論商法的體系化摘要：商法的獨立不僅體現在其獨特的價值理念和指導原則中，更需要調整商事交易的一般規則加以支撐。商事規則經歷了從商事習慣到商事習慣法，最后到國內法的演變過程，并隨著商事實踐的豐富而不斷發展，最終形成了一般商事規則的體系。關鍵詞：商法；商法規范；商法的體系商法是我們既熟悉又陌生的一個法學領域，說熟悉，是因為我們每天都或多或少、直接或間接地接觸到商事法律規范；說陌生，是因為我們未曾真切地觸摸到承載著商法特有價值和規范的統一商法典。即使在商法法典化國家中，學者對丁?商法是否獨立，商法究竟為何物等問題也一直爭論不休。翻開商法教科書,涉及商法獨立性的標題頻頻映入眼簾商法學者們不厭其煩地解釋分析、追根溯源，其目的無非是想論證商法在經濟活動中發揮著重大作用且具有獨立于民法的法體系地位，而在后者，這種言辭早己被放入了歷史垃圾堆。我們認為，商法獨立不僅體現在其獨特的價值理念和指導原則中，如營利性原則、保護交易安全原則I、尊重商事自治等更需要調整商事交易的一般規則加以支撐。商事規則經歷了從商事習慣到商事習慣法，最后到國內法的轉變過程，并隨著商事實踐的豐富而不斷發展，最終形成了一般商事規則的體系。一、商法規范的形成多數法律規則都經歷了漸進的形成和發展過程，從零星的實踐到地域性或者行業性應用，最后發展成某一特定法律領域的一般規則，這是大多數法律規則形成的基本路徑。商法規則自產生伊始，就帶有明顯的商人自主精神和自治法特點。隨著商業自治組織的積極推廣商法，隨著國家立法機關逐漸認可商法規范，隨著商法領域內日益增多的國際交流，商法得以發揚光大。（一）商法規范的形成過程作為指導商事行為的基本準則，商法形成與羅馬私法的命運息息相關。羅馬私法作為簡單商品經濟社會第一部世界性法律，它對羅馬社會及后世的影響深遠。在傳統私法領域，民法長期占據著主導地位并具有廣泛的適用性，商法規范則始終處丁?從屬地位。在這種觀念支配下，除少數商法規則以民法特殊規范或者'、除外條款”形式存在之外，大多數商法規范是以商事習慣或慣例形式存在并發揮作用的。在傳統私法中，民法處于核心地位，具有私法屬性的商事規范和制度在形式上被一并歸入到民法范疇。、、在羅馬私法當中雖然沒有專門的商法范疇，但是很多商法規范還是存在的，只不過這種商法規范是通過民法規范的形式表現出來”。［1］然而，不同法律規范在形式上的統一或許根本無法取代相互間存在的實質差異，傳統民法更關注人格、身份和財產歸屬，而商事規范則更關注交易的效率、便捷。在此意義上，傳統民法規范難以為推進商事活動提供適宜的法律空間，片面強調民法的支配地位，會在客觀上束縛商業發展和繁榮。商人向來是最富冒險與創新精神的社會群體，在國家沒有以立法形式確認商法地位的情況下，商人只能以其共同認可的習慣或者慣例來調整相互間的交易關系。在中世紀前，商法規則主要是以民事特別規范以及商事習慣、慣例的樣態存在著。中世紀是商法發展最為迅速的時期。隨著地中海貿易的發展，'、為買而賣〃的商人數量不斷增多，逐漸形成獨立的商人階層，也出現了適用范圍更為廣泛的商事習慣的慣例。原來主要適用于特定商人間的習慣和慣例，逐漸發展成為行業內商人普遍遵守的行為規范。商人在總結和創設新交易規則的同時，還通過各種商業聯盟和商人基爾特等行會組織推行那些長期奉行的商事習慣和慣例。這些行會組織、、在自身發展過程中間形成了自己的自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施丁?本商會內〃，［2］漸趨成熟的商人法庭亦將這些規則用于處理商事糾紛，從而形成具有強制力和約束力的行為規范，商人習慣法由此而生。16世紀后，資本主義商品經濟的發展和國家對經濟生活干預的增強，通過法律規范調整社會生活成為范式。歐陸國家紛紛以制訂商法典及其他法律，以成文法形式確認自中世紀以來形成的商人習慣法，出現了商人習慣法向成文法規范的轉變。這種轉變大致有兩種形式：一是制定商法典或商事單行法，統一各種旨在調整商事活動的法律規范；一是將商事規范的主體納入民法典中，并適當保留相當數量的商事特別法。