Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;notforcommercialuse民法總論第一章民法概述一、民法的起源與發展民法是大陸法系特有的概念。“民法”一詞起源于古羅馬的“市民法”。中國古代法律民刑合一，重刑輕民，一般認為不存在民法。將“民法”作為法律術語使用，首推日本人。我國清朝末年聘請日本專家起草民法典時，將其從日本引進到中國。至于日本是從哪里引進的，則說法不一，一說為法國，一說為荷蘭。中國一日本一法國（or荷蘭）j羅馬市民法1902年清政府委任沈家本等人為修法大臣，沈家本聘請日本法學家松岡義正博士主持編纂民法總則、物權及債權編，于1911年完成《大清民律草案》，但未及頒布，清政府滅亡。1928年南京國民政府成立立法院，次年設立民法起草委員會，至1930年底，陸續完成民法典各編，共5編29章1225條。新中國成立后，自1954年開始至1982年先后制定過四部民法草案，但都因各種各樣的原因而未能頒布。1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，1987年1月1日起正式施行。共9章156條，規定過于簡單，且對一些重要的法律制度未加規定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中國成立民法典起草小組，開始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。（一）習慣民法和成文民法先有習慣民法，而有成文民法，習慣民法的歷史無從查考。《漢莫拉比法典》是迄今保存最好的法典，民法條文占84%。（二）羅馬民法羅馬共和國元老院設立立法委員會，收集習慣法，制定羅馬最早成文法《十二表法》，因社會關系的復雜和民事法律規范的積累，產生法律編纂的問題。優士丁尼皇帝設立法典編纂委員會，編著《優帝法典》《學說匯纂》《法學階梯》《優帝新律》，統稱為“民法大全”。羅馬民法實體法和程序法合一，尚無現代民法的部門法劃分。恩格斯論及羅馬法，稱為其是簡單商品生產的完善的法。（三）近代民法法國民法典，旨在建立新秩序；奧地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德國民法典，旨在統一一個民族、一個國家、一個法律的目標；日本民法典，是明治維新的產物，目的在于廢除領事裁判權和推行維新變法；中國清朝制定民法典，也是廢除領事裁判權為目的，同日本一樣，“中國法律制度接臻完善”為列強放棄領事裁判權的條件。民法的近代模式：抽象人格，也就是對一切人不分國籍、年齡、性別、職業，都具有平等的權利能力；私的所有；私法自治；自己責任。（四）現代民法民法的現代模式：具體人格，在多種法律關系中，分化出具體人格，如勞動者、壟斷者、消費者；私的所有的社會制約；私法自治收到規制，特別是契約自由，也就是私法的公法化；社會責任，除過失責任，還有過失推定責任、無過失責任或嚴格責任、公平責任、還有社會保障性質的補償制度。（五）大陸法系和英美法系的民法法國民法和德國民法脫胎于羅馬法，各國效仿法國民法和德國民法，構成大陸法系；11世紀后英國巡回審判和陪審制度的建立，以盎格魯撒克遜民族的習慣和判例為審判根據，美國法又淵源于英國法，形成英美法系；英美法系由判例法規則和制定法（契約、財產、家庭、侵權行為等法，相當于大陸法系的民法）構成。加拿大的《魁北克民法典》和美國的《路易斯安那州民法典》有融合兩大法系的特點。（六）民法的構造1、民法的法律關系模型：契約關系、財產所有權關系、侵權關系。2、權利和義務：3、以契約和所有權為基軸的體系化4、以物權和債權為基軸的體系化財產法物權法所有權（完全物權）大體相當于英美法的財產法限制物權（不完全物權）用益物權（我國5種）擔保物權（我國3種）債權法占有契約締約過失侵權無因管理不當得利身份法親屬法繼承法英美法系的財產法和契約、侵權、不當得利等是并列關系。（六）民法編纂體例1、羅馬式，或法學階梯式羅馬法學家蓋尤斯所編的法學教科書《法學階梯》的體例，編為人法、物法、訴訟法；法國民法典采用，但排除訴訟法2、德國式，或潘德克頓式潘德克頓是優士丁尼法典中《學說匯纂》的音譯，19世紀德國法學研究《學說匯纂》構成近代民法理論體系，成為潘德克頓法學，據之則制定德國民法典，編為總則、債權、物權、親屬、繼承。