論我國同性婚姻的合法化摘要：在歷史的長河中，同性戀現象一度被認為是病態的、不符合倫理道德的，受到社會的諸多歧視和誤解，而如今同性伴侶現象已經是國際上普遍存在的現象，我國同性戀群體數量也十分龐大。伴隨著越來越多的國家對同性婚姻的立法，也伴隨著同性戀這一群體自身法律意識的不斷提高，我們已經不能再忽視這一群體的存在，無論是基于人權還是婚姻自由，我們都要對這一群體在法律上給予權利保障。或許同性戀者仍然是社會的少數群體，但其應當享有作為人應享有的基本權利和自由，婚姻自由是各國憲法保障的一項基本權利，對于這項權利任何人都應當平等地享有，包括同性戀者。本文主要通過研究同性戀這一群體的歷史發展和如今的時代背景、同性婚姻合法化的歷史進程以及如今我國在此領域所面臨的困境，從而分析了在我國同性婚姻合法化存在的必要性和實施的可行性。縱觀國際上的許多國家，在為同性婚姻立法的道路上都不是一帆風順的，都是經歷一次又一次的探索最終才得到真正可行的立法模式，這些國家對同性婚姻的成功立法為我們提供了寶貴的經驗，通過觀察和研究學習，我們可以借鑒國外獲得成功的立法模式的方式方法，取其精華去其糟粕，并根據當今世界上現行的立法模式，結合國情探析適應我國的立法模式。關鍵詞：同性婚姻；合法化；立法模式Thelegalizationofsame-sexmarriageinChinaSongTian-yinAbstract:Inthelonghistory,thephenomenonofhomosexualitywasonceconsideredmorbidandunethical,theyalwaysaffectedbysociallikediscriminationandmisunderstanding,andnowthesame-sexcouplesisawidespreadinternationalphenomenon,andinourcountry,thenumberofhomosexualitygroupsarealsoverylarge.Withmoreandmorecountriesonsame-sexmarriagelegislationandtheimproveofthehomosexuals’legalawareness,wehavenolongerignoretheexistenceofthisgroup,whetheritisbasedonhumanrightsorfreedomofmarriage,wehaveforthisgrouptotheprotectionoftherightsinlaw.Perhapshomosexualsarestillaminorityofthesociety,butitshouldbeenjoyedthebasicrightsandfreedomsthateverybodycanenjoy,thefreedomofmarriageisabasicrightofconstitutionsafeguard,fortherightofanypersonshallbeentitledto,includinghomosexuals.Thispapermainlythroughthestudyofhomosexuals’historyandtoday'serabackground,andthehistoricalprocessofthelegalizationofsame-sexmarriageandthedifficultyinthisfieldinChinaarefacingwith,andanalyzesthefeasibilityandnecessityofimplementationinChinatolegalizesame-sexmarriage.Inmanyinternationalcountries,forsame-sexmarriagelegislationontheroadalwaysprogressnotsmoothly,theyareexperiencingtheexplorationagainandeventuallygotrealthefeasiblesetmethodofmodel.Thesuccessofsame-sexmarriagelegislationinthesecountriesprovidesuswithvaluableexperience,throughobservationandstudy,wecandrawlessonsfromforeignsuccessfulmethodsoflegislativemodel,rejectthebadpartandadoptthegoodpart,andaccordingtooneoftheworld'scurrentlegislativemodel,combiningthesituationofourownsituation,findingthelegislativemodelinourcountry.Keywords:same-sexmarriage；legalization；legislationmodel一、引言2016年12月，臺灣立法機構初審通過了婚姻平權相關草案，許多社會人士及媒體評價道，臺灣有望成為首個同性婚姻合法的亞洲地區。許多人認為這也為我國將來對同性婚姻立法做出了良好的鋪墊，但現實與理想仍有些差距，平權草案初審通過的當天，大量反同、挺同團體聚集在臺灣立法院周邊，各自進行聲援，而當司法委員會宣布初審完畢之后，兩方的人都反應極其激烈，支持同性戀的一方高舉彩虹旗歡呼、哭泣、擁抱、接吻，并表示“這么多年，終于等到這一刻”；而另一邊，反對同性戀的群眾情緒激動，現場甚至出現暴動，要求政府工作人員脫下制服，并表示將對此反對到底，絕不妥協。而后雙方展開激烈斗爭，甚至與警方拉扯，出現人員受傷的情況。由此看來，我國雖然不是一個宗教大國，比起美國、印度等國家進行同性婚姻的立法，會少一些宗教上的阻礙，但由于我國令人根深蒂固的傳統文化，使得一些人們完全接受不了同性婚姻，這就決定了我國同性婚姻的立法之路必然不會平坦。人生而平等，不能因為性取向的不同而受到歧視甚至被侮辱，筆者希望通過這篇文章來使得人們對同性戀群體略有改觀，希望大家以最大的善意對待同性戀者并給予溫暖，而不是厭惡和遠離，也希望法律能夠真正的保障這一群體的合法權利。二、同性婚姻的歷史發展及現狀（一）同性戀相關概念同性性行為是同性戀的表現形式之一，但這并不意味著發生了同性性行為就一定是同性戀，除了性行為之外，行為人情感上的傾向，顯然是定義同性戀的一個重要因素。同性戀是一種性取向，指只對同性產生愛情和性欲的人，具有這種性取向的個體被稱為同性戀者，分為男同性戀和女同性戀兩種。同性伴侶是兩個未婚的有完全民事行為能力的同性，在一起以夫妻的名義維持一種穩定而持續的同居生活。同性婚姻是同性的個體之間基于情感上、生理上的吸引甚至基于心理上的依賴，而結合所產生的婚姻。廣義的同性婚姻我們可將其定義為：同性伴侶的關系受到法律的認可，表現為同性伴侶可以到相關部門進行登記，并通過登記制度享受部分或者全部的配偶權。（二）同性戀現象的歷史演變根據有關資料的記載，早在古埃及就有了同性戀的相關內容；而在古希臘，恰恰盛行男同性戀，甚至還有由互相愛戀的男子組成的同性戀軍隊，因為古希臘的哲學家們認為彼此相愛的人能得到最緊密的結合從而提高戰斗力；古希臘滅亡后，羅馬共和國和羅馬帝國繼承了古希臘的文化。而在我國，黃帝時期，就有“孌童始于黃帝”的記載，但許多學者認為這種記載不可靠，不能作為研究的佐證；而后在商代，就出現了“三風十愆”的說法，“亂風”即為“三風”之一，而“亂風”中包括了“四愆”，其中就包括了“比頑童”；此后的《逸周書》中就有了“美男破老，美女破舌，武之毀也”的記載，宋代的《太平御覽》中也出現了類似的說法；周朝的詩歌內容里，也有許多寫男風的詞句，例如“子馻”、“狡童”等；到了春秋戰國時期，男風開始盛行，繼而出現了“龍陽”、“斷袖”等詞語。由此看來，至少在商代，同性戀這一群體已經開始登上歷史舞臺。（三）國外同性婚姻合法化的現狀早在1989年，丹麥通過同性伴侶注冊制度首次承認了同性戀者的法律地位；2000年，荷蘭的同性婚姻法案通過眾議院和參議院，成為全球首個將同性婚姻合法化的國家；此后西班牙、加拿大、挪威、瑞典、阿根廷、葡萄牙、巴西、法國、愛爾蘭等國家相繼頒布了有關同性婚姻的法律，同性婚姻合法化逐漸開始在全球各個國家進行。