無論各國采取何種立法體例，國家編撰或制訂商法典、商事特別法及商事單行法的立法活動，畢竟使得傳統的商事習慣法獲得了合法地位。商法合法地位的最終確立，為商法的進一步發展奠定了堅實的現實基礎；更因商事交易的不斷發展，立法技術的日趨成熟，商事規范的內容不斷豐富，最終形成了商法特有的體系。（二）商法規范形成的啟示任何法律規則的形成都深受經濟、政治、文化等方面因素的影響，商法規則也無例外。商事實踐通過“自下而上〃的方式，最終將商業需求反映到立法層面，這不僅推動了商法發展，更推動了商業的發展。歷史是人類活動的一面鏡子，商法發展史同樣見證了普通商事規范的發展軌跡和趨勢，重溫和反思歷史常常給我們啟迪和靈感。商品經濟的規律性產生了對專門調整商事活動的法律規范的特殊需求，這種需求經歷了商事習慣、商事習慣法和成文法的表達過程。實際上，商事規則一般化也得益于商事法院的實踐和創造。商事法院是商人們自主建立起來的、實行有別丁?普通法院審判規則和理念的民間裁判機構，商事法院通過裁判活動賦予商事習慣以法律效力，'、中世紀商事法院的歷史功績除了體現在迅速解決貿易糾紛并維護商人自治團體的特殊利益之外，最重要的一點還在于：它使商人習慣法這套規則體系有了自己的適用和實踐場所”。［3］十字軍東征促進了海上貿易的發展，為商事規則普及提供了契機，也使商事規則一般化的思想和認識得以傳播。因此，商法一般規則是多種因素共同作用而形成的結果，是幾代甚至幾十代商人們智慧的結晶和經驗的總結。商法從產生伊始就形成了一套獨特的規則，這些適應商事實踐需要的一般規則，隨著商事活動的技術性、復雜性和風險性的提高而不斷豐富和成熟。商法是私法中最具有變革性的力量，如果說歷史沉淀是商事一般規則產生的歷史原因的話，現代社會則通過一幕幕驚心動魄的商戰向我們生動地展現著對商事一般規則的需要和渴望。'、整個商法體系都處丁?一種演化的進程之中，這一過程表現在數個世紀中不斷地把過去展現于未來，表現為一種自主的發展”。［4］商事規則承載著商人們的渴盼，隨著商法體系的進化和發展，日積月累的商事習慣和慣例則為商法的發展提供著資源和動力。這樣，商事規則循著歷史軌跡而發展，并不斷地從商事習慣向習慣法和國內法轉變，最終形成了商事規則的具體脈絡和基本框架。就國別來說，各國商法規則的形成確實具有某種偶然性。法德等歐陸國家選擇民商分立之路，這主要是歷史原因導致的。法德立法者在制訂商法典時并未特別關注民商合一或民商分立的理論意義，德國民法典頒行前即有商法典，法國于民法典頒布前亦有商法典，如何保持法前法后規則的一致與穩定性，是法德兩國制訂商法典時考慮的主要原因。在《商法典》作為立法產物出現以后，任何意欲取消《商法典》的學術或立法企圖都將面臨巨大障礙。戰爭、貿易、文化及法治精神的傳播，則使得許多國家追隨法德走向民商分立體制。我國清朝曾擬仿效德國法系，分別制定民法典及商法典。中華民國成立后，國民政府立法院起草民法債篇時，國民黨中央政治會議提出民商劃一提案審查報告并提交國民政府立法院，從而將民商合一與民商分立當作理論問題提交給立法機關。該審查報告是將久己存在的歷史問題轉變為理論問題的重要標志，并深刻地影響到我國此后各歷史時期的商事立法進程。二、商法規范的具體表現商事一般規則源于商事實踐，孕育著商法價值理念，而商事活動的復雜性、技術性和高風險性以及商法所崇尚的效率、營利等獨特價值理念，使得商事規則難于被民法從精神到規則層面所完全吸納或包容。這既反映出民法的局限性，同時也奠定了商法獨立性的基礎。商法作為調整商人間交易活動的行為準則，典型地體現出商事活動的營業性、營利性、高風險性等特性，而民事活動主體的非商人性、客體的特定性、性質的隨機性和目的的非營利性，都使得民事一般規則難以擔負起有效調整商事活動的職責。商事一般規則包含著因營利性和效率等獨有的價值理念，有些理念如公平原則雖乃民商法所共有，但商法卻賦予其新的內涵。