地點和方式。7.違約責任。8.解決爭議的方法。二、合同的主要條款這是合同必須具備的條款。合同的主要條款有的由法律直接規定，如當事人條款和標的條款；有的主要條款由合同的性質決定的，如價款條款是買賣合同的主要條款；有的主要條款由合同當事人約定產生。三、合同的普通條款普通條款是指合同主要條款以外的條款。1.當事人在合同中約定，但無意使它成為主要條款的合同條款；2.當事人雖未在合同中約定，但基于法律規定或交易習慣理應存在的條款，如租賃合同中租賃期滿，將租賃物還給出租人時應保持完好的條款。第一節、合同的條款第二節、合同權利與義務一、合同權利合同權利主要是指合同債權。應從以下角度把握:1.合同債權是請求權。2.合同債權是給付受領權。3.合同債權是相對權。4.合同債權具有平等性。二、合同義務1.主給付義務與從給付義務（1）主給付義務（2）從給付義務2.附隨義務3.先合同義務與后合同義務（1）先合同義務（2）后合同義務第二節、合同權利與義務第三節、合同的形式一、合同形式概述合同形式是合同當事人達成合意的外在表現形式，是合同內容的客觀載體。我國《合同法》關于合同形式的規定：1.當事人可以自由選擇合同所采用的形式。2.當事人可以自由約定其合同應該采用的形式。3.當法律、行政法規規定應當采用書面形式的，訂約人應當采用書面形式以滿足法律對合同形式的強制性規定。一、口頭形式即當事人以口頭語言的方式達成的協議，口頭形式包括：當面對話、電話聯系。口頭形式的優點是簡便易行，不足之處是“口說無憑”。二、書面形式即當事人以書面文字的符號有形地表現合同內容的方式。書面形式包括:1.合同書2.信件3.數據電文4.其他可以有形地表現所載內容的形式，如車票、機票、保險單等。三、推定形式指當事人并不直接用口頭或者書面形式進行意思表示，而是通過實施某種行為或者以不作為的沉默方式進行的意思表示。第三節、合同的形式第五章、合同的效力第一節、合同的有效要件第二節、合同的無效第三節、合同的撤銷第四節、效力待定的合同第五節、合同無效、被撤銷或不被追認的法律后果第五章、合同的效力合同的效力是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人乃至第三人的強制力。第一節、合同的有效要件一、訂立合同的當事人應當具有相應的民事行為能力1.自然人的締約能力2.法人的締約能力3.其他組織的締約能力二、意思表示真實三、不違反法律或者社會公共利益第二節、合同的無效一、合同無效概述1.合同無效的概念合同無效是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性評價。合同無效一般是指自始、確定、當然地歸于無效。2.合同無效制度的意義1.保障私人活動領域的正常秩序；2.體現國家意志、保護公共利益不被私人活動所侵害。二、合同無效的原因1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。合同的效力是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人乃至第三人第三節、合同的撤銷一、合同的撤銷概述1.概念合同的撤銷是指因當事人意思表示存在瑕疵，通過享有撤銷權人行使撤銷權，使已經成立的生效的合同歸于消滅。2.可撤銷合同具有以下的特征：（1）從撤銷對象看，主要是意思表示不真實的合同；（2）合同是否存在可撤銷原因由法律規定，但是是否行使撤銷權應當由撤銷權人決定；（3）撤銷權不行使，合同繼續有效；一旦行使撤銷權，合同自始歸于無效。二、合同可撤銷的原因1.欺詐2.脅迫3.乘人之危4.重大誤解5.顯失公平三、撤銷權的行使1.撤銷權的性質：撤銷權屬于形成權。2.撤銷權人：（1）受欺詐人（2）受脅迫人（3）乘人之危的受害人（4）重大誤解的誤解人（5）顯失公平的受害人3.撤銷權行使的程序限制撤銷權應當在除斥期間行使，除斥期間為一年。一旦行使除斥權，則使合同自始無效。第三節、合同的撤銷第四節、效力待定的合同一、效力待定合同概念與特征1.概念效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否發生法律效力尚未確定的合同。2.特征：（1）合同欠缺有效要件，但是欠缺的是非根本性的有效要件；2.可以通過享有追認權人的追認，使之成為有效合同，享有追認權人的追認必須是無條件的。二、效力待定合同的種類1.限制行為能力人訂立的，依法不能獨立訂立的合同；2.無權代理合同；3.無權處分合同；第四節、效力待定的合同第五節、合同無效、被撤銷或不被追認的法律后果一、返還財產二、賠償損失三、收歸國有和返還集體、第三人四、締約過失責任1.締約過失責任概念締約過失責任是指在合同訂立過程中，當事人一方違反誠實信用原則的要求，因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴利益的損失時，依法應當承擔的損害賠償責任。（狹義）合同不成立、無效、被撤銷或不被追認，當事人一方因此受有損失，對方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失的責任。（廣義）2.締約過失責任的構成（1）締約過失責任發生于訂立合同的過程中、合同無效、合同被撤銷時；（2）當事人一方須有締約過失行為；即由違反先合同義務的行為；（3）締約過失行為造成締約相對人的損失；即有因果關系；（4）違反先合同義務者有過錯。3.