2015年6月，僅部分州承認同性婚姻合法的美國，在其最高法院對奧貝格費爾訴卡奇案的審理后，最終裁決同性伴侶擁有婚姻的權利，并且在全美合法，同時要求聯邦各州向同性伴侶頒發結婚證，這是一次同性戀群體維權的勝利，更是國家對這一群體承認并予以保護的表現。（四）我國同性戀群體的現狀在我國傳統的思想中，“結婚生子”天經地義，而“不孝有三，無后為大”，由此可見，人們將生育后代看的尤為重要，并且將同性之間的愛戀視為違背倫理道德的、為人所不齒的，在公序良俗的角度，不能被大多數人接受，而我國在二十世紀七十年代的“計劃生育”的政策讓每個家庭唯一的孩子傳宗接代的責任顯得尤為重要，長輩基本不可能接受孩子是同性戀者。在同性婚姻合法化中持反對意見的人也認為，同性婚姻的合法化會促進性病的傳播并影響家族繁衍后代。事實上，對同性婚姻加以法律的約束，恰恰是降低性病傳播概率的有效途徑，因為通過法律的約束，大大減少了同性之間濫交的情形，而從整個社會的角度來看，越來越多的丁克家族反而是影響繁衍后代的重要因素，同性戀者畢竟屬于少數人群，對生育的影響并沒有想象中那么大。如今，從法律上看，我國法律中實施的一夫一妻制，就沒能夠給同性戀者們予以保護，我國社會也還無法完全接受同性戀這一群體，以至于在現實生活中，同性戀者被誤解、被歧視、被排斥、甚至受到侮辱和人身攻擊的情況屢見不鮮；而父母傳宗接代的傳統思想也使得同性戀群體所承受的壓力倍增，根據有關統計，超過一半的同性戀者最終選擇了與異性結為夫妻，而這種“無奈”的婚姻，產生的注定是不幸的家庭，家庭中的同性戀一方不敢面對家人，甚至無法履行應盡的同居和生育義務，讓婚內的兩個人都承受著來自不同方面的壓力以至于患上心理疾病，家庭中不是同性戀的一方感受不到來自配偶的溫暖，婚后生活極不和諧。也是由于沒有法律的保障，同性戀者的許多行為在現實中處處受限。曾有同性戀者表示：我們不是自己需要那一紙結婚證書來證明我們的感情，而是希望哪一天我去世了，能用這張紙證明他有權利在我的病危通知書上簽字，然后能作為家屬見我最后一面，并以我法定繼承人的身份活下去。從同性戀者的吶喊我們可以看出，這一群體迫切的希望法律給予保護，給予未來。三、同性婚姻權利（一）同性婚姻權利存在的合理性同性婚姻權利是指同性伴侶所追求的，國家法律承認其作為夫妻所享有一切權益的權利。這些權利包括平等權、自由權、繼承權、財產權、子女撫養權以及其他各種人權。同性婚姻權利可以從法律和道德兩個層面來說，一方面，在法律上，同性戀群體追求其應有的，法律賦予婚姻的各種權利；另一方面，在道德上，同性戀群體需要社會的認可以及接受。從我們所說的人權來講，是指“人，因其為人而享有的權利”，是在一定的社會歷史條件下所有人都應當享有的基本權利，人權具有普遍性，不分語言、性別、膚色、宗教等。婚姻自由屬于人權，所以，同樣是基于對美好生活的向往，對愛人的戀慕，對幸福的追求，同性婚姻與異性婚姻一樣，都應當享有婚姻權利，而不是對同性婚姻抱有異類、歧視的看法。同性婚姻權利屬于自由權的范圍，因為“法無禁止皆自由”，由此可知，從這一角度出發來看，對同性婚姻權利的限制也是不符合憲法規定的。（二）同性婚姻權利存在的法理基礎從法的自由與法的秩序這一法理基礎上來講，法的自由是目的，而法的秩序則是原則。人人應該享有無關性別的性自由的權利，這是法的目的的體現，而為這一權利設定法律，提供相應的保護機制，也是對法的秩序的尊重和完善。從婚姻目的這一法理基礎來講，婚姻的目的隨著時代的發展發生著變化，古時有“七出”作為接觸婚姻的法定情形，七出之中就包括“無子”，由此看出，在古代，生育后代被看成是婚姻最重要的目的；而后，隨著社會歷史條件的不斷變化，社會不斷進步與發展，越來越多的人追求精神生活的豐富，婚姻的目的也逐漸發生著變化，人們開始注重婚姻所帶來的幸福感、情感上的滿足感等等，故而，在如今的時代，對實現婚姻目的這一點來說，跟性別無關，而是更注重人本身的需求。從法的社會功能這一法理基礎來講，我國社會主義法制的基本要求第一項就是“有法可依”，法律不能夠忽視同性戀這一群體的存在，更不能逃避對此的立法，當有新的社會關系出現時，必然需要用相應的法律法規加以調整。現實生活中，同性戀群體面對太多的壓力，無法享有應有的權益，而國家對這一群體在法律上的空白，使其在社會中不被認可，更容易讓同性的性戀行為向著不理智的方向發展，雖然我國法律對此略有涉及，例如刑法中的猥褻行為，但這遠遠不夠，對同性戀這一社會關系，依然需要更加系統全面的法律來調整。