福建廈門蘭花香律師事務所破產重整心得刖言2008年底至2010年初一年多的時間里，筆者連續接觸了3起破產重整案，即常熟A公司重整案、海滄B公司重整案、C上市公司重整案，或作為債權人的代理人參與其中，或作為管理人的團隊成員“管理”重整企業，對破產重整案有不少切身的心得體會。筆者最大的體驗是，破產重整千頭萬緒，關涉各方利益至巨，“牽一發而動全身”，而提交重整計劃草案的最長期限僅9個月，律所擔任管理人，必須統籌兼顧，必須善于借力，既要面面俱到，更要抓住重點，做到綱舉目張，確保重整有條不紊地順利進行。心得體會一、妥善接管、管理、處分債務人財產并使之最大化是前提之所以裁定重整，在于債務人仍有發展前景，尚有挽救希望，可能是資金鏈斷裂，也有可能是因為下游企業破產受到波及，經營面臨困難。這些債務人都還有一定的家底，這些家底是重整的基礎。（一）接管債務人的財產（現有財產）、印章和賬簿、文書等資料，調查債務人財產狀況，摸清家底，制作財產狀況報告（接管財產通常在法院裁定債務人重整之日起最短時間內完成，財產狀況報告應快馬加鞭在盡量短的時間內完成）不少債務人在被接管之前停工停產，場面混亂，或資料遺失，或設備受到不同程度的損毀，或安全保衛措施松懈、部分財物不翼而飛，或人員遠走高飛。接管財產是管理人的第一項重要法定職責，目的在于即時全面掌控和支配債務人的財產，接管后，債務人的財產即由管理人負責管理和處分。管理人必須與債務人及時辦妥財產、印章、資料的接管手續，簽署《接管清單》等各類接管文件，接管的內容包括：固定資產和實物資產；無形資產；有價證券；尚未履行完畢的合同；債務人的訴訟、仲裁案件的材料；權屬證書；印章、證照；財務賬冊、銀行存款憑證等財務資料；債務人銀行賬戶；人事檔案；文書檔案；其他接管的財產。未接管的債務人財產、資料應當列明清單以及未接管的原因。管理人應當及時制定有關接管財產、印章和資料的管理、處分、使用等方面的規章制度，切實采取安全保衛等措施，竭力保證其安全。如果債務人怠于或者拒絕交出財產、印章和資料，管理人有權申請法院強制執行。（二）妥善管理、處分債務人財產管理人一方面要盡職盡責妥善管理債務人的現有財產，保證其安全，另一方面，更重要的是，管理人應勤勉盡責地依據法律規定，利用各種合法手段，努力查找和追收債務人財產，使債務人的財產最大化，最大限度地保護債權人的利益。1、依法最大化債務人財產，管理人可以從以下方面著手：（1）及時要求債務人的債務人或者財產持有人清償債務或者交付財產；（2）按照有利于使債務人財產最大化的原則，對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同及時作出解除或者繼續履行的決定；（3）對于無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、放棄債權等損害全體債權人利益的欺詐行為和對個別債權人的偏袒性清償行為，以及為逃避債務而隱匿、轉移財產或者虛構債務或承認不真實的債務等破產無效行為，及時請求法院撤銷和否定其效力，追回有關行為人因此而非法取得的債務人的財產或者恢復被處分的權利；（4）債務人有可撤銷行為或者破產無效行為，損害債權人利益的，管理人應當依法追究債務人的法定代表人和其他直接責任人員的賠償責任；（5）債務人的出資人應繳而未繳的出資或者抽逃的出資；（6）債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產；（7）債務人的董事、監事和高級管理人員執行公司職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成的損失。這個過程中，可能涉及大量的破產衍生訴訟，如對外追收債權訴訟、請求交付財產訴訟、解除合同訴訟、破產撤銷權訴訟、破產取回權訴訟、破產抵銷權訴訟。