各編又各設第一章為總則。潘德克頓式編制體例的特點是“提取公因式”的方法，在各種法律關系中抽象出共同規則，規定在個別規定之前，成為總則。如債權總則、民法典總則。這種編制體例注重法律規則的邏輯性和從一般到特殊、從抽象到具體的體系化，有利于法制統一和裁判的公正。因此，未經訓練的人學習這種法典稍有困難，故被稱為為法學家制定的法典，成為學說法。蘇俄民法典屬于德國式體例，有總則、所有權、債權、繼承，排除親屬；1956年我國民法草案則仿照蘇俄民法典。（七）中國民法沿革近現代民法所謂之主體地位平等、個人自由、意思自治、權利義務、民事責任等觀念，在歷史上無由發生，故中國歷史上不存在民法。但是梅忠協、胡長清、張晉藩等先生認為中國歷史上有民法。先進中國民法是清末從外國民法繼受而來。現代中國民法之始，乃1910年的大清民律草案，這部民法典未及生效清王朝就被推翻，但因為這一部民法典，大陸法系尤其是德國民法的編纂體例和法律概念、原則、制度和理論被引入中國。因為英美法是判例法，不適合用立法方式進行繼受，所以不采用英美法而采用大陸法系的德國法，純粹是由于技術上的原因，而不是大陸法系更優于英美法系。自始，中國近代法學代替了中國古代律例和律學。建國以后，1956年的民法草案，是以蘇俄民法典為藍本，表明中國此前繼受德國民法，轉而繼受蘇聯民法。但蘇聯民法仍是參考德國民法典而制定，因此這部民法草案仍是和德國民法典想通。改革開房以后，1982年完成民法草案第四稿，參考了蘇聯民法典、和匈牙利民法典，但是后來被擱置。1981年頒布《經濟合同法》，規定計劃經濟體制下下的合同關系，主要受蘇聯經濟法學理論影響；1985年《涉外經濟合同法》因對外貿易關系的特殊性，沒有以蘇聯經濟法學理論為根據，而是參考英美契約法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》也就是CISG，是為中國民法繼受英美法和國際公約的濫觴。因規范各類社會關系共同規則和共同制度不能采取單行法的形式，且民事生活越來越活躍和復雜，1986年制定《民法通則》，堪稱為中國的人權宣言。90年代以后，政治禁區逐漸被打破，學者開始參考民國時期的民法著作、臺灣的民法著作、和西方發達國家的民法理論和判例，從繼受蘇俄轉向繼受市場經濟發達國家。如：1999年合同法既采用了德國民法的概念體系和臺灣地區、日本的民法原則、制度、條文，又有直接采用《國際商事合同通則》PICC、《聯合國國際貨物銷售合同公約》也就是CISG、《歐洲合同法通則》和英美契約法；2007年物權法采用法國民法的債權合意主義和德國民法的登記生效主義相結合的折中主義，又繼受了英美財產法如建筑物區分所有權和特別動產集合抵押。2009年侵權責任法整體模式近似于《歐洲民法典草案》的“一般條款+特別列舉”模式，采用過錯責任原則和無過錯責任的二元規則，又采用了英美侵權法的懲罰性賠償、醫療損害賠償的知情同意規則等。因此，中國民法從單一繼受轉向了多元繼受，在維持大陸法系德國法概念體系的基礎上，廣泛參考發達國家的立法經驗和判例學說，兼采英美法的制度，保持與國際公約和國際慣例的一致。二、民法的概念（一）民法概念民法是市民社會的一般私法。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系。”學界一般據此認為，民法是調整平等主體之間私的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。（二）民法的特點1、民法只調整平等主體之間的社會關系；2、民法調整的社會關系既包括財產關系，也包括人身關系。3、民法是各種形式的法律規范的總和。（三）民法的功能1、為現代市場經濟活動提供行為規范。如合同法，民事特別法的證券法和期貨法。2、為人權提供基本保障。如人格權、身份權、財產權。3、維護社會公平正義。民法是社會利益沖突的調節器。4、促進政治民主。私法自治有利于抑制行政機關權利的膨脹和限制行政權力濫用，嚴格劃分民事生活和政治生活。5、維護公序良俗，促進物質文明和精神文明。和諧社會的應有之義：自由、平等、公平、正義、法治、協商、自尊自愛、人格尊嚴、意思自治、契約自由、自己責任、平等保護、誠實信用、公序良俗、利益衡量、權力濫用。