PAGEPAGE13計算機軟件糾紛的審理思路探討陳惠珍湯麗莉計算機軟件的產生，凝聚了開發者的大量時間和精力，是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件應用的普及便利了人們的生產和生活，電腦化程度的提高，使得各行各業及日常生活都離不開計算機軟件，廣闊的市場前景催生了軟件行業的迅速發展。同行之間的激烈競爭以及計算機軟件本身存在的開發難、復制易、收益高等特點，使得涉及計算機軟件的糾紛日益增多，對計算機軟件的知識產權保護問題越來越凸顯。根據糾紛類型，可將涉及計算機軟件的訴訟劃分為合同糾紛、權屬糾紛和侵權糾紛三大類，并可根據合同種類及侵權行為的性質做進一步劃分。不同類型的計算機軟件糾紛適用不同的審理思路。實踐中，單純的計算機軟件權屬糾紛比較少見，本文主要結合審判實踐，分析、闡述合同類和侵權類計算機軟件糾紛的審理重點和審理方法。一、合同類計算機軟件糾紛的審理思路隨著計算機軟件應用的普及，涉及計算機軟件的開發、轉讓、許可使用等交易逐漸頻繁，相關的合同糾紛時有發生。實踐中，單純的拖欠開發費、許可使用費等的合同糾紛并不多見，即使有，也比較容易審理和解決。爭議較大且審理存在難度的主要是因對軟件本身的功能、開發需求等約定不明而導致的合同履行糾紛。這類糾紛從表面上看多為主張拖欠開發費、許可使用費等遲延交付的違約之訴，但實際上卻是因對履行標準的約定不明或者理解有誤引起的糾紛。例如，軟件開發合同糾紛中，因開發需求不明而導致雙方對軟件開發完成情況各執一詞；在軟件著作權轉讓或許可使用合同糾紛中，因軟件功能瑕疵爭議導致的糾紛。等等。審理這類合同糾紛，總體思路是從合同本身出發，根據合同性質、合同目的、對合同條款的解讀，并根據合同法的相關規定來明確雙方當事人的權利、義務。具體按照以下三個步驟進行審理：（一）明確合同性質不同性質的合同所引發的糾紛，當事人的舉證責任和證明內容不盡相同，法院的審理角度也有所不同。因此，審理合同類計算機軟件糾紛的首要步驟是明確糾紛所涉的合同性質。我國將計算機軟件也作為著作權法保護的對象，在最高人民法院制定的《民事案件案由規定》中，在著作權合同糾紛項下，列有計算機軟件開發合同糾紛、計算機軟件著作權轉讓合同糾紛與計算機軟件著作權許可使用合同糾紛。實踐中，也以這三類合同糾紛居多。對于合同性質的判斷，合同名稱可以作為參考，但并不是唯一的判斷標準。主要應根據合同約定的雙方的權利義務、合同標的、履行方式、實際履行情況等綜合判斷。在判斷合同性質時還需注意把握以下幾個區別：一是“軟件許可使用”與軟件著作權許可使用的區別。實踐中經常會碰到“軟件許可使用合同”，其內容是一方許可另一方以一定的對價使用軟件并享有日常維護的權利，同時約定了對升級后的軟件也有使用權。這種“使用”是對軟件功能的使用，實際上是軟件的銷售，與軟件的著作權沒有任何關系。就如購買了一本圖書后，購買者可以閱讀其內容并從中獲取知識，但這不代表其獲得了圖書的著作權。而軟件著作權的許可使用是指軟件著作權中的一項或多項財產權利許可另一方使用，如許可復制、發行軟件等。二是軟件著作權許可使用與軟件著作權轉讓的區別。兩者都是對軟件著作權的一項或多項財產權利的讓渡，但前者是有一定的時間和范圍限制的讓渡，著作權人仍然保留該項財產權的所有權甚至使用權，而后者是某一項或多項財產權利的無期限的讓渡和轉移，著作權人失去了對該項財產權的所有權。三是軟件銷售與軟件開發的區別。如果合同的標的是開發完成的成品，則屬于軟件銷售合同。但如在提供軟件成品的同時，還根據客戶需求對部分模塊重新配置、開發的，則屬于軟件開發合同。軟件開發合同還有委托開發和共同合作開發之分。（二）確定判斷違約的依據在履行合同行為的判斷中，付款時間、方式是否違反合同約定，交付開發成果或其他合同標的物的時間、方式是否違反合同約定等，還是比較容易判斷的。