傳統民法系以個人本位為主，強調對私權和個人利益的維護，因此，'、民法所倡導的公平理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等”。［5］商法則更多地從社會利益出發解釋公平，商法上的公平更強調實質平等的意味。在保護消費者權益方面，我國《消費者權益保護法》對采取了傾斜性保護措施，甚至采取了'、雙倍賠償”規則；在格式條款方面，我國《合同法》確立了對條款制作方（通常是商事主體）做不利解釋原則等，以最大限度地給予相對方以充分的利益保護。旨在實現實質公平商法規范絕不限于這些微觀規則，商法規范包含著更抽象的制度規則。（一）外觀規則民商事行為主要為意思表示行為，行為人內心意思與外部表示存有差異并非罕見。傳統民法在方法論與認識論上均采取真實主義的立場，注重真像，刻意追求表意人的內心真實意思以及行為或權利的真實面目，并由此決定民事行為的內容及其效力。這種認識論與方法論的立法旨趣在于保護財產靜的安全，容易使得具有合理理由相信該行為或權利外觀的善意相對人蒙受不測之損害，故難免會有違民法公平、正義的理念，更甚至對交易安全及社會秩序的穩定帶來極大的危害。而根據外觀法理，在行為或權利的真像與其表像不相一致時，則注重外觀表像，重表示而輕意思，取表像而舍真像，根據行為及權利的表像而決定民事行為的內容，從而使具有合理理由相信表像之善意相對人的信賴利益得到法律的保護。這種認識論與方法論的旨趣在丁?保護交易安全、鼓勵交易，關注社會公共利益。外觀規則是指以交易當事人行為的外觀為準而認定行為所生法律效果的規則，也即凡是能夠識別為典型的權利或意思表現形式，即使該權利或者意思表示形式與真實的權利或意思狀況不相符合，法律仍得通過以權利或者意思的表現形式來推定權利或意思的基礎，從而保護交易安全的做法。德國學者稱其為外觀法理，日本學者稱其為外觀主義，英美法系則稱其為禁反言。在意思表示效力的判斷上，近代民法'、雖已由意思主義邁向表示主義，但是民法既然立足于所有權絕對與當事人自治之原則，那么在形成私法關系時，fi然不能完全忽視當事人的意思，因此，關于意思表示效力的判斷，就只有采取折衷主義了〃。[6]如在對通謀與真意保留的效力判斷上，傳統民法對真意保留一般肯定其效力，而對通謀的意思表示則持完全否定態度，且不可對抗善意第三人。商法規則堅持嚴格外觀規則，一般不刻意考量商事主體的、、真實意思〃，而注重表示行為給人帶來的信賴。表見代理、表見代表制度雖然體現出外觀主義精神，但民法僅將其作為例外規則，而沒有形成具有普遍適用效力的外觀規則體系。在商法領域中，外觀規則被極大地擴張開來。商事普通法中的商事登記效力、表見商人、表見代表、表見代理和經理人制度等，無不展現著外觀規則的具體含義；公司法上越權規則、票據法上票據文義性和無因性、保險法上的保險人棄權和禁止反言等，業將外觀規則深入到具體制度層面。在這個意義上，外觀規則己成為建立起社會公眾及相對人對公示事項信賴的法律基礎。商法擴大外觀規則適用，其首要目的是為了體現商法關注交易安全、保障交易便捷的原則。依據外觀規則，依外表事實進行的商行為具有法律效力，受到法律保護，這不僅使商事行為的復雜鏈條得以延續，還有助丁?維護交易安全并提高交易效率。其次，商業強調最大誠信和商業道德，'、商業能治療破壞性偏見。因此，哪里有善良的風俗，哪里就有商業；哪里有商業，哪里就有善良的風俗〃。[7]肯定并維護對行為外觀的信賴，使得商人可以誠信地開展商事交易，并培育良好的商業信用。其實，商事習慣和慣例的產生及普遍遵守本身就是商業信用的產物。商人誠信具有某種自發性和自愿性，在尚未取得法律認可的情況下，商人們依靠彼此信任為基礎建立和維持商業習慣，并以此來確保商事交易的結果。在這個意義上，外觀規則既是對商人們誠信傳統的繼承，也是對商業信用的尊重和維護。外觀規則將商事特別法中的相關制度規范統一起來，組成了一套特有的規則體系，形成了對商行為法律效力的統一判斷規則。