我國法律對此的空白會導致同性戀群體的過度自由以及非理性的行為，例如同性戀者之間的濫交、對艾滋病的惡意傳播、結婚而導致同妻數量大大增加、甚至產生自殺傾向等，只有在法律的接受、支持和保護之下，有了法律的指引性規范，這一群體才能真正的被社會所理解而不被歧視，才能夠真正的維護自己的合法權益而肯定自己的價值，這也是法律維護社會秩序的一種方式。從平等權的保護這一法理基礎上來講，也就是“法律面前人人平等”，法律具有普遍性，它不僅保護大多數人的利益，也保護少數人的利益，無論同性婚姻或是異性婚姻，都是雙方以永久共同生活為目的，自愿締結的具有權利義務的結合，應當給予同等的權利對待。無論我們對婚姻如何定義，其本質是不變的，那就是“共同生活關系”，在這一民事關系的角度來看，只要雙方都具有相應的民事行為能力，并且出于真實自愿的意思表示，那么就不違反婚姻的本質規定；另一方面，從各國關于婚姻限制的情形來看，大都是以親屬關系、生理疾病等為限制條件，目的在于保證下一代的健康，少有在性別上加以限制，所以，從婚姻本質這一方面來講，同性婚姻合法化符合其本質要求。四、我國同性婚姻合法化的必要性及可行性（一）我國同性婚姻合法化的必要性我國憲法規定，法律面前人人平等。同性婚姻合法化是對人權最基本的保障，這一群體被接受符合憲法精神，也是對我國根本大法的一種尊重。在我國，同性戀者受到許多人的歧視和排斥，這讓有同性戀傾向的人倍感恐懼，在多重壓力下甚至患上心理疾病，產生報復社會的心理，做出一些非理性的行為，害人害己。除此之外，同性戀群體目前在我國仍是一個隱秘性較高的群體，正是這種害怕被人知道的心理，讓許多違法者產生敲詐的意圖而且在得逞后屢試不爽。如果對同性婚姻進行立法，在法律層面上保障同性戀者的合法權益，使得同性戀者信任法律，逐漸讓大眾接受這一群體，就能夠降低犯罪率犯罪率，避免許多悲劇的發生。也是由于沒有法律的規制，一方面，為避免周圍人異樣的眼光，多數同性戀者選擇隱瞞自己的性取向問題，導致大多數人缺乏相關性教育和艾滋病的預防措施，而國家對此無立法的狀態更是讓同性戀群體可以肆意的更換性對象進行性行為，這就大大增加了同性戀群體艾滋病的患病率，在最近的一篇新聞報道中，某地出現大量攜帶艾滋病毒的大學生，令人心驚。另一方面，許多同性戀者出于社會和家庭各方面的壓力，在傳統觀念的影響下，最終選擇與異性結婚，這就造成了艾滋病毒的進一步擴散，據調查，每年都有上百萬的“同妻”面臨被感染的風險，不但如此，許多“同妻”甚至被當作傳宗接代的工具，受到身心雙重打擊，備受折磨，而又“有苦無處說”。如果對同性婚姻有了法律的規定，并有一定的懲罰制度，就可以很好的規制同性戀者的婚后行為，讓其互相尊重對方，并且依法享有相應的權利、承擔相應的義務，同時減少艾滋病等性病的感染率，進而維護社會穩定。從社會發展的角度來說，同性婚姻合法化可以對我國的人口數量起到一定的影響作用，當人口超過國家負荷的時候，同性婚姻的合法化可以適當調節人口數量。從個人權利方面來看，同性戀者之間，一方是否能在另一方的病危通知書上簽字；一方因被侵權而死亡后另一方是否能提出損害賠償請求；雙方可否共同撫養子女等等，都有待法律作出相應的規定。（二）我國同性婚姻合法化的可行性我國不同于宗教大國，沒有作為信仰的宗教思想的阻礙，是我國同性婚姻立法的一大優勢；不僅如此，我國古代已經有了同性戀的先例，所以才會出現了“斷袖”、“龍陽”等詞語；而隨著社會的快速發展，在當下已經有大部分年輕人完全接受戀愛不分性別這一觀點，雖然仍有許多人堅決反對同性婚姻的合法化，但誰都不可否認的是，同性戀不是犯罪，更不是精神疾病。從如今我國社會的歷史情形來看，同性戀群體雖然沒有遭受大面積的迫害，但確實是被大多數人所唾棄和蔑視的，而近年來，我國社會的觀念逐漸發生改變，人們對這一群體從厭惡慢慢的轉變為寬容和理解。逐漸的有越來越多的同性戀者大膽的“出柜”，并開始拿起法律武器維護自己的合法權益，無論結果如何，這至少意味著，同性戀群體開始敢于出現在陽光下，這也側面反映了人們對同性戀這一群體的存在越來越習慣，越來越能夠理解和支持。