締約過失責任的主要類型（1）惡意締約；（2）欺詐締約；（3）違背誠實信用原則的締約；（4）不履行報批義務而造成合同未能生效的締約過失責任；（5）擅自撤銷要約時的締約過失責任；（6）締約之際未盡通知義務、保密義務的締約過失責任；第五節、合同無效、被撤銷或不被追認的法律后果（7）締約之際未盡保護義務時的締約過失責任；（8）合同不成立時的締約過失責任；（9）合同無效時的締約過失責任；（10）合同被變更或被撤銷時的締約過失責任；（11）合同不被追認時的締約過失責任；（12）無權代理情況下的締約過失責任。4.締約過失責任的賠償范圍（1）締約的費用；（2）準備履行所支出的費用；（3）上述費用的利息。5.締約過失責任與違約責任的區別（1）違約責任以有效的合同關系的存在為前提，締約過失責任是在締約過程中以及合同不成立、不生效的情況下產生的責任；（2）違約責任違反的是合同義務，即約定義務，締約過失責任違反的是先合同義務；（3）違約責任可以由當事人約定責任形式，締約過失責任是法定責任，責任形式以損害賠償為限；（4）違約責任適用嚴格責任原則，締約過失責任適用過錯責任原則；（5）違約責任賠償履行利益的損失，締約過失責任賠償信賴利益的損失。（7）締約之際未盡保護義務時的締約過失責任；第六章、合同的履行第一節、合同履行的原則第二節、合同履行的規則第三節、合同履行中的抗辯權第六章、合同的履行合同履行是指債務人全面、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。合同的履行是債務人完成合同債務的行為，即所謂債務人的給付行為。第一節、合同履行的原則一、適當履行原則又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當事人按照合同規定的標的及其質量、數量，由適當的主體在適當的履行期限，履行地點，以適當的履行方式，全面完成合同義務的履行原則。二、協作履行原則協作履行原則是指當事人不僅應當適當履行自己的合同債務，而且應當基于誠實信用原則的要求，在必要的限度內，協助相對人履行債務的履行原則。協作履行原則包含：1.債務人履行合同債務時，債權人應適當受領給付；2.債務人履行合同債務時，債權人應創造必要條件，提供方便；3.債務人因故不能履行或不能完全履行合同義務時，債權人應當采取措施防止損失擴大，否則，應當就擴大損失的部分自己承擔責任。三、誠實信用原則《合同法》第60條規定：當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。合同履行是指債務人全面、適當地完成其合同義務，債權人的合同債四、經濟合理原則經濟合理原則是指在合同履行過程中，應當講求經濟效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。貫徹經濟合理原則具體表現為：1.債務人應選擇最經濟合理的運輸方式；2.選擇合同履行期應體現經濟合理原則；3.履行債務應體現經濟合理原則；4.選用設備應體現經濟合理原則；5.變更合同應體現經濟合理原則。五、情勢變更原則情勢變更原則是指：合同依法成立后，因不可歸責于當事人的原因發生了不可預見的情勢變更，致使合同的基礎喪失或動搖，如果繼續維持合同原有的效力會產生顯失公平的結果，則允許變更或解除合同的原則。情勢變更原則的適用條件是：1.須有情勢變更的事實；2.情勢變更須發生在合同成立以后，履行完畢之前；3.須情勢變更的發生不可歸責于當事人；4.須情勢變更是當事人所不可預見的；5.須情勢變更使履行原合同顯失公平。四、經濟合理原則第二節、合同履行的規則一、履行主體二、履行標的三、履行地點四、履行方式五、履行期限六、履行費用第三節、合同履行中的抗辯權一、概述抗辯權，又稱異議權，是對抗對方的請求權或否認對方權利主張的權利。二、同時履行抗辯權1.概念同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人一方在相對人未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務的權利。2.構成要件（1）須因同一雙務合同互負債務，且此兩債務之間具有對待給付關系。（2）雙方當事人的債務不存在履行上的先后順序。（3）雙方當事人的債務均已屆清償期。（4）對方未履行債務或未適當履行債務。（5）須對方的對待給付是可能履行的，否則應用合同解除制度解決。第二節、合同履行的規則3.同時履行抗辯權的適用范圍同時履行抗辯權制度主要適用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、加工承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。4.同時履行抗辯權的行使同時履行抗辯權的行使需要權利人以意思表示通知對方當事人。5.同時履行抗辯權與違約責任的關系在構成違約的情況下，守約方行使同時履行抗辯權，不影響向違約方主張違約責任。三、順序履行抗辯權1.概念順序履行抗辯權，又稱先履行抗辯權，后履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行其債務之前或履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其履行的請求。2.構成要件（1）因同一雙務合同互負債務，且此兩債務之間具有對價關系。（2）兩個債務須有先后履行的順序。（3）先履行一方到期未履行債務或未適當履行債務。3.順序履行抗辯權的效力后履行一方可以中止履行自己的債務順序履行抗辯權的行使不影響后履行一方主張違約責任。