公司法否認經理權內部限制的對外效力、票據法確立的票據文義性和背書連續性規則、商事代理制度確認的代理權限制效力規則等均與外觀規則直接相關隨著商事交易的技術性、風險性和跨國性的逐漸增強，要求商人普遍做到'、事先臻密調查、事后妥善行事〃是不現實的，商業活動只能依賴于商事公示所表現出來的行為外觀或事實外觀，商法應當為這種對外觀的依賴提供確定的法律預期，以利丁?商事交易的繁榮和安全。(二)自治性規則商法源于商事習慣和商事慣例，并通過商事法院的裁判和商事交易的拓展而獲得普遍認同，商事習慣和商事慣例成為商法的重要淵源，、、事實上，由于封建主和教會勢力的強大以及對商業的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人提供法律規則和救濟措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運動而創立的法則無法納入國家法的體系，只能以民間法的樣態存在”。［8］因此,商法從產生伊始即具有明顯的自治性，現代商法規范則極大地豐富和強化了傳統商法的自治性。1、 商事習慣和商事慣例。商事習慣和商事慣例是商法自治性的最原始的、最有生命力的表現形式。現代商法雖將大多數成熟且不悖離法律和社會公共利益的習慣和慣例納入國內法，從而使商事習慣的數量大大減少，但商事活動對靈活性和便捷性的要求仍為各種商事習慣和商事慣例的存在和發展留下了巨大空間，地區習慣、行業習慣、特定當事人間的習慣等隨著商事交易的開展而日益豐富，在法律化之前仍然在商事主體間發揮準法律的作用。日本商法典第1條規定，'、關于商事，本法未規定的，適用商習慣法，沒有商習慣法的，適用民法。［9］《美國統一商法典》也在立法宗旨中明確習慣和慣例的地位。由于商事習慣和慣例是商業實踐的結果，而非立法或司法實踐的產物，具有明顯的自治性。契約自由原則為商事習慣和慣例的產生提供了堅實的法理基礎。根據契約自由原則，當事人的約定具有優先于法律適用的效力，從特定當事人間明示和默示的約定，到不特定人間對某一事項的默示認可，商事習慣和慣例由此產生。〃由于交易習慣是契約自由精神的表現載體之一，契約自由原則的確立實際上間接地確認了交易習慣的規范效力“。［10］2、 行業自治規范。法律是規范社會生活的準繩，但并非唯一準繩，面對復雜多樣的商事實踐，商事關系需要借助多種規范手段共同調整，加強行業卣治性組織建設，充分發揮行業自治性規范的效力，已成為一條有益的經驗。在中世紀，'、當時的商業聯盟已經發展成一個相當龐大、相當獨立，并對貿易活動擁有很大管轄權的機構。它們頒布了自己的章程，匯編了自己的商業習慣法，行使自己的審判權和商務仲裁權〃。［11］現代商業行會通過行會規約形式加強對本行業商事活動的管理，'、商業行會規約，是各種商業團體為實現自我約束自求發展、自己管理自己，經共同協商一致所確立起來的自治性的行業規范〃［12］(P102)。這些行業自治規范具有較強的針對性和技術性，不僅對行業內成員具有普遍約束力，也是解釋和適用法律的輔助工具。充分發揮行業自治功效，不僅有利于減少不必要的行政干預，還有利于及時協調、處理商事糾紛，提高經濟效益。3、商事主體章程。章程是商事主體事先擬定的、旨在約束內部成員的團體性自治規章，且因其具有不同的公示效力，亦能形成對外部成員的相對約束。商事章程系由商事主體依法自行制訂，是商事主體成員內部自愿協商確立起來的，并在事實上發揮著調整成員內部關系及商事主體行為的作用，商事主體章程也因此體現出鮮明的自治性。承認商事主體章程具有準法律的效力和性質，是推動商事組織及其成員自律行事的重要手段，也是培育、提高商事主體素質的重耍途徑。商法對自治性的尊重和依賴同樣蘊含著其效率、營利等價值理念。在國家嚴格管制經濟的環境下，國家管制替代市場成為資源配置的基本手段，既無商法存在的價值，亦無自治規范存在的余地。但在國家管制逐漸趨緩的情況下，國家干預合同效力的程度有所降低，從簽訂合同到履行合同，從各方當事人形式上的權利義務到各方實質權利義務關系，其確定及有效履行更多地依賴于市場主體的向愿、自我約束。