在破產衍生訴訟中，究竟是以管理人抑或債務人為原告或被告，學界爭議頗大，實務上也存在諸多困擾，筆者認為，此沒有一定之規，須視具體的訴而定，如破產撤銷權訴訟，原告為管理人［原告：***（機構名稱或自然人姓名、身份），***（債務人名稱）管理人］,被告列債務人行為的相對人，不列債務人；破產抵銷權訴訟，原告為要求行使抵銷權的債權人，被告列債務人，同時列訴訟代表人（債務人管理人負責人）。值得特別強調的是，根據最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條“適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件、婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解”的規定，管理人參加的訴訟、仲裁案件，法院不予調解，以維護全體債權人的利益。2、 值得特別關注的是銀行的單方扣款行為。債務人債務風險顯現、資金鏈斷裂的時候，銀行通常先下手為強，宣布貸款提前到期，扣劃債務人銀行賬戶資金，如常熟A公司重整案中，銀行扣劃債務人銀行存款及其他貨幣資金達4億元之巨。銀行單方扣款行為，是否需要申請撤銷以及能否得到法院支持，不無爭議，而管理人未請求撤銷的理由通常是該等扣款可以在貸款合同、擔保合同或其他相關文件找到法律依據。3、 依照法律規定，法院受理破產申請后，對債務人財產采取的所有保全措施應當解除，執行程序應當中止，管理人應當及時提出申請。4、停工容易復工難，管理人接管后，根據債務人的具體情況，要想方設法維持或恢復生產，以穩定員工，留住客戶，維持市場份額，為重整創造有利條件。（三）管理和處分債務人的財產需自覺接受債權人委員會的監督管理人實施的對債權人利益有重大影響的管理、處分行為，應及時向債權人委員會報告，債權人委員依法行使監督職權，有權要求管理人對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件，管理人應當接受監督，拒絕接受的，債權人委員會有權就監督事項請求法院作出決定。（四）重整期間，需要注意債務人財產方面的“與眾不同”的法律規定“與眾不同”之處見之于《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱“《企業破產法》”）第75條、第76條、第77條，依據該等規定，破產重整程序具有中止破產別除權行使的效力（但在特定情況下可以恢復行使）；與別除權必須成立于破產申請受理前1年之前不同，允許重整期間債務人或者管理人為繼續營業所需的借款設定擔保，成立新的別除權；破產取回權的行使受到更為嚴格的限制（“應當符合事先約定的條件”）；出資人不得請求投資收益分配；禁止債務人的董事、監事和高級管理人員向第三人轉讓其持有的債務人的股權。心得體會二、債權申報、審查及債權確認是關鍵（一）債權申報期限有愈來愈短的趨勢債權申報期限，自法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。鑒于《企業破產法》第57條規定管理人編制的債權表應提交第一次債權人會議核查，鑒于提交重整計劃草案的最長期限僅9個月，故目前法院確定的債權申報期限有愈來愈短的趨勢，以提高重整案件的效率。如C上市公司重整案為45日。再如“五谷道場”破產重整案從立案受理到裁定批準公司重整計劃，歷時僅106天，其債權申報期限僅為40日。（二）值得特別注意的幾類債權1、 職工債權。依照《企業破產法》第48條第2款之規定，職工債權不必申報，屬于免申報的特殊債權。2、 提出重整申請的債權人的債權。因債權人已在申請時提出債權清償要求和相應證據，無須再申報債權。3、 稅收債權。稅收債權是否申報，《企業破產法》未作規定，有待立法或者司法解釋解決。有學者認為應當申報，有學者主張可以不予申報，“可以考慮由管理人根據破產企業會計賬目直接列入債權表，并向債權人公布。