3.同時履行抗辯權的適用范圍四、不安抗辯權1.概念不安抗辯權，是指雙務合同中，先履行一方有確切的證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力時中止履行自己合同債務的權利，并在后履行方于合理期限內未能恢復履行能力或提供擔保時解除合同的權利。2.構成條件（1）因同一雙務合同互負債務，且此兩債務間具有對價關系。（2）該合同必須屬于異時履行。（3）先履行方的債務已屆清償期。（4）先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。3.不安抗辯權的行使為了兼顧后履行方的利益，也便于后履行方及時提供擔保，《合同法》規定了行使不抗辯權人的通知義務，同時規定濫用不安抗辯權時，應當承擔違約責任。4.不安抗辯權的效力（1）先履行方可以中止履行合同。（2）在合理期限內，后履行方未提供擔保且未恢復履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。（3）在合理期限內，后履行方提供擔保或者恢復履行能力，先履行方應當繼續履行合同。（4）合理期限屆滿后，后履行方未提供擔保且未恢復履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。四、不安抗辯權第七章、合同的保全第一節、債權人的代位權第二節、債權人的撤銷權第七章、合同的保全合同的保全，或合同債的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。我國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。第一節、債權人的代位權一、債權人代位權的概念和性質債權人代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利的權利。債權人代位權起源于羅馬法中的代位請求權或間接訴權。二、債權人代位權的成立要件1.債務人須享有對第三人的權利債務人對第三人權利的范圍（1）純粹的財產權利，如合同債權、不當得利返還請求權、物權及物上請求權、損害賠償請求權等。（2）主要為財產上的利益而承認的權利，如對重大誤解、顯失公平等民事行為的變更權或撤銷權。（3）訴訟上的權利，如為取得財產權利的提起訴訟的權利。合同的保全，或合同債的保全，是指法律為防止因債務人的財產不當但是凡專屬于債務人本身的權利，如基于撫養關系、贍養關系、繼承關系的給付請求權；基于勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人生傷害賠償等的請求權，均不得由債權人代為行使。2.債務人怠于行使其權利。即債務人應當行使并且能夠行使而不行使其權利。3.債務人已陷于遲延。4.債務人怠于行使損害了債權人的債權。三、債權人代位權的行使1.債權人以自己的名義行使代位權即債權人為原告，次債務人為被告，債務人為訴訟中的第三人。2.代位權的行使方式（1）直接行使方式，（2）裁判行使方式，我國《合同法》規定采用裁判行使方式，因此，在我國代位權的行使必須通過訴訟方式進行。四、代位權行使的效力1.對債務人的效力（1）代位權行使的結果直接歸屬于債務人（2）限制債務人的處分權（3）行使代位權的費用由債務人負擔2.對第三人的效力代位權的行使并不影響第三人的法律地位和利益，第三人可以對抗債務人的抗辯權均可以用來對抗債權人。3.對債權人的效力代位權行使的結果不能直接歸于債權人自己，行使代位權也不能超出債務人權利的范圍但是凡專屬于債務人本身的權利，如基于撫養關系、贍養關系、繼承第二節、債權人的撤銷權一、債權人撤銷權的概念債權人撤銷權，是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。債權人撤銷權起源于羅馬法，因其由羅馬法務官保羅創設，故又稱保羅訴權。二、債權人撤銷權的成立要件1.客觀要件（1）必須有債務人的行為根據《合同法》第74條第1款的規定，債權人可撤銷的債務人的行為包括：1）放棄到期債權的行為，2）無償轉讓財產的行為，3）以明顯不合理的低價轉讓財產的行為。司法解釋2009年第5號補充了三種可撤銷的行為：1）債務人放棄其未到期的債權，2）放棄債權擔保，3）惡意延長到期債權的履行期。第二節、債權人的撤銷權（2）債務人的行為必須以財產為標的非以財產為標的的行為不得予以撤銷，如結婚、收養等。拒接贈與、拋棄繼承權或遺贈等行為雖然以財產為標的，但它們并未減少債務人的責任財產，故不屬于撤銷權行使的范圍。（3）債務人的行為有害債權有害債權是指債務人的行為減少了責任財產，從而危及債權人債權的實現。有害債權的行為可以是減少積極財產，如無償轉讓財產；也可以是增加消極財產，如新承擔債務。2.主觀要件主觀要件是指債務人和第三人具有主觀上的惡意，即在實施行為時明知有害于債權人的債權而仍然進行。對于主觀要件的適用，因債務人行為是有償或無償而不同，當債務人的行為是無償時，只要具備客觀要件，無須具備主觀要件，債權人即可行使撤銷權。如債務人的行為是有償時，則須具備主觀要件和客觀要件，債權人方能行使撤銷權。（1）債務人的惡意1）意思主義，惡意是指債務人在行為時須有詐害的意思。（德國、瑞士采用）2）觀念主義，惡意是指債務人明知其行為有害于債權人的債權而仍然進行。（法國、日本采用）債務人的惡意以債務人行為時為準。