由于商事活動內容復雜、形式多樣、營利性強、風險度高，這使得借助自治規范加以約束的必要性大為增強。相反，普通民事活動呈現出內容單純、形式簡單、無營利性、風險度低等特點，國家原則上無須借助特別的自治性規范調控民事主體的一般民事活動。自治性規則乃商法所特有，'、商法就發軔于商人團體的自治性規范，商事自治始終是商法的顯著特征〃。［13］（三）營利性規則追求營利是商人的本質屬性，保護合法營業活動則為商法的重要使命。商法之所以相對獨立于民法并形成獨特的商事規則體系，主要原因在于商法具有的營利屬性。營利性使得民商法上、、人〃的含義發生了根本性變化，也使得注意義務范疇發生巨變，這在客觀上就需耍借助特殊手段調整商事關系。1、 報酬請求權。報酬請求權是提供勞動或勞務一方請求接受方給予法定或約定報酬的權利，此為民法和商法上共有權利。但在商法中，營利性使得報酬請求權成為一般化規則，而民法卻仍然通過'、另有約定除外〃的方式予以確認。德國民法規定，報酬請求權之成立必須基于雙方當事人的約定，而商事報酬請求權的成立則不以交易雙方當事人間事先約定為必要條件，這是商行為履行效力的重要特點。［14］按照民法一般理論，民事委托若無特別約定，應作無償性推定；商法中商事代理、行紀、居間、商業保險、券商理等若無相反約定，則均須支付報酬（手續費）。如果當事人未就報酬數額作出約定，應由法官按照市場公允價格來確定報酬金額。可以說，享受利益并給付報酬已成為一項重要的商法規則。2、 違約損害賠償規則。商事交易的目標是營利，商人可以利用任何合法的方法來滿足其對利潤的追求。民事交易的目的更多地是對標的物使用價值的追求，優先滿足對標的物的使用是民事救濟的基本原則，由此導致商法與民法對違約責任規定的差異。'、民法對違法民事合同的基本救濟手段是強制實際履行……而商法對違反商事合同的基本救濟手段是損害賠償，即責令違約方支付合同價格與市場價格之差的賠償金”。［15］違約損害賠償作為商事合同的一般規則，而實際履行作為民事合同的一般規則的相對劃分是合理的，因為商事交易的標的多為種類物，實際履行對商人來說不過是增加轉賣的成本而己。我國《合同法》對此未加區分，而將實際履行作為各種違約的首要救濟手段，這種立法未能反映民事活動的特點，其合理性是值得商榷的。加重責任規則商法是最具有創新精神和革命精神的法律，商法的外觀規則、島治性規則和營利性規則為商業的發展創造了寬松環境，充分調動了商人積極性。但在寬松的商業環境中，商業與生俱來的風險性和營利本性極易引發各種問題，必須借助恰當的法律機制予以調控，商法強調嚴格責任正是這種規范和調控作用的重要體現。'、商事法的嚴格責任制度，主要導源丁?羅馬法中'受利益者便要負風險，，'利益大者，風險從之，的原則。而嚴格責任則是對這種風險的一種法律控制，以利于風險內在化，增加外在的交易安全”。［12］(P94)在法觀念上，民事責任主要表現為個人責任和補充責任：行為人要對自己的過失行為后果負責，而不應對他人行為及后果負責；即使行為人為他人利益提供保證，保證責任也主要具有補充責任或非連帶責任性質。但在商法領域中，傳統民法尊崇的個人責任和補充責任轉化為各種形式的加重責任，連帶責任和嚴格責任成為商事責任的典型形式。1、連帶責任。連帶責任是連帶之債的一種責任承擔方式，表現為多人對同一債務不分數額、不分先后地承擔全部責任，絕對地排斥責任人內部風險分配的對外效力。如票據法上所有票據簽章人對持票人的責任；公司法上股東出資不實時其他股東的連帶責任；證券法上承銷商或保薦人與上市公司及其董事、監事、經理等的連帶責任等。可見，連帶責任己成為一般性商法制度。商法自治性和和商人營利性為商業發展提供了無限機會和寬松環境，連帶責任普遍化非但不會挫傷商人的積極性，反而有利于培育商業信用和商人自律精神。民法強調個人責任而非連帶責任，這與民事活動風險系數較低的狀況有關，也與民法個人本位理念直接相關，更與民事責任主要是過錯責任的傳統理念有關，若民法過多地規定連帶責任，難免使人感到民法之苛刻與殘酷。