法律界普遍承認，法律是最低限度的道德，從歷史文化的角度來講，同性婚姻合法化當然不符合道德的要求，但社會是發展的，道德也是發展的，在更早的古代社會，男人三妻四妾是道德，在現代社會，一夫一妻是道德，而隨著時間的推移，人們思想觀念的變化，婚姻不分性別也是道德，所以對同性婚姻的合法化進程，是符合時代發展的，也是符合道德需要的。五、探析我國同性婚姻合法化的立法模式（一）現行的同性婚姻合法化模式在國外這些已經對同性婚姻立法的國家所采用的立法模式主要包括三種：同居者立法模式、同性伴侶登記模式、同性婚姻立法模式。同居者立法模式，代表國家：澳大利亞等，指對于共同生活的同性伴侶給予法律上的保護，也就是說，這種模式并不以登記為要件，只要是具有相應行為能力的同性自愿居住在一起，在權利方面即受法律保護，但這種保護僅僅是在雙方財產權利等方面的保護，不涉及身份的確認，這也是為了避免社會中對同性婚姻持反對意見人們的抨擊，又希望尊重同性戀者而想出的無奈之策，只有通過這種方式，才能夠使得同性戀群體在法律權利上有保障，又沒有威脅到傳統觀念的價值觀。同性伴侶登記模式，代表國家：英國等，指同性戀者到登記機關進行登記即可享有國家法律規定給予同性伴侶的各種權利并承擔相應的義務，以登記為其要件。但這并不是將其等同于婚姻登記，而使其享有婚姻法上的一切權利，而是將其界定為一種新的關系：“同性伴侶”，通過一定的法律對這一新的關系加以規定，用以解決同性戀群體中產生的各種問題，例如在子女收養、監護人地位、遺產繼承等方面的問題，有了法律的約束，就可以很好的保障同性戀者的權利，規范同性戀者的行為，使之逐漸被社會所認可，不必再對自己的性取向遮遮掩掩，更好的進行有關的性教育，也能通過法律懲罰機制的威懾力，控制同性之間濫交等情形的出現，從而控制性病的蔓延。同性婚姻立法模式，代表國家：加拿大等，指對一國的婚姻法進行修改，將同性戀這一群體直接納入婚姻法的調整范圍，讓同性戀者擁有與異性戀等同的權利和義務，給予同性戀者最大化的尊重和權利保障。這種立法模式不僅在法律上對同性戀群體進行了最大程度的保護，更是要求所有人都不能戴有色眼鏡，要求整個社會都平等的對待這一群體。這是對人權最大的尊重，真正的實現了“法律面前人人平等”。（二）我國對同性婚姻立法的思考在我國學術界存在幾種關于同性婚姻立法的思考：首先，是李銀河教授提出的同性婚姻立法模式，對同性戀群體給予最大程度的權利保護，而要使用這種立法模式，或者為同性戀群體制定一部法律，或者全面修改我國現行的婚姻法，所需人力物力財力極大；其次，是李霞教授主張的同性伴侶登記模式，這種方式既不會對我國傳統的一夫一妻觀念造成巨大的沖擊，又能夠盡量保障同性戀者的合法權益，但這種創造新型社會關系的模式反而會放大同性戀群體與異性戀群體的不平等化，雖然有了權利的保障，但也會讓同性戀群體一直被異樣的眼光看待；最后是夏吟蘭教授為代表主張的同居者立法模式，這是由我國同性戀者數量的不斷增大的現狀而考慮到的立法模式，在我國如今的社會中急需法律對同性婚姻合法化做出一定的表態，而由于法律制定步驟和程序的復雜，在短時間內對同性婚姻進行系統立法并不現實，而同居者立法模式的程序簡單，至少可以在一定程度上維護同性戀群體的基本權利不受侵害，但由于“同居”這一行為，我們無法對此用證據進行準確的證明，如果不以登記為要件，僅僅是對同居的同性伴侶進行法律上的保護，會導致法律主體不明確。隨著國際上人權理論的逐漸完善，同性婚姻的合法化已經成為世界潮流，我們不能對此置之不理而選擇逃避這一問題，必須將同性婚姻合法化推上進程，而我們必然不能夠生搬硬套國外的立法模式，而是應該結合我國國情進行借鑒分析。我國有著幾千年的傳統文化的影響，人們傳統的一夫一妻思想觀念在腦海中根深蒂固，這意味著我國同性婚姻的立法之路必然不會平坦，從我們研究分析西方國家的同性婚姻立法之路來看，就會發現無論哪個國家都是經過不斷的探索才得到適合自己國家的立法模式。同時，通過研究國際上現行的幾種同性婚姻立法模式我們可以發現，無論哪一種直接放在我們國家都是不現實的，在筆者看來，我們可以選擇分段的模式：首先適用同性伴侶登記模式，因為雖然人們對同性戀群體的存在有了一定的讓步，但異性婚姻依然是主流，是不可取代的，剛開始就在原有的婚姻法上進行大面積的修改會讓人們感到慌亂和極度的不適應，更加不會有大量群眾的支持，而我國是一個民主的國家，不能夠不顧國民的反對而強行立法，所以，可以先行使用同性伴侶登記模式，這種模式利于推行，容易被社會大多數人所接受；當這一