利害關系人無異議時，債權即得到確認，有異議時則通過債權確認之訴解決。”[1]海滄B公司重整案中，在重整計劃草案表決前夕，突然半路殺出一個程咬金，稅務機關此時通知管理人稅收債權數額達600萬元之巨，要求補充申報，管理人措手不及，重整幾乎因之夭折。筆者以為，法律未像對職工債權那樣明確規定稅收債權不必申報，稅務機關應當按照要求申報債權。管理人亦應與稅收機關加強溝通，以便對稅收債權心中有數。4、 工程類債權。債務人如有在建工程，或工程竣工但尚未驗收、結算，承包人通常會申報工程債權，對待該債權，必須注意以下兩點：（1）債權申報數額通常較大，必須慎重對待，通常以工程量審計結果厘定的工程價款，作為債權數額審查依據，存在爭議的，以債權確認訴訟的方式解決。（2）依照《合同法》、最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》、《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》等規定，嚴格審查工程竣工時間、優先權的行使、工程價款的范圍，以厘定是否享有優先受償權；存在疑義的，以債權確認訴訟的方式厘清。5、 訴訟、仲裁未決的債權。大多數債務人被法院裁定重整之際，已是官司纏身，大量訴訟或仲裁案件尚未判決或裁決，債權人可以依據其向法院或者仲裁機構主張的債權數額進行申報。因債權尚未確定，依照法律規定，除法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。6、 連帶債權。債權人申報的債權是連帶債權的，應當說明；連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以作為一個整體共同申報，但各連帶債權人不能分別申報債權全額，以防造成重復申報、重復清償。（三）管理人審查債權應當盡最大注意義務有學者認為：破產管理人對債權申報的真實性的審查僅為初步審查，即主要審查債權證明材料的真實性以及判斷債權申報是否具備法律所規定的實體和形式要件等，但既無權利也無能力對債權的真實性進行實質審查。［2］也有學者主張，管理人的審查程序包括形式審查與實質審查，實質審查包括審查債權是否真實存在、是否超過訴訟時效期間、債權數額是否正確等。［3］筆者認為，衡諸《企業破產法》第57條“管理人收到債權申報材料后，應當登記造冊，對申報的債權進行審查，并編制債權表”之規定以及當下實務上的普遍做法，債權形式審查與實質審查的重擔當仁不讓地落在管理人的身上，債權人會議核查債權乃至法院確認通常只是走過場。債權人成百上千，債權種類五花八門，管理人受理債權申報和審核債權是一項非常繁重、難度很大的工作，但管理人必須勤勉盡責，一絲不茍，切實維護債權人、債務人的利益。“誰主張，誰舉證”，債權人申報債權，應當提交證據，管理人必須嚴格審查債權的真實性、合法性、時效性，必須特別注意以下幾個方面：（1）對重復申報的債權，要認真甄別，加以剔除；（2）就債權人提出的異議，應當認真復查，或調整、或維持原審查金額；（3）因債務人財務管理混亂、財務資料缺失或債權人提交的證據不充分等原因，致使債權是否真實存在或債權數額無法確定的，告知申報債權人及時提起債權確認訴訟通過訴訟方式確認；（4）就未決訴訟、仲裁案件的債權，其數額與管理人審查債權數額相符的，管理人盡量動員債權人撤訴或者撤回仲裁請求；數額不符的，最終依據生效法律文書確定其數額。心得體會三、尋尋覓覓重整方，制定、執行重整計劃草案是核心重整制度之目的旨在通過債務調整，恢復債務人經營能力，使之擺脫困境，獲得重生，因此，復興企業始終居于重整的主導地位。依據《企業破產法》的規定，管理人提交重整計劃草案的最長期限為9個月。如果未在上述期限內提交，法院依法應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。