因為當事人對于這些事項在合同中都會有比較直接的約定，對合同文意上的理解也不會有太大的難度。難的是軟件應該達到什么樣的技術標準和效果，即軟件是否符合合同的約定，能否達到合同的目的。在三類軟件合同糾紛中都存在這個判斷難題，尤其是合同約定不明的情況下。在軟件著作權轉讓合同和許可使用合同糾紛中，因指向的軟件一般是確定的，在合同對軟件技術標準和功能效果有明確約定的情況下，可以逐項比照以作判斷；若合同沒有明確約定，則需咨詢了解相同行業對同類軟件的功能、容錯等方面的一般指標，并結合雙方訂立合同的主要目的，判斷爭議的軟件是否達到或基本達到一般的行業要求和合同目的。在軟件開發合同糾紛中，由于本來不存在軟件，對于開發的要求和標準會有一個由模糊到逐漸清晰的過程。囿于需求方計算機專業知識的欠缺和開發方對需求方行業情況的隔閡，訂立開發合同時可能僅提出一個總體的開發目標，具體的開發需求則隨開發的進展逐步明確和完善。這種情況下，雙方之間的補充協議、往來函件、會議紀要、備忘錄等形式的材料就均成了法院確定軟件合格性判斷標準的依據。需要注意的是，需求方應當在合理的時間和范圍內明確需求，而且所提之需求應當限于合同的總體目標。如果不合理地遲延提出需求，如在已經完成整體開發后再提出對模塊組成等的修改需求，或者所提之需求超出合同約定的總體范圍，如合同約定的是開發工資計算軟件，而需求方又提出客戶名單管理的功能需求。這樣的需求不應列為判斷軟件是否合格的標準，否則無疑是不公平地加重了開發方的合同義務。如果經過上述事實審查，仍然無法得出明確的判斷標準的，案件審理的重點應轉移到舉證責任的承擔上，即誰應當對明確需求承擔責任。按照常理，一般由需求方提出具體需求，如果其無法證明曾清晰地向開發方提出過需求，則應當承擔相應的法律后果。當然實際情況復雜得多，需求的明確可能存在于磋商階段、開發階段等漫長的過程中，會涉及多次的往返和材料的交接。因此，會有舉證責任的多次轉移，需要加以仔細地甄別。（三）決定是否啟動技術鑒定計算機軟件是高新技術發展的成果，而且，這一行業的技術發展相當迅速。對軟件的功能和技術效果是否符合合同約定的判斷，對于作為法律專家的法官來說，是有相當的難度的。因此，往往需要技術鑒定。就技術鑒定問題需要注意把握以下幾個方面：一是分析技術鑒定的必要性和可能性。司法鑒定并非計算機軟件糾紛案件的必經過程，其僅是查明事實的輔助手段。只有當通過其他的方法無法對事實情況作出判斷，而且也同時具有鑒定條件時，才有可能啟動鑒定程序。例如，在明確開發需求的情況下，對軟件的開發程度進行判斷，如果對于某一功能的實現可能性無法依據常識作出判斷時，可以借助司法鑒定手段。如果通過征詢專家意見或者聘請專家陪審員參與案件審理即可對軟件合格性作出判斷的，則無需啟動鑒定程序。而如果連開發需求都不明確的話，則根本無法啟動鑒定程序。二是嚴格界定技術鑒定的范圍。在知產案件審理過程中，涉及專業技術問題時，訴訟中的雙方當事人在陳述事實和主張依據時，往往出于趨利避害的本能避重就輕、混淆視聽，使得案件事實顯得撲朔迷離，剪不斷理還亂，這些問題究屬技術問題還是一般的事實問題也難以區分。有時法官可能就把這些搞不清的問題一股腦兒當作技術問題交專家處理。但事實上，專家只能解決專業技術中的專業問題，不能解決與技術有關的事實問題。因此，法官在審理中，應該將案件事實按照案件涉及的法律關系的要件進行詳細梳理，區別出與技術有關的事實問題和與事實有關的技術問題，整理出一般技術問題和專業技術問題，然后才能歸納出需要鑒定的內容。若一涉及技術就把它歸入鑒定范圍就是無端擴大專業技術問題的范圍，放棄了法官應盡的責職，無助于真正查明案件事實。三是鑒定程序的合法性。