（2）債務人的行為必須以財產為標的（2）受益人的惡意受益人的惡意，是指第三人在取得財產利益時，已經知道債務人的行為有害于債權人的債權。受益人必須在受益時為惡意，在受益后才為惡意的，不得行使撤銷權。受益人的惡意應由債權人舉證。但債權人能證明債務人行為有害于債權，且依當時情況應當為受益人所能知曉的，可推定受益人為惡意。三、撤銷權的行使1.行使撤銷權的主體行使撤銷權的主體，是因債務人的行為而使債權受到損害的債權人。2.撤銷權行使的方式撤銷權的行使須由債權人以自己的名義通過訴訟方式進行。3.撤銷權行使的效力（1）對債務人的效力：被撤銷的債務人的行為自始無效，并發生返還財產，賠償損失的責任。（2）對債權人的效力：返還的財產歸入債務人的責任財產中，行使撤銷權所支出得費用可向債務人求償。（3）對受益人的效力：返還財產。4.撤銷權行使的法律限制撤銷權行使的除斥期間為1年，自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起計算。（2）受益人的惡意第八章、合同的擔保第一節、合同的擔保概述第二節、保證第三節、定金第八章、合同的擔保第一節、合同的擔保概述一、合同擔保的概念與特征1.概念合同擔保，是指依照法律規定或當事人約定而設立的促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。2.合同擔保的特征（1）從屬性（2）補充性（3）保障性3.合同擔保的分類（1）一般擔保與特別擔保1）一般擔保：如債權人的代位權和撤銷權2）特別擔保：為了克服一般擔保的不足，對個別債權單獨設立擔保，合同擔保為特別擔保。（2）人的擔保、物的擔保、金錢擔保1）人的擔保：是指以人的信用設立的擔保。如保證、連帶債務。2）物的擔保：是指以物為標的設立的擔保，如抵押、質押、留置；所有權保留也屬于物的擔保。3）金錢擔保：是指以金錢為標的設立的擔保，如定金、押金。3）法定擔保和約定擔保1）法定擔保：如留置。2）約定擔保：如抵押、質押、保證、定金。（4）本擔保和反擔保1）本擔保2）反擔保第一節、合同的擔保概述第二節、保證一、保證的概念與特征1.概念保證，是指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所作的一種擔保。當債務人不履行債務時，由該第三人按照約定履行債務，或承擔責任的擔保方式。在保證涉及的法律關系中包括：債權人，保證人，被保證人（債務人）。2.保證的特征（1）從屬性1）存續上的從屬性，即屬于從合同2）保證范圍上的從屬性，即保證范圍不得大于主合同的債務3）移轉上的從屬性，4）變更上的從屬性，5）消滅上的從屬性（2）相對獨立性保證債務雖從屬于主合同債務，但并非成為主合同債務的一部分，而是另一個獨立的債務，具有獨立性。（3）補充性即保證是對主合同債務人的債務履行能力的補充。二、保證合同1.概念與特征保證合同，是保證人與債權人訂立的當主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的合同。保證合同是單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。第二節、保證2.保證合同當事人保證合同當事人是保證人和債權人。保證人必須是具有代為清償能力的人。根據《擔保法》規定，下列法人和社會組織不得充當保證人:（1）國家機關（2）公益性事業單位（3）企業法人的分支機構、職能部門3.保證合同的內容（1）被保證的主債權種類和數額（2）債務人履行債務的期限（3）保證的方式（4）保證擔保的范圍（5）保證期間（6）雙方認為需要約定的其他事項保證合同應當采用書面形式。三、保證范圍保證范圍當事人有約定的根據約定，沒有約定的根據擔保法的規定確定。《擔保法》規定了以下法定擔保范圍：1.主債權2.利息3.違約金4.損害賠償金5.實現債權的費用2.保證合同當事人四、保證方式1.一般保證與連帶保證（1）一般保證（2）連帶保證2.單獨保證與共同保證（1）單獨保證（2）共同保證3.定期保證與無期保證（1）定期保證（2）無期保證：保證合同未約定保證期限的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月或者2年內請求保證人承擔保證責任。五、保證的法律效力1.保證人與債權人之間的關系（1）債權人的權利1）債權人請求保證人承擔保證責任的前提和條件2）債權人請求保證人承擔保證責任的期間（2）保證人的權利1）主張債務人權利的權利2）先訴抗辯權（一般保證中）2.保證人與主債務人之間的關系（1）保證人的追償權（2）保證人的代位權：指保證人向債權人承擔保證責任后，可以取代債權人的地位，行使債權人債權的權利。四、保證方式六、保證責任的免除1.主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔保證責任。2.主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意愿的情況下提供保證的，保證人不承擔保證責任。3.主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意愿的情況下提供保證的，在債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔保證責任。4.債權人未經保證人同意轉讓保證合同項下的權利的，保證人不再承擔保證責任。5.保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，但未經保證人同意的，保證人不承擔保證責任。