職是之故，重整的核心在重整計劃草案，重整計劃草案的核心又在重整方的尋覓、抉擇和確定，相應地，管理人重中之重的職責，就是爭分奪秒尋覓、選擇、確定重整方，進而制定重整計劃草案。（一）尋覓重整方重整方不外乎以下四類：一是債務人自身；二是債權人之一部或全部；三是第三人；四是前三類的任意組合。常熟A公司重整案的最終重整方是主要債權人聯合第三人，C上市公司重整案是債務人引入本地第三人作為重組方，開展資產重組工作，海滄B公司重整案無第三人問津，債務人自行重整。不難看出，除非對債務人情況相當稔熟，否則第三人對斥巨資參與重整通常持比較謹慎的態度，不愿貿然從事。尋覓重整方的歷程大致可以歸納為如下幾種情形：1、尋尋覓覓，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”；2、得來全不費功夫，尤其是國有企業重整；3、山重水復疑無路，柳暗花明又一村；4、門前冷落鞍馬稀，乏人問津。據了解，無人出面重整的情形尚未出現。不論用什么方式，重整方都必須遵循公開、公平、公正、透明的原則選擇、確定。（二）重整計劃是最重要的法律文件重整計劃，也稱重整方案，是指由債務人或者管理人制定的——以維持債務人繼續營業、謀求債務人復興為目的，以清理債權債務關系為主要內容——經債權人會議表決通過并經法院批準的多方協議。“重整計劃主要包括兩部分內容：其一是對企業重整措施的規定；其二是對債權債務關系的解決。其中需重點研究的是重整措施問題。為了達到企業再生之目的，各國立法要求在重整計劃中全面規定重整措施，如允許無償或有償轉讓全部或部分股權（如向重組者轉讓），減少或增加注冊資本，向特定對象定向發行新股或債券，將債權轉為股份，變更、轉讓營業或資產，進行業務與資產重組等方法。由于重整之目的在于維持公司之事業，而不限于公司本身，故必要時還可采取解散原有公司，設立第二公司，或公司分立、與其他公司合并等方法。”[4]重整措施如此多種多樣，管理人應該努力擇選最契合債務人的重整措施。我國《企業破產法》規定重整計劃草案主要包括（但不限于）下列內容：債務人的經營方案（簡述經營團隊組成、經營計劃、經營計劃的可行性分析、經營目標等）、債權分類和債權調整方案（簡述經法院裁定確認的債權核查情況，并按債權類別介紹各類債權的金額和調整方案，說明債權調整的理由和實施途徑）、出資人權益調整方案（簡述出資人情況及出資比例，介紹出資人權益調整方案，說明調整的理由和實施途徑）、債權受償方案（簡述各類債權的受償途徑和比例，并須特別說明如果不重整，直接進行破產清算，債權的可能受償比例）、重整計劃的執行期限（說明確定重整計劃執行期限的理由）、重整計劃執行的監督期限（說明確定重整計劃執行的監督期限的理由）、有利于債務人重整的其他方案。此外，還應當就一些重要問題，例如債權調整、出資人利益調整、重整后的經營方案等作出說明。需要特別注意的是，重整計劃草案中債務人的經營方案不得違反法律、行政法規的強制性規定，草案涉及國家行政許可事項的應當獲得許可，否則，法院將不予批準該重整計劃草案。制定重整計劃草案是一項非常艱巨的工作，從篇幅看，前述3個重整案的草案，多的有50來頁，少的也有10來頁。海滄B公司重整案之重整計劃草案，管理人字斟句酌，數易其稿，其中艱辛，外人難以體會。（三）制定重整計劃草案不能閉門造車重整計劃關涉各方利益至巨，因此制定重整計劃草案，千萬不能閉門造車，不切實際，而應充分考量草案是否能夠得到債權人會議的通過和法院的批準。海滄B公司重整案中，管理人即召開多場座談會，面對面與普通債權人交流，傾聽他們的意見和建議。常熟A公司重整案中，管理人注重主要債權人的溝通解釋工作，并將草案征求意見稿遞交當地銀監局，以便其組織相關債權銀行討論。這些舉措都為重整計劃草案的順利通過打下了良好的基礎。