三、民法的調整對象和基本原理民法的調整對象是指民法調整的各種社會關系。民法調整的是民事生活中的財產關系和人身關系。（一）財產關系財產關系是指當事人以財產為內容而發生的社會關系。特點：1、主體地位的平等性：馬克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主體進入市場從事交易活動，彼此間的關系都應當是平等的互利的。2、主體意志的自由性：這是由民事主體地位平等決定的。既然雙方當事人地位平等，當事人的意思表示就應該是自由的。不允許將自己的意志強加于對方。3、經濟利益的等價性：這是民事法律主體地位平等在經濟利益上的體現。（二）人身關系所謂人身關系，是指與特定人的人身不可分離而不直接體現為一定財產利益的社會關系。特點：1、主體平等性2、人身依附性（與主體人身不可分離）3、非財產性（不直接體現為財產利益）4、專屬性（一般不得轉讓）（三）基本原理公法所遵循的基本原理為國家意志決定，如全國人大通過稅法修改以征稅。民法所遵循的基本原理為私法自治，也就是一切民事權利義務的設立、變更、消滅均取決于當事人自己的意思，原則上國家不做干預。私法自治建立在19世紀個人自由主義之上。如所有權自由，可以自由占有、使用、收益和處分；合同自由，合同的對象、內容和形式；婚姻自由；遺囑自由；營業自由。當事人之間發生糾紛不能協商解決的，才由國家出面干預予以裁決。為了保護消費者、勞動者以及社會公共利益，有必要制定一些特別法規對私法自治進行適度的限制，法律行為違反強行規定和有悖于公共秩序和善良風俗的無效。（四）民法和經濟法、行政法、勞動法1979年開始，開始了長達7年的大經濟法觀點和大民法觀點的對立。民法通則解決了這個問題，民法調整橫向的財產、經濟關系；經濟法和行政法調整縱向的經濟關系。勞動法包含某些財產關系如工資、保險，勞動關系的基礎是勞動合同，勞動法關于勞動關系的規定，是民法的特別法，德國稱為特別私法。最近勞動合同法有回歸民法的趨勢。四、民法的本質（性質）（一）民法是市民社會的法歐洲18世紀末到19世紀初，發生了政治國家與市民社會的分離，政治權力集中于國家之手，市民社會從政治國家獲得解放，成為純粹的經濟社會。市民社會的含義分化對立于政治社會，轉機在于孟德斯鳩的《論法的精神》，此書將市民社會和政治社會的區分得以理論化和體系化。市民社會的重大意義就是限定國家權力的界限，維護私人的權利與自由。（一）民法是私法民法調整的是主體之間私的財產關系與人身關系，屬于單純調整市民社會生活關系的法律，即純粹意義上的私法。1、公法和私法的劃分始于羅馬法。區分的標準：凡規定國家或公共團體為其雙方或一方主體之法律關系，以權利服從為基礎者為公法；規定私人間之相互關系而以平等關系為基礎者為私法。區分的意義：理論不同，訴訟管轄和程序不同，如民庭和民訴、刑庭和刑訴等。二戰以來，公法和私法相互交錯，乃所謂公法的私法化和私法的公法化。2、有關公法和私法劃分標準的三種學說：1、烏爾比安的“利益說”，國家之事vs私人利益；2、拉邦德的“意思說”服從vs對等；3、耶律內克以及美濃不部達吉的“主體說”，也就是公法主體至少有一方是國家或由國家授予公權者，私法主體法律地位平等，為通說；4、以根本法與附屬法取代公法和私法之分，我國黃右昌，如稱民訴法是公法還是私法，德法學者有不同看法。3、公法和私法劃分的重大意義：正確認識民事法律屬于私法，為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎；承認并區分私法，將導致法觀念和國家觀念的變革，也就是公法的設立在于保護私權，倡導私權神圣，人民權利神圣不可侵犯，非有重大理由并依法定程序不的剝奪。國家不直接干預私法自治，僅在當事人發生糾紛且不能協商解決，才由國家出面進行“第二次干預”。4、公法優位主義和私法優位主義前者以公法地位優于私法地位，公法包含私法，為專制國家的法制。后者以私法地位優于公法，根據為社會契約論，為法治國家的制度。（二）民法是市場經濟的基本法民法是伴隨商品經濟的產生與發展而產生與發展的，現代民法的民事主體制度、物權制度、知識產權制度、債權制度等，都是直接針對現代市場經濟而設置的法律制度，由此體現了民法作為市場經濟基本法的性質。（三）民法是權利法民法是一個以權利為中心的權利規范體系，體現為以權利為中心的一個寶塔型體系。