6.債權人和債務人協議變更主合同，但未經保證人同意，保證人不再承擔保證責任。7.在一般保證的情況下，債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。8.在同一債權既有保證又有物的擔保時，保證人的保證責任。9.債務人以新貸還舊貸變相延長了還債期間，如果保證人不知道的，保證人不承擔保證責任。六、保證責任的免除第三節、定金一、定金的概念和特征1、概念定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律或當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。2.定金的特征（1）從屬性（2）實踐性（3）預先給付性3.定金與其他制度的區別（1）定金與預付款（2）定金與押金（3）定金與保證金（4）定金與違約金第三節、定金二、定金的種類1.立約定金2.成約定金3.證約定金4.違約定金5.解約定金三、定金的設立定金是當事人通過訂立定金合同而設立的。定金合同是從合同；定金合同是實踐合同；定金的標的，一般為金錢，少數情況下是其他代替物。四、定金的效力1.成約定金的效力成約定金的效力是:定金的交付使主合同成立。2.證約定金的效力證約定金的效力是：證明合同成立。3.解約定金的效力解約定金的效力是：具有解除合同的效力。交付定金的一方解除合同而喪失定金的返還請求權；收受定金的一方解除合同而必須雙倍返還定金。二、定金的種類4.立約定金的效力立約定金的效力在于：給付定金一方喪失定金的返還請求權才可拒絕訂立主合同；收受定金的一方只有雙倍返還定金才可以拒絕訂立主合同。5.違約定金的效力在合同的履行出現違約的情況下，定金的效力表現為定金罰則的適用，即給付定金一方違約，則無權請求返還定金，收受定金一方違約則應當雙倍返還定金。當事人逾期履行合同（遲延履行），致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。當事人不完全履行合同，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。但是，當事人違反從給付義務或附隨義務，因其并沒有使合同的目的落空，故一般不適用定金罰則。6.合同無效或被撤銷后定金的效力（1）主合同無效或被撤銷時的定金的效力定金合同是從合同，主合同無效或被撤銷，定金合同因此而無效，無效合同不存在違約行為，定金罰則無法適用，但交付定金的一方可以根據不當得利主張返還定金。（2）主合同有效而定金合同無效時的定金效力主合同有效而定金合同無效的，無效的定金合同猶如不存在定金，定金罰則也不適用。即交付定金一方違約并不喪失定金；收受定金一方違約也無須雙倍返還定金。4.立約定金的效力第九章、合同的變更和轉讓第一節、合同的變更第二節、合同的轉讓第九章、合同的變更和轉讓第一節、合同的變更一、概念和特征1.概念合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更包括合同內容的變更與合同主體的變更。狹義的合同變更是指合同的當事人不變，合同的內容發生變更。本節所討論的是狹義的合同變更。2.合同變更的特征（1）合同變更的對象是合同的內容，而合同的主體保持不變。（2）合同變更發生在合同成立之后至尚未完全履行之前。二、合同變更的條件1.原已存在有效的合同關系2.合同的內容發生變化，包括：（1）合同標的物的變更（2）合同履行條件的變更（3）合同價金的變更（4）合同性質的變更（5）合同所附條件或期限的變更（6）合同擔保的變更（7）合同其他內容的變更第一節、合同的變更3.合同變更須依當事人的協議、或依法律直接規定或依裁判機關的裁判三、合同變更的效力合同一經變更，即產生以下法律效力：1.合同變更部分取代被變更的部分，但原合同未變更的部分仍然繼續有效。2.合同變更原則上僅向將來發生效力，對已經履行的部分沒有追溯力。3.合同變更，不影響當事人要求賠償損失的權利，如對因重大誤解而訂立的合同予以變更，在合同相對人遭受損失的情況下，重大誤解的誤解人應當賠償相對人的損失。3.合同變更須依當事人的協議、或依法律直接規定或依裁判機關的第二節、合同的轉讓一、合同轉讓的概念1.概念合同的轉讓，是指在不改變合同關系內容的前提下，合同關系的一方當事人依法將其合同的權利、義務全部或部分地轉讓給第三人的現象。2.合同轉讓的類型按其轉讓的內容的不同可以分為：（1）合同權利的轉讓（2）合同義務的移轉（3）合同權利和義務的概括轉讓3.合同轉讓的原因（1）基于法律的直接規定而發生的轉讓；如根據繼承法的規定，被繼承人死亡時，其包括合同權利義務在內的遺產概括地移轉于繼承人。（2）基于法院裁決發生的轉讓，即裁判上的轉讓；（3）基于法律行為發生的轉讓，如通過合同轉讓合同權利和義務。二、債權讓與1.概念與特征債權讓與，是指不改變債權關系的內容，債權人通過讓與合同將其債權移轉于第三人享有的現象。其中的債權人稱為讓與人，第三人稱為受讓人。債權讓與具有以下特征：（1）債權讓與是合同行為；（2）債權讓與并不改變合同債權的內容；（3）債權讓與是債權人與受讓人之間的合同，債務人不是合同的當事人；（4）債權讓與具有非要式性。第二節、合同的轉讓2.