我國《擔保法》第19條規定，'、當事人對保證方式沒有約定的或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任〃。從強調個人責任的民事一般法角度來看，保證方式約定不明確時推定為連帶責任的規定，背離了民事生活中債權人先尋求債務人償還債務的一般認識，顯得過分苛刻和殘酷。但就商事活動來說，強調保證人與債務人向債權人承擔連帶責任，非常貼切地符合了各國商業實踐中遵循的加重責任觀念，亦有助丁?提升商事交易安全。就此而言，我國《擔保法》關于推定連帶責任的規定，雖然背離了傳統民法的基本理念，而卻非常貼近于商事活動的需求。2、嚴格責任。過錯責任是傳統民法的三項原則之一，它強調行為人應就其自身過錯承擔法律責任。從純化道德觀念角度來說，過錯責任有著其他責任制度無法比擬的優勢。但將過錯責任移植到商事活動中，就造成極不合理的效果。商事交易具有公開性，商人面向社會公眾提供商品和服務；商事交易具有社會連續性，某項交易往往會引發隨后的系列交易。商人對商事交易的上述特點、性質及后果，有著超乎丁?一般民事主體的職業敏感性和專業性，也具有更高的預測能力。要求商人承擔更高的注意義務，要求商人承擔輕過失甚至無過失下的法律責任，有助丁?保護社會及公眾利益，有助于維持穩定的社會經濟秩序，更有助于形成合理的社會公平觀念。'、商法要求商人應具有更強的自我責任性〃。［16］這種自我責任性在實質意義上體現為，無論是否有損害他人權益的主觀過錯，商事主體都應向交易相對人和社會公眾承擔更為嚴格的法律責任。公司法關于公司設立失敗時發起人的無過錯責任以及票據法上出票人和付款人的無過錯責任等，都是商事主體承擔嚴格責任的具體表現形式。三、商事規則的體系化建設商法規范承載著商法的價值和理念，反映著商事實踐的需求，凝聚著商人的企盼和智慧，商法特性決定商事規則有著難以被民法所包容的內容，有必要將之抽象出來，形成調整所有商事活動的指導原則。隨著法國、德國、日本、澳門等國家和地區商法典的制定，尤其是素以判例法著稱的美國也以《統一商法典》向世人昭示商法法典化的價值和意義。商法法典化的立法依據在于商事交易不同于民事交易的特殊性、源于商法與民法價值理念上的差異、表現為商事實踐的需求。如果說商法法典化在理論上是可行的話，那么，對法典體系的構建、對商事一般規則的抽象、對商法與民法的協調等問題則構成了具體操作上的困難。從商法典形成的歷史因素來看，商事規則本來就是民法的'、棄兒”，商法典是對游離于民法之外的'、散兵游俑”的收容，故其內在聯系性遠遠不如民法。［17］雖然我們承認，各具體商事單行法之間的差異遠大于民事法律的各個部分，而商法典的質量和影響也不如民法典，但以下事實不容否認：其一，商事規則難以被民事規則所吸納，如果再以民法典統帥商法規范，或者將民事規則與商事規則混雜在一起，則不但會阻礙商法自身的發展，甚至導致商法部門法地位的動搖，而且也會破壞民法體系的完整和和諧。其二，如果采取商事單行法的形式分散調整商事活動，那么，各單行法由丁?缺乏統一的商法原則和商事一般規則的指導可能導致各項規則之間的'、撞車〃現象，而'、商法所調整的商事關系不是靜止的、孤立的、無統一目標的社會經濟關系，而是動態發展的、相互聯系的，同時旨在努力建立一個完善的市場運行機制的社會經濟關系〃。［18］我國《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》和三資企業法都分別規定了經理在企業中的地位和職權，這些內容相同或相似的條款被重復、分散地規定于不同的法律文件中。由于缺少商事一般法的集中統轄，難免出現彼此矛盾、相互重復等弱點。應該說，商事活動本身構成了統一和聯系密切的鏈條，統一的商事規則將維持這一鏈條的連續性和穩定性。因此，無論由民法統一調整商事活動，還是采取商事單行法的形式，都不足以替代商事一般規則的價值。