（四）制定重整計劃草案需要特別考量的幾個問題1、債權分類分組需考量是否設立小額債權組按照《企業破產法》第82條等規定，債權人依照債權分類，分為有別除權債權組（擔保債權組）、勞動債權組、稅收債權組、普通債權組對重整計劃草案進行表決，此外，還可設小額債權組和出資人組。此外，有學者認為，“除法律列舉的上述組別劃分外，人民法院可以根據案件具體情況決定設置其他組別，如公司債債權人組、次級債債權人組。”[5]鑒于重整計劃草案的表決規則采用雙重標準，即出席會議的同一表決組的債權人過半數同意及所代表的債權額占該組債權總額的2/3以上，鑒于設立小額債權組通常意味著在不損害債權人總體利益的情況下，為小額債權人設定較其他普通債權人更高的清償比例甚或100%清償，以利重整計劃草案通過，所以，是否申請法院在普通債權組中另設小額債權組進行表決以及小額債權的界定，值得仔細思量。筆者以為，是否設立，取決于債務人的負債結構以及是否有利于重整計劃草案的通過，管理人必須對債權表上的債權人數量和各自的債權數額進行認真的分析，進而作出明智的決定，不能因小而失大。常熟A公司重整案中，鑒于人民幣10萬元以下債權額的債權人人數超過50%，而債權額占債務人負債總額的比重尚不足5%，從而將10萬元以下的債權列為小額債權，列入小額債權組表決，清償比例為50%，海滄B公司重整案、C上市公司重整案，也針對小額債權設定了更高的清償比例，最終重整計劃草案得到絕大多數小額債權人的贊成。2、 如果享有擔保權或者法定優先權的債權數額超過作為擔保權或法定優先權的財產價值的，其未受清償部分，得作為普通破產債權，債權人得以未受優先清償的債權數額為限在債權人會議上行使完全的表決權。3、 依照破產清算程序所能獲得的清償比例與破產重整程序所獲得的清償比例之比較，以及對債務人的特定財產享有擔保權的債權的變現金額等問題，是債權人至為關注的問題，計算方法必須公允、科學，經得起檢驗和推敲。實務上，管理人通常是聘請會計師事務所或資產評估公司出具資產負債財務分析報告或償債能力分析報告，對債務人在特定時點（即所謂報告基準日）的清算與重整清償比例進行“模擬”對比分析。債務人設定擔保的特定財產的變現金額也通常是按照資產評估公司在特定時點的評估價值確定。這里需要注意的是，法院一再宣示其在審查重整計劃草案上述內容時，將充分考慮會計師事務所或資產評估公司采用的計算方法是否科學、客觀、準確，是否充分保護了債權人的利益，而不會簡單地以破產重整程序所獲得的清償比例高于破產清算程序所能獲得的清償比例而草率批準重整計劃草案。4、債權調整及債務受償方案最為債權人關注債權調整方案是指每類債權的具體調整計劃，包括債權的減少、免除、延期、債權性質的轉換（例如，有無擔保債權之間的轉換）等。債務受償方案是指對調整后的債權的具體清償方案，包括清償債權的時間、地點、方式等。舉例來說，常熟A公司重整案中，擔保債權就特定財產獲得全額清償、職工債權、稅務債權均獲得全額清償、小額普通債權（10萬元以下）按50%清償；其他普通債權10萬元以下部分，按50%清償，超過10萬元部分按16.94%清償。債務受償期限方面，職工債權、稅務債權、小額債權在重整計劃生效之日起3個月內一次性清償完畢，擔保債權及普通債權直至2013年年底方能清償完畢。心得體會之四，管理人獨立、中立，重整過程透明，公開，充分保障債權人利益是主線（一）管理人必須獨立、中立依照《企業破產法》的規定，管理人可以是有關部門、機構的人員組成的清算組，也可以是律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所，還可以是社會中介機構中具備相關專業知識并取得執業資格的人員。如常熟A公司重整案的管理人是律師事務所,海滄B公司重整案是律師事務所和會計師事務所擔任聯合管理人，C上市公司重整案是債務人重整清算組擔任管理人。不論誰擔任管理人，其受法院指定后，就具有獨立性，其雖然應當向法院報告工作及接受債權人會議和債權人委員會的監督，但不隸屬于法院，也不依附于債權人或債務人，而是必須依法獨立履行職責。