債權讓與的條件（1）必須存在有效的債權（2）讓與人與受讓人必須就債權的轉讓達成合意（3）被讓與的債權必須具有可讓與性，根據《合同法》規定，下列債權為不得轉讓的債權：1）根據合同性質不得讓與的債權，包括：以債權人和債務人的特殊信賴關系為基礎的債權，如雇傭、委托的關系；不作為債權；某些屬于從權利的債權，如保證債權不能與被擔保的主債權分離而讓與；債權的讓與將實質性地增加債務人的風險或負擔時，該債權不得讓與。2）當事人約定不得讓與的債權3）法律規定不得讓與的債權3.債權讓與的通知各國民法主要有三種立法例：1）債權讓與自由主義，即債權讓與既不需債務人的同意，也不需對債務人進行通知2）嚴格限制主義，即以債務人的同意作為債權讓與的生效之一；3）通知生效主義，我國《合同法》采用通知生效主義。通知的法律效果：在我國，通知是債權讓與對債務人生效的要件。通知生效主義的例外：證券化債權的讓與不以通知債務人作為對其生效的要件，如票據因背書和交付而轉移。當事人之間特別約定合同債權不得讓與的，債權人如欲轉讓其債權的，必須取得債務人的同意。某些特殊債權的讓與必須辦理登記手續。2.債權讓與的條件4.債權讓與的效力（1）債權讓與的對內效力債權讓與的對內效力是指債權讓與在讓與人和受讓人之間的效力。有以下效力：1）法律地位的取代，即受讓人成了債權人。2）從權利的移轉。3）讓與人應將債權證明文書全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況。4）讓與人占有的債權擔保物應全部移交受讓人占有。（2）債權讓與的對外效力債權讓與的對外效力，是指債權讓與對債務人的效力。1）讓與人和債務人之間的效力債務人收到債權讓與通知后，只有向受讓人履行債務，才能使債的關系消滅；債務人如仍向債權人履行債務，并不能使債的關系消滅。而債權人如果受領債務人的給付，則屬于不當得利，債務人可以要求返還。2）受讓人和債務人之間的效力債權轉讓，受讓人取代原債權人成為新的債權人，債務人應當向受讓人履行債務。債務人可以對抗原債權人的一切抗辯，均可對抗受讓人。3）債權讓與對于第三人的效力債權讓與對于第三人的效力，主要變現在：發生債權雙重讓與時，即讓與人重復讓與債權時，債務人應當以何人為債權的受讓人。4.債權讓與的效力各國有兩種立法例:1）債權讓與以讓與通知或債務人同意為要件的，則以讓與通知或債務人的承認，作為債權讓與對抗第三人的要件。如法國、日本民法。2）債權讓與自由主義國家，即債權讓與不需要通知債務人即發生效力，但是未經通知不得對抗善意的債務人。即在雙重讓與的情況下，債務人在得到讓與通知前，善意地對受讓在后的受讓人為給付時，免除其責任。我國《合同法》對債權的雙重讓與問題未作規定，但根據《合同法》第80條的規定，可得出如下結論：在雙重讓與的情況下，如果兩個讓與均未通知或者皆已通知，債務人應向第一受讓人為給付。在雙重讓與情況下，如果只有一個讓與已為通知，債務人應當向所通知的受讓人為給付。二、債務承擔1.概念和類型債務承擔，是指不改變債的內容，債權人或債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的現象。債務承擔的類型有：（1）免責的債務承擔（2）并存的債務承擔2.免責的債務承擔免責的債務承擔，是指原債務人的債務全部移轉于第三人，由該第三人代替原債務人的地位，而原債務人脫離債務關系。各國有兩種立法例:（1）免責的債務承擔的條件1）須有有效的債務存在；2）債務應具有可移轉性；下列債務不得移轉：法律規定不得移轉的債務性質上不可移轉的債務，如以特別人身信任關系為基礎的債務。債權人和債務人特別約定不得移轉的債務。3）承擔人須與債務人就債務承擔達成合意；4）債務承擔須經債權人同意；（2）免責的債務承擔的方式1）承擔人和債務人訂立債務承擔合同承擔人與債務人就債務承擔合同意思表示達成一致，債務承擔合同即成立，但是，債權人同意是該合同的生效要件。2）承擔人與債權人訂立債務承擔合同。（3）免責的債務承擔的效力1）承擔人成為債務人，原債務人脫離債務關系。2）抗辯權隨之移轉。3）從債務隨之移轉。（1）免責的債務承擔的條件3.并存的債務承擔并存的債務承擔又稱重疊的債務承擔，是指債務人并不脫離債的關系，而由第三人和債務人共同承擔債務。并存的債務承擔成立后，債務人和第三人成為連帶債務人。（1）并存的債務承擔的條件1）債務具有移轉性2）當事人就并存的債務承擔達成合意3）并存的債務承擔合同生效（2）并存的債務承擔效力1）原債務人和承擔人對債權人承擔連帶責任2）承擔人能以原債務人對抗債權人的事由對抗債權人。三、債權債務的概括移轉1.概述（1）概念債權債務的概括移轉，是指債權債務的承受人完全取代讓與人的法律地位，成為債的關系的當事人，讓與人的全部權利義務移轉于受讓人。（2）原因1）基于法律的規定而產生2）基于當事人之間的合意而產生（3）類型1）全部債權債務的概括移轉2）部分債權債務的概括移轉3.并存的債務承擔2.合同承受合同承受又稱合同承擔，是指合同的當事人一方和第三人訂立合同，經他方當事人同意后，將其合同當事人的地位轉讓給第三人，由第三人享受合同的權利并承擔合同的義務。合同承受的要件是：（1）合同承受須經合同當事人一方和第三人的合意，并取得對方當事人的同意。（2）被轉讓的合同應為雙務合同。（3）依照法律、行政法規必須采取特定形式的合同，合同轉讓時應當遵循法律的規定。3.企業的合并與分立企業合并，是指兩個或兩個以上的企業合并成為一個企業。企業分立，是指一個企業分立成為兩個或兩個以上的企業。企業合并或分立后，原企業債權債務的移轉，屬于法定移轉，因而無須取得相對人的同意，依合并或分立后企業的通知或者公告發生效力。4.