寶塔尖是民事權利，民法總則正是圍繞這個總的概念，規定了民事主體（自然人、法人）、民事權利的發生、變更與消滅的依據（法律事實、法律行為及代理）、法院保護民事權利的期限（時效）。（四）民法是行為法與裁判法民法既是為一切民事主體規定的行為規則，無論是訂立合同、還是結婚離婚或繼承。又是法院或仲裁機構裁判案件所應遵循的規則。（五）民法為實體法民法規定的是民事主體的權利義務等具體事項，屬于實體法。注意民法雖為實體法，也包含少量程序性規定。實務上程序法先于實體法而使用，如必須先由法院裁定受理，方能適用實體民法。五、民法的法源民法的法源，指的是民事法律規范的存在和表現形式，也就是根據民法的效力來源而劃分的不同的表現形式。是作為私法的普通法的實質意義民法的存在形式。大陸法法系國家為補救成文法易于僵化和缺乏彈性，日益重視發揮誠信原則等一般條款以及判例的作用；同時英美法系國家為補救不成文法內容復雜的缺點，則日益重視法律的條文化，如美國法典重述和統一商法典。一般來講民法的法源主要有：1、法律。關于《民法通則》，既不是民法典，也不是民法典的總則。包含民法規范，也包非民法規范，如法人代表人的行政責任和刑事責任，還有第8章屬于國際私法的沖突規范。《民法通則》屬于民事基本法，民事單行法有：債權的合同和侵權法；有物權的物權法；有分屬于債權和物權的擔保法（關于擔保物權的已經被廢止）；有親屬的婚姻法和收養法；有繼承的繼承法；有屬于知識產權的專利商標著作權法；商事法性質的各個單行法。行政法律中包含的民法規范有：產品質量法的瑕疵擔保責任和嚴格產品責任；消費者權益保護法、道路交通安全法，反不正當競爭法等等。2、行政法規如《集成電路布圖設計保護條例》、《商業特許經營管理條例》3、有權解釋最高法解釋，有創立規則的性質。在于闡釋民法規范的構成要件及法律效果以便于各級法院正確使用，或者通過解釋補充現行法的漏洞。4、習慣法如物權法規定可以按照當地習慣處理相鄰關系；最高法關于按照當地習慣處理贅婿繼承岳父母財產問題的批復；物權法頒布以前關于典權的規定（現在的典權或違反物權法定，或能適用習慣法，取決于最高法解釋）。習慣法適用的要件：有習慣存在；人人確認其有法的效力；屬于法規所未規定的事項；不有悖于公序良俗；國家明示或模式承認。5、判例法最高法的批復、解答、和判例形成的判例規則，是民法之一部。如對“顯失公平”解釋而確認情勢變更原則的最高法法函。最高法的案例指導制度。6、法理日本稱為條理，奧地利稱為自然的法原理，意大利稱為法的一般原則，德國稱為由法律精神所得之原則。按照日本學者的說法，因法官不得以無法律規定為由拒絕裁判，所以無法律規定又無習慣法的時候，只能依據條理裁判。如果法源是具體的法的存在形式，那么法理不能作為法源；如果法源被廣義地理解為裁判基準，則法理屬于法源。7、學說我國目前沒有明確習慣法、判例法、法理與學說的法源地位，但是《合同法》認可習慣對合同內容的解釋力，判例、法理和學說也對民事審判有著重要的影響。六、民法的本位所謂民法本位，指的是民法的基本觀念，即民法的基本目的或基本作用或基本任務。就民法的發展而言，經歷了三個階段，古代私法（自古羅馬至中世紀）、近代民法（自16世紀開始至19世紀）與現代民法（始于20世紀）。從民法本位的角度觀察，其對應的分別是民法的義務本位時期、權利本位時期與社會本位時期。1、義務本位梅因認為，古代法所調整的社會關系基于身份，家族為社會的單位，個人無獨立地位，未有獨立意思的表達。法律的基本觀念，在于各人盡其特定身份的義務，故義務本位的法皆禁止性規定和義務性規定，且刑民責任不分。典型為1794年《普魯士一般邦法》。2、權利本位自中世紀以后，各人成為經濟、政治、社會各方面的獨立主體，法律關系的發生以個人意思為依歸，也就是梅因所謂“身份到契約”。個人權利之保護，成為法律的中心觀念和最高使命，集中體現于近代民法三大原則：契約自由原則、所有權絕對原則、自己責任也就是過失責任原則。3、社會本位19世紀以后，勞資對立、貧富懸殊等社會問題皆與近代民法三大原則有關，由此由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利，對三大原則有所修正，契約的地位又稍有一部被身份所占領，如最低工資、最高工時、消費者權利、耕地所有權等規定，都是對意思自由的限制。