管理人必須恪守中立，不偏不倚，不為特定利害關系人謀取利益，不屈從于債務人、債權人、重整方甚或政府的壓力，惟有如此，才能均衡考量和保護各利害關系人的利益，重整程序方能在公正、公平和高效的基礎上順利進行。（二） 重整全過程必須公開、透明，不能暗箱操作，信息必須及時披露，充分保障各利害關系人的知情權。例如，應當以公開、公平、公正、透明的方式確定重整方，應當以公允的方式確定債權調整方案；聘請公證人員對債權人會議表決重整計劃草案的全過程進行公證，全程攝像，等等。（三） 充分保障債權人利益在涉及債權人利益的重大事項上，如核查債權、監督管理人、決定繼續或者停止債務人的營業、通過重整計劃、通過債務人財產的管理方案，必須切實保障債權人的參與權和話語權，在不違背法律強制性規定的前提下，盡可能充分尊重債權人的意志。舉例來說，依照《破產企業法》第84條的規定，債權人會議表決重整計劃草案時，債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。顯然，詢問是債權人的權利，回答詢問是管理人的義務，固然有些債權人的問題尖銳，造成債權人會議氣氛緊張甚或影響其他債權人對重整計劃草案的態度，但債權人該項權利應予切實保障，不能忽視，更不能故意省略。海滄B公司重整案、C上市公司重整案均給予債權人充分的詢問時間，管理人詳細解答，消除債權人的疑慮。心得體會之五、分工協作、各司其職是保障分工協作、各司其職主要體現在管理人內部以及管理人與聘請的非本專業的其他社會中介機構和人員兩個層面。（一） 重整工作千頭萬緒，工作周期長，短則3、4月，長則8、9月，管理人必須集合精兵強將，投入大量人力，始終保持高昂的士氣，做好打持久戰的準備；必須合理分工，根據需要設立債權申報審查團隊、案件起訴、應訴團隊、財務管理團隊，生產管理團隊等多個團隊，以高效因應紛繁的事務，并由專人統籌、協調各團隊的工作，確保重整工作井然有序、忙而不亂。（二） “讓專業的人士做專業的事，是現代社會職業分工的一個基本原則。有分工，有合作，這樣有各種專業技能的人才能在組織中發揮出水平，工作質量和效率才比較高。”[6]債務人重整，涉及重大資產重組、經營模式選擇、引入新出資人等商業運作內容，涉及到諸多專業性問題，而擔任管理人的律所，通常不具備管理方面的專業知識和經驗，也不擅長商業運作，力所未逮，心有余而力不足，不可能大包大攬，必須善于借力，在管理人管理營業事務的情況下，應當盡量聘任稔熟情況的債務人的經營管理人員負責營業事務。另一方面，視情況聘用工作人員和聘請非本專業的其他社會中介機構和人員，在自己的有力統御下，各司其職，通力合作。否則，當下，本應由管理人自行依法處理的事務，事無巨細都請示法院，處處依賴法院，法院也是苦不堪言、怨聲載道。舉例來說，常熟A公司重整案中，管理人（為律所）聘請的非本專業的社會中介機構有會計師事務所、稅務師事務所、評估師事務所、財務咨詢公司、工程項目管理咨詢公司、建設咨詢公司、工程造價咨詢公司、拍賣公司等，此外，管理人還聘用其他律師事務所來因應大量的異地訴訟或仲裁案件。心得體會之六、“開弓沒有回頭箭”及其他（一）開弓真的沒有回頭箭重整過程中，管理人最常用來說服債權人贊成重整計劃草案的一句話就是“開弓沒有回頭箭”，如果重整計劃草案未獲得通過，導致法院依法宣告債務人破產，屆時損失最慘重的通常莫過于普通債權人，極有可能血本分文無歸。此并非危言聳聽，蓋因無論是依照《企業破產法》的規定，抑或當下最樂觀的學界觀點，自破產重整程序進入破產清算程序后，真的就沒有轉圜的余地了。就破產程序的轉換，學者提出《美國破產法典》的規定可資借鏡，“在美國，破產清算程序可自由轉換為破產重整程序與破產和解程序，但若破產清算程序是從破產重整程序或破產和解程序轉換而來則不適用該規則；破產重整程序與破產和解程序也可自由轉換為破產清算程序，但二者之間則不