首先是委托程序的合法問題，如應注意選擇鑒定機構的公開、公正、合法，包括鑒定機構的資質審核、回避程序等；其次是鑒定過程的合法性問題，如鑒材的獲取、固定，鑒定方法的客觀、公正、科學，鑒定文書形式的合法性等。再次是鑒定結論采納過程的合法性問題，如當庭質證、必要時的專家質詢等程序的公開、公正、合法等。二、侵權類計算機軟件糾紛的審理思路由于計算機軟件同時具有“作品性”和“工具性”的特點所謂“作品性”所謂“作品性”，是指計算機軟件具有著作權法保護的“作品”的性質，是一種“可被復制于某種有形載體之上的智力創作成果”；所謂“工具性”，是指它與計算機等可讀介質合為一體后，能夠具有信息處理能力，以標志一定功能、完成一定任務或產生一定結果。計算機軟件本身兼具與文學作品相似的表達形式和實用工具的功能性兩種屬性。我國《著作權法》第三條將計算機軟件列為作品之一，使軟件成為著作權的客體，受著作權法保護。我國專利局1993年發布的《審查指南》中規定了“含有計算機程序的發明專利申請的審查”，指出如果一項計算機程序與某一技術領域相關，涉及了至少一個技術問題并且還可產生某種技術效果，則該計算機程序是可以獲得專利權保護的。何紅鋒、孫小紅、黃新華：“何紅鋒、孫小紅、黃新華：“計算機軟件開發新技術若干問題的法律思考”，載《天津大學學報（社會科學院）》2002年3月，第94頁。（一）侵犯計算機軟件著作權糾紛的審理思路審理侵犯計算機軟件著作權糾紛案件的首要步驟是審查原告的權利主體身份，即原告主張他人侵犯其計算機軟件著作權的，應當首先舉證證明其是該軟件的著作權人。軟件著作權歸屬的認定與一般作品著作權歸屬的認定既有相同之處又有所區別。相同之處在于：軟件著作權屬于開發者即創作者，如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或其他組織為開發者；軟件登記機構發放的登記證明文件可以作為權屬認定的初步證明；合作開發軟件和委托開發軟件的著作權歸屬依據合同約定，委托開發軟件無合同約定的，著作權歸受托人享有。等等。區別之處在于：計算機軟件可能存在是否屬于特殊職務作品的問題，去確定歸屬時需要加以特別注意。侵犯計算機軟件著作權的行為有多種，所侵犯之權利內容也不一而足。《計算機軟件保護條例》第八條、第二十三條、第二十四條分別列舉規定了軟件著作權人享有的權利、侵權行為方式及其法律責任。實踐中，直接冒名發表、發行、侵犯署名權等直觀且易于定性的侵權行為并不多見，較為常見且在審理中存在難度的是侵犯軟件復制權的侵權糾紛。另外，破壞軟件保護措施系我國著作權法修改后及新的《計算機軟件保護條例》實施后增加的一種新的侵犯軟件著作權的行為，在事實認定方面存在一定的特殊性。因此，本文主要闡述這兩類糾紛的審理思路。1、侵犯軟件復制權的侵權行為根據《計算機軟件保護條例》第二十四條規定，侵犯軟件復制權的行為包括復制和部分復制兩種。實踐中，未加改動的全盤復制行為比較少見，這類糾紛的侵權者多數是軟件銷售者、提供軟件預裝服務的計算機硬件銷售商或者軟件終端用戶，一旦涉及訴訟，該類侵權者一般對侵權事實不予否認，因此，對于該類案件事實的認定較為簡單。審理中較難認定的是比較隱蔽的復制手段，例如，對被侵權的計算機程序做一些偽裝性的改動，或者采用被侵權軟件的實質部分與侵權人自己開發的部分進行疊加復制。這類侵權行為的實施者往往是具有一定軟件開發能力的人或企業，由于在復制過程中采用了一定的技術措施，為法院在判斷是否存在侵權時設置了障礙。這類軟件侵權糾紛案件中要證明是否存在復制行為往往是相當困難的。堅持對復制行為的直接證明，可能會導致原告因舉證不能而敗訴，從而使侵權人逃脫法律的制裁，無法達到保護軟件著作權的目的。呂國強主編：《網絡與軟件案例精選》，上海人民出版社2003年1月，第125頁。目前，法院在判斷侵犯軟件著作權方面運用較多的是“實質性相似+接觸+排除合理解釋”呂國強主編：《網絡與軟件案例精選》，上海人民出版社2003年1月，第125頁。