商法規范究竟應采取何種表達形式，是否應推動商法體系化建設，這是民商法學界爭論的核心問題。商法規范應否采取'、法典化〃方式加以表達，這是區分'、民商合一”和'、民商分立〃體制的關鍵。按照學術界通說，法典是指立法機關按照立法程序，將某一領域中的法律規范進行體系化編篡而形成的法律文件；法典化即是將調整某一領域社會關系的法律規范納入法典的立法過程。綜觀各國商事立法，商法體系化有兩個主要途徑：一是制訂商法典，即將商事法律領域中的共同規則抽象出來，并按照一定邏輯和系統化要求，由國家立法機關按照法定程序制訂出一部《商法典》，商法典與民法典并存，此為民商分立。二是在《民法典》外另行制訂數量眾多的商事特別法，《民法典》統一調整各種民商事關系，各種單行商事特別法旨在補充《民法典》之不足。惟有民法典而無商法典此為民商合一。可見是否應采取法典化方式表達商法規范，是民商合一或民商分立之爭的核心。法典及法典化是高度抽象的法律范疇，其含義復雜多變。綜觀各國民商事立法，法典一詞本身就包含著對多種法典樣式的容忍。查士丁尼法典曾被視為是法典化的最初代表，但該法典明顯地帶有諸法合體特點；法國、德國等近現代大陸法系民法典摒棄了舊時代法典的諸法合體的特點，但卻分別采取三編制或五編制等不同的法典結構來調整民事關系。在采取民商分立體制的國家中，商法典發揮著一般性地調整商事關系的功能，票據、海商、保險和破產等領域，則分別制訂單行特別法加以規范。即使是采取民商分立體系國家，各國商法典的結構和內容有著巨大差異，諸國商法典前后條款間甚至無法顯現出直接的理論聯系。法律的生命始終是實踐而不是邏輯。無論民法典還是商法典，都不可能采用統一模式加以表達。法典化本身就是理想主義的產物，、、一部完整、至善的法典通過單純的推理就可以普遍地適用于解決一切案件和滿足法官的所有需求。人類的理性可以發現蘊涵著絕對真理的普遍規則，又可以通過邏輯將其發展成為一個完整的普遍規則體系。18世紀法學家的任務就是找到這種完整、至善的法典”。然而，18世紀法學家的期望最終還是落空了。薩維尼精辟地指出'、可以想象，法典要作為唯一的法律權威，實際上就要包括對可能出現的每一案件作出的判決。人們經常認為，假如憑經驗可能并且很方便地透徹了解一些特殊案件，那么就可以根據法典的相應規定對每一案件作出判決。但是任何認真研究過判例的人一看便知，這種做法一定要失敗，因為千變萬化的實踐情況確實是無法限制的，事實上，在所有新法典中都放棄了企圖取得這種材料完整性的全部幻想，而且沒有找出任何代替的東西〃。［19］法國著名學者艾倫？?沃森教授認為，法國民法典有許多疏漏，在這些疏漏中，一個最令人吃驚的疏漏是對商法的忽視。從理論上說，把商法并入民法典應該特別容易。但是，法國卻在1807年有了自己的商法典。民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有被當成'、民法〃來看待，商法己經形成它獨特的法律傳統，它沒有明顯的與羅馬法有關聯的祖先。一句話，優士丁尼《法學階梯》中沒有它，從而法國民法理論里也就沒有它。這一原因同樣能夠解釋《奧地利法典》和《德國民法典》里為什么疏漏了商法。［19］艾倫？?沃森提出的立法疏漏學說尚值推敲。因為羅馬法時代的商事規則主要以萬民法形式表現出來，萬民法與重視人格、身份、等級和財產歸屬的市民法存在重大的觀念差異，萬民法包含的商法規范也就很難被直接吸收進優士丁尼《法學階梯》中。在這個意義上，甚至可以說商法規范是被人為地排斥在《法學階梯》之外，而不是立法疏漏。近代法德等國制訂民法典時，幾乎是同步起草商法典，這種立法安排也使其無須以民法典取代或徹底包容商法規范。事實上，商法規范具有易變性，這也使得以追求規范穩定性的民法典難以取代商法規范，民法典難以、甚至無法包容各種商事規范，商事規則也因此具有了獨立存在的根基。商法體系化進程確有必要，但商法體系化不等于商法法典化。我國商法學者在參考《民法通則》立法技術基礎上，提出了制定商