債權債務概括移轉的效力與債權讓與和債務承擔不同，在債權債務概括移轉中，由于承受人完全取代了原當事人的法律地位，合同的內容也就原封不動地移轉于新的當事人，依附于原當事人的一切權利和義務，包括解除權、撤銷權、追認權都將移轉于承受人。2.合同承受第十章、合同的解除第一節、合同解除概述第二節、合同解除的條件第三節、合同解除的程序第十章、合同的解除第一節、合同解除概述一、合同解除概念和特征1.概念合同解除，是指在合同成立以后，當解除合同的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的法律制度。2.合同解除的特征（1）合同解除以生效合同為標的，但是，已經成立但未生效的合同，如果不屬于無效合同或可撤銷合同，也可以作為解除的對象。（2）合同解除的效果是使合同關系終止。二、合同解除與有關制度的區別1.合同解除與合同終止2.合同解除與合同撤銷3.合同解除與附解除條件的合同三、合同解除的類型1.單方解除與協議解除2.法定解除與約定解除3.任意解除與非任意解除第一節、合同解除概述第二節、合同解除的條件一、約定解除的條件約定解除，是指當事人在合同中為一方或各方約定的行使合同解除權的條件具備，由取得合同解除權的當事人行使解除權，從而使合同關系歸于消滅的行為。其中，保留解除權的合意稱之為解約條款。合同解除權可以保留給當事人一方，也可以保留給當事人各方。保留合同解除權，可以在當事人訂立合同時約定，也可以在以后另行訂立合同約定。二、法定解除的條件法定解除，是指當法律直接規定的合同解除權條件具備時，解除權人行使合同解除權以消滅合同關系的行為。1.一般法定解除條件（1）由于不可抗力或其他不可歸責于合同當事人的事由致使債務人違約，導致合同目的不能實現的，合同關系的各方當事人都取得法定解除權。（2）由于可歸責于債務人的事由致使債務人違約，導致合同目的不能實現，對方當事人取得合同解除權。第二節、合同解除的條件（3）預期違約中，非違約一方可以行使合同解除權。（4）雙務合同中，行使不安抗辯權的當事人在對方拒絕提供擔保或未能在合理期限內提供擔保時，可以行使合同解除權。（5）合同履行期限屆滿，債務人能夠履行但違法拒絕履行合同債務時，對方當事人可以行使合同解除權。（6）合同履行期限屆滿，債務人未履行主要債務，或履行不符合約定，經對方當事人的催告，在合理期限內仍未履行或未適當履行時，對方當事人可以行使合同解除權。2.特別法定解除條件（1）《合同法》規定：因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同的目的，買受人可以拒絕標的物或解除合同。（2）承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。第219條。（3）承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。第224條。（4）加工承攬合同的定作人可以隨時解除承攬合同。第268條。（5）委托合同的委托人或受托人可以隨時解除委托合同。第410條。（3）預期違約中，非違約一方可以行使合同解除權。第三節、合同解除的程序一、協議解除的程序協議解除合同，須經當事人雙方就合同解除達成合意。二、行使合同解除權的程序行使解除權終止合同關系，必須以當事人享有合同解除權為前提。解除權屬于形成權。行使解除權的程序適用于法定解除和約定解除場合。行使解除權，需要解除權人以通知的方式作出明確的意思表示。該解除通知到達對方時發生合同解除的法律效力。法律規定或者當事人約定合同解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，合同解除權消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定合同解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，合同解除權消滅。第三節、合同解除的程序二、合同解除與朔及力合同解除的溯及力，是指解除合同關系朔及既往地終止，合同如同自始未成立。合同解除無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關系向將來終止，解除之前的合同仍然有效。《合同法》第97條規定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀。根據該規定，合同解除是否具有溯及力，取決于：（1）當事人是否請求。即取決于當事人的意愿。（2）合同履行情況和合同性質。即是否有必要恢復原狀。三、尚未履行的債務免除與不當得利返還合同解除無溯及力時，解除前的合同關系仍然有效，因此解除前進行的給付仍然有法律根據，只是自合同解除之時起尚未履行的債務被免除。如果當事人一方已經部分或全部履行了債務，對方卻未履行對待給付，應按不當得利處理。四、合同解除與損害賠償當事人的損害賠償請求權不受合同解除的影響。二、合同解除與朔及力第十一章、合同權利義務關系的終止第一節、概述第二節、清償第三節、抵消第四節、提存第五節、免除第六節、混同第十一章、合同權利義務關系的終止第一節、概述一、概念合同權利義務關系的終止，又稱合同之債消滅，是指合同之債的關系在客觀上不復存在，合同權利義務歸于消滅。二、合同終止的效力自合同終止事由發生之時起，合同關系即在法律上消滅。此外還發生以下效力：1.合同之債消滅后，依附于主權利義務關系的從權利和從義務，如擔保權一并消滅。2.負債字據的返還。3.合同當事人之間發生后合同義務。