由于計算機軟件的表達涉及源代碼、目標代碼、編寫語言等專業領域的知識，并不如文學、藝術作品那樣容易通過感官直接感受。因此，對于被控侵權軟件是否與權利人軟件構成實質性相似，往往需要借助司法鑒定手段。法院的主要工作是查明技術內容以外的事實并為司法鑒定做準備。主要包括以下幾點：（1）固定侵權證據。由于軟件的修改、刪除可在瞬間完成，因此對于侵權軟件的固定非常重要，必要時法院可根據當事人申請或依職權采取證據保全措施，以固定侵權證據。（2）確定鑒定材料。鑒定的前提是確定鑒定材料，法院必須讓雙方當事人明確需要鑒定比對的軟件版本，這樣得出的鑒定結論才可以作為定案的證據。否則，可能因當事人提出鑒材不符要求而導致鑒定結論的無效。而如果雙方對鑒材無法達成一致的，也就根本無法進行鑒定。（3）查明“接觸”事實。單憑“實質性相似”并不能判斷侵權行為。獨立開發時的設計巧合、由于可供選擇的表達方式有限、應用前人的成果等也可能導致軟件程序的相似，不同作者就同一功能開發的軟件作品，只要系獨立完成應當各自享有獨立著作權。所以在認定“實質性相似”后,還要判斷“接觸”事實。這里的“接觸”指被控侵權軟件的開發者以前曾有研究、復制權利人的軟件產品的機會，例如曾在權利人處工作并參與了權利人軟件的開發等。2、破壞軟件技術保護措施的侵權行為技術保護措施，是指權利人主動采取技術手段，保護和管理自己的權利，防止他人的侵權行為。就計算機軟件的保護而言，比較常見的技術保護措施包括設置序列號、注冊用戶名等軟加密技術以及附帶加密盒、鑰匙盤等硬加密技術。由于侵權軟件實際由侵權人掌控，權利人很難提供確鑿的證據證明侵權人實施了破解行為，有時需要采用事實推定的方法。事實推定是指法官在法律沒有明確規定的情況下，根據邏輯規則和經驗法則，由已知的案件事實推出待證的案件事實，并且允許當事人提出反證推翻的一種訴訟證明方法。事實推定并不是憑空想象的，必須依據確定的基礎事實。對于侵權人破壞軟件技術保護措施的推定，應當依據以下事實：（1）權利人為其軟件設置了保護措施。即如果沒有權利人提供的密碼、序列號或者加密硬件，任何人無法正常安裝、使用軟件。（2）由侵權人實際復制或使用了權利人的軟件。實踐中多數侵權人對侵權軟件與正版軟件的一致性不持異議，但如果侵權人否認其使用盜版軟件的話，則可能涉及侵權使用行為的證據固定以及軟件的比對鑒定。（3）侵權人沒有避開軟件保護措施的合理理由，即權利人未曾向侵權人提供過相應的口令、序列號或加密硬件，侵權人也無法從其他正常渠道獲得，且不存在權利人軟件出錯的情況。只有在上述三項基礎事實都明確的情況下，才有可能得出侵權人實施了破壞軟件技術保護措施的結論。例如，在原告上海地創網絡技術有限公司、上海萬格科學器材有限公司訴被告北京萬戶名媒科技有限公司及其上海分公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案中，原告為其軟件設置了序列號作為保護措施，在正常使用軟件的情況下，軟件被許可使用期限屆滿后，系統應會根據事先設置的序列號控制信息，要求用戶輸入新的序列號才能繼續使用。但被告在授權許可使用期限屆滿后，未經原告許可使用新的序列號的情況下仍然繼續使用該軟件，且無法對其繼續使用行為提供合理的解釋。因與軟件捆綁的網站由被告實際控制，法院基于事實推定原則確認兩被告實施了破解軟件技術保護措施的侵權行為。（二）侵犯計算機軟件商業秘密糾紛的審理思路著作權法只保護作品的表現形式而不保護作品的創作思想。在著作權法保護模式下，作品內容的具體表達方式受保護，至于作品的內容則是允許學習與傳播的。而對于一些軟件而言，其創作過程中體現的算法模型、組織結構、處理流程等構思技巧恰是軟件中最有價值的部分，而且對計算機軟件來說，表現形式和思想內容有時也很難截然分開。/r