社會本位僅僅是對權利本位的調整，絕非義務本位的復活。權利保護仍未法律的最大任務。權利本位的民法有三大原則，即近代民法的三大原則：1、契約自由原則。個人取得權利，承擔義務，全憑個人自由意思。2、所有權絕對原則。所有權為絕對支配權，排斥他人一切干預，土地所有權的范圍上至天空下至地心，幾無限制。3、自己責任或過失責任。個人只對自己的行為負責，且只對自己的過錯行為負責，對自己非因故意、過失的行為、任何他人的行為，均不負責。社會本位的立法集中表現，就是對近代民法三大原則進行了修正：1、契約自由的限制。對締結契約加以公法監督，不能完全聽憑當事人自愿。2、所有權絕對的限制。所有權的行使應當遵循誠實信用原則，所有人不得濫用所有權，所有權行使應遵守誠實信用原則。3、無過錯責任原則的采用。法律在承認過錯責任原則的同時，規定于高度危險、產品責任、公害責任等領域，實行無過錯責任原則。4、中國民法的權利本位：現行法體現：民法通則規定的幾大原則，就是公平、誠信、社會公德、秩序、無過錯責任，合同法的誠實信用、社會公德和秩序，物權法的權利不得濫用，其侵權法的無過錯責任。中國法律的義務本位延時數千年，民法的自由平等和個人權利觀念十分薄弱，計劃經濟體制下否定個人利益和權利，近日又有以公共利益之名侵害人民私權，故民法典應當堅持權利本位兼顧社會公益的立法思想。七、民法的基本原則（一）基本原則的概念與特點民法的基本原則是指貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規范起統率和指導作用的立法方針。其一，非法律的一般規范，從這一種規范可以導出法律規范，如國民主權；其二，作為法律規范的一般條款，如政治經濟社會的原則；其三，未有法律條文的法律原則，如不可將自己沒有的權利轉移他人。特點：1、普適性（貫穿于全部民事法律制度）2、抽象性（不直接涉及具體的權利義務）3、強行性（民事主體必須遵守，不得約定排除其適用）（二）基本原則的功能1、立法準則功能；民法基本原則，是貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規范其統帥和指導作用的立法方針。它集中反映民事法律所調整的法律關系的本質特征，集中體現民法區別于其他法律的特征。2、行為準則功能：民事主體在進行民事活動時，不僅要遵守具體的民事法律規范，也應遵循民法的基本原則。在現行法上對于與民事主體的民事活動欠缺相應的民法規范進行調整時，民事主體應移民法基本原則進行民事活動。3、審判準則功能：民法的基本原則是法院在審理民事案件時對法律法規進行解釋的基本依據。法院無論采用何種方法解釋法律，都不能違背民法的基本原則。4、法律漏洞的彌補功能。民法基本原則是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當現行法缺乏相應的具體規范時，法院可直接適用民法基本原則裁判案件（僅限于授權條款性質的誠實信用原則、公序良俗原則、權力濫用原則，其它如公平原則、公平原則、合同自由原則則不具有授權條款的性質）。學者對民法的解釋和研究，也應以民法基本原則為基礎。（三）基本原則體系《民法通則》第3－7條是對基本原則的規定，可概括為六項：平等原則、私法自治原則；公平原則；誠實信用原則；公序良俗原則；禁止權利濫用原則。（1）平等原則這是民法的首要原則，是基本原則的核心，是其他基本原則的基礎與前提，當事人地位不平等，則其他原則根本無從談起。平等是指在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方，同時法律對當事人提供平等的法律保護。平等原則最集中地反映了民法所調整的社會關系的本質特征，是民法區別于其他部門法的主要標志，“為無須明文規定的公理性原則”。現行法依據：民法通則第三條，合同法第三條，物權法第三條（2）私法自治原則（合同自由原則）私法自治也有人稱為意思自治，是指民事主體在法律允許的范圍內享有完全的自由，可以自由決定參與民事活動、設定權利或承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干涉。合同自由不僅是民法的基本原則，也是市場經濟的基本原則。計劃經濟沒有合同自由，合同自由和19世紀的自由放任主義也有區別。