后合同義務是指當事人遵循誠實信用原則，根據交易習慣，在合同權利義務關系終止后應承擔的照顧、協助、保密等義務。第一節、概述第二節、清償一、清償的概念與性質1.概念清償是指能達到債權消滅效果的給付行為。清償、給付和履行三個概念大致相同，其區別在于：給付是債務人應為行為的抽象；履行是債務人按照給付的具體內容實施其應為的行為，是債權實現的動態過程；清償是從債的消滅的角度描述履行行為。債務人為清償而實施的行為，不外乎三種：（1）法律行為，如代購代銷；（2）事實行為，如提供勞務；（3）不作為。2.清償的性質（1）法律行為說，但法律行為說不能解釋不作為債務的清償和未成年人以事實行為所為的債務清償；（2）非法律行為說，此為通說；（3）折中說。二、代物清償1.概念代物清償，是指債權人受領他種給付以代原定給付，而使合同關系消滅。2.代物清償的要件：（1）須存在原有的債權債務，（2）須以他種給付代替原定給付，如以金錢代勞務，（3）須當事人之間就代物清償達成合意，（4）須清償受領人現實受領他種給付。代物清償成立時，發生清償的一般效力。第二節、清償三、清償抵充1.概念清償抵充，是指債務人對同一債權人負擔數宗同種類的債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，確定該履行抵充其中某宗或某幾宗債務。2.清償抵充的要件（1）必須是債務人對同一債權人負擔數宗債務。（2）數宗債務的種類相同。（3）必須是債務人的給付不足以清償全部債務。3.清償抵充的方法（1）約定抵充，當事人之間就債務人的履行用來抵充何宗債務有約定時，從其約定。（2）指定抵充，如果當事人之間沒有約定，則清償人有權單方面指定其履行用來清償何宗債務。（3）法定抵充，針對清償人不為指定或未為指定的情況，一些國家和地區的民法規定了抵充的次序：1）有已屆清償期的債務，應優先抵充，2）均已屆清償期或均未屆清償期的債務，應先抵充無擔保或擔保最少的債務，3）擔保相同的，應先抵充債務人因清償而獲益最多的的債務，獲益相等的，應先抵充先到期的債務；獲益相等且清償期相同的，按比例抵充。三、清償抵充第三節、抵消一、抵消的概念1.概念抵消，是指兩人互負債務時，各以其債權充當債務的清償，而使其債務和對方的債務在對等額內相互消滅。2.抵消的種類（1）法定抵消（1）合意抵消3.抵消的功能（1）節省給付的交換，降低交易成本；（2）確保債權的效力，即具有一定的擔保功能；二、抵消的要件1.必須是雙方當事人互負債務、互享債權2.雙方互負債務的種類相同3.必須是雙方債務均已屆清償期4.必須是雙方當事人的債務均不屬于不能抵消的債務。不得用以抵消的債務包括:1）根據合同性質不得抵消的債務，如提供勞務的債務、和人身不可分離的債務等。2）法律規定不得抵消的債務，如禁止強制執行的債務。3）以特約不得抵消的債務。三、抵消的效力抵消使雙方債務按照抵消額而消滅。抵消為處分債權的行為，所以抵消人應當有行為能力。第三節、抵消第四節、提存一、提存的概念提存，是指債務人由于債權人的原因而無法向其交付債的標的物時，可將該標的物提交給提存機關保存，從而消滅該債務的制度。提存制度設立的目的，主要是為了保護債務人的利益。提存涉及三方當事人，即提存人（債務人）、提存機關和債權人。二、提存的原因1.債權人無正當理由拒絕受領。2.債權人下落不明。3.債權人死亡或喪失行為能力而尚未確定繼承人或監護人。4.法律規定的其他情況。三、提存的主體提存的主體，又稱提存當事人，包括提存人、債權人、提存機關。四、提存標的物五、提存的方法第四節、提存六、提存的效力1.提存人與債權人之間的效力（1）自提存之日起，在提存范圍內，債務人視為已履行債務，債權人與債務人之間的債權債務關系消滅，債權人不得再向債務人請求履行合同。（2）標的物提存后，債務人應及時通知債務人或其繼承人、監護人。（3）標的物提存后，債權人已成為提存物的所有人，提存物上所附著的利益以及意外滅失的風險應當由債權人承擔。2.提存人和提存機關之間的效力（1）在提存人和提存機關之間產生向第三人履行的保管合同關系，除當事人另有約定外，在提存性質許可范圍內適用有關保管合同的規定。（2）提存物交付提存后，原則上提存人不得取回提存物，但提存人可以根據法院判決、裁定或提存之債已經清償的公證證明取回提存物3.提存受領人（債權人）和提存機關之間的效力（1）提存人可以隨時領取提存物，但債權人領取提存物的權利，自提存之日起，五年內不行使而消滅，提存物在扣除提存費用后，歸國家所有。（2）提存費用由提存受領人承擔。（3）提存期間，提存物毀損滅失的風險由提存受領人負擔。（4）提存機關取得對提存物占有的權利，同時負有妥善保管提存物并及時通知債權人領取的義務。在必要情況下，提存機關可以拍賣提存物并保存其價款。六、提存的效力第五節、免除一、免除的概念免除，是指債權人拋棄債權并發生債務消滅效力的單方行為。二、免除的性質1.免除是無因行為2.免除是無償行為3.免除是非要式行為二、免除的方法免除應由債權人向債務人以意思表示為之。三、免除的效力免除發生債務絕對消滅的效力。第五節、免除第六節、混同一、混同的概念混同，是指債權和債務同歸于一人，致使合同關系歸于消滅的事實。二、混同的成立混同成立的原因包括：1.債權債務的概括承受。2.特定承受，是指債權人承受債務人對自己的債務，或債務人受讓債權人對自己的債權。三、混同的效力混同使債權債務關系消滅。第六節、混同第十二章、違約責任第一節、違約責任概述第二節、違約責任的歸責原則第三節、違約行為的形態第三節、違約行為的形態第十二章、違約責任第一節、違約責任概述一、違約責任概念和特征1.違約責任概念違約責任，又稱