20世紀以來給予社會本位的立法思想，合同自由收到民法和公法上的一定限制，但基本原則的地位未受動搖。現行法依據：我國法律未使用合同自由一語，民法通則所稱“自愿的原則”、合同法所稱“依法享有自愿訂立合同的權利”就是合同自由。（3）公平原則所謂公平原則是指，法律行為內容的確定，應當符合公平正義的觀念。法律行為內容只有符合公平原則，始得對他方當事人發生效力。主要是針對合同關系提出的要求，尤其是確定合同內容時所要遵循的指導性原則。公平原則是對于市場交易的和要求兼顧雙方的利益，并為誠實信用原則、情勢變更原則、顯失公平原則樹立判斷基準。現行法依據：民法通則第4條，合同法第5條。民法通則所謂公平原則適用的“民事活動”應限于“合同內容”的確定。（4）誠實信用原則誠實信用本為一種道德規范，后上升為民法的一項基本原則。是指當事人在民事活動中要心存善意、誠實不欺、在不損害他人利益的前提下追求自己的利益；要講究信用，自覺履行法律規定或合同約定的義務。誠實信用原則，性質上屬于一般條款，實質在于當出現立法未預見的新情況和新問題，法院可依此原則行使公平裁量權，直接調整當事人的權利義務關系。現行法依據：各國民法大都有明文規定。民法通則第4條，合同法第6條，消法第4條，所適用的“民事活動”應限縮解釋為“行使權力、履行義務”。英美法原無誠實信用原則，《美國統一法典》采用此原則。（5）公序良俗原則公序良俗原則指的是，民事主體的法律行為的內容與目的不得違反公共秩序與善良風俗。公序指的是公共秩序，體現了社會共同利益；良俗是指善良風俗，也稱為社會公德，是指廣大市民共同認可和遵循的道德準則。公序良俗原則，實質在于對于立法者不可能預見一切損害社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設立此原則，以彌補禁止性規定的不足。現行法依據：受蘇聯影響，未使用公共秩序和善良風俗字樣，民法通則和合同法所稱社會公共利益相當于公共秩序，社會公德相當于善良風俗。英美法的公共政策相當于公序良俗。建議在制定民法典時規定公共秩序或善良風俗，并用“法律行為的內容或目的”代替“民事活動”。（6）權利濫用之禁止原則指一切民事權利之行使，不得超越其正當權限，否則構成權利濫用，應當承擔侵權責任。現行法依據：各國民法典皆有明文規定。憲法第51條“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家社會集體和其他公民的合法的自由和權利”，此原則既是憲法的一項基本原則，也是民法的一項基本原則，唯其內容和效果民法與憲法有別。六項原則的關系：平等原則是首要原則，私法自治是從主體角度提出的民法基本原則；公平、公序良俗與權利濫用之禁止原則則是從社會角度提出的民法基本原則，是對前一原則的制約。拓展：學界關于民法的基本原則的概念與體系，有不同的觀點。八、民法的效力所謂民法的效力，指的是民法的效力范圍，也稱為民法的適用范圍。包括民法在時間上的適用范圍、民法在地域上的適用范圍與民法對人的適用范圍。（一）民法在時間上的效力包括生效時間與失效時間。1、一般自公布之日生效，也可另行規定生效時間。2、新法改廢舊法原則。（同一事項，倘有新法頒布，即使無廢止舊法的明文，舊法也自新發生效時廢止。此原則只適用于同一位階的法律）3、不溯及既往原則。（法律只是用于其生效后發生的事項，對生效前發生的事項不得適用）（二）民法在地域上的效力原則上應當適用于一國之全部領域。但有僅適用特定地區的情形。如民族自治地方頒布的單行條例或規定，只是用于該民族自治地方。（三）民法對人的效力中國以屬地主義為主，以屬人主義為輔。屬地主義：凡在中國領域（包括領土、領空、領海）內從事民事活動的自然人和法人，無論是否具有中國國籍，均適用中國法律。屬人主義：凡具有中國國籍的自然人和法人，原則上應適用中國法律。但有例外，涉外民事法律關系中的法律適用問題，民法通則第八章設有專章。九、民法的適用原則法律適用，僅指法院或仲裁機構依據法律規范解決各類案件，也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、以求得正確的結論。法律遵守，是自然人和法人自覺按照法律規定從事活動，不是法律適用。（一）特別法優于普通法：對該事項有特別規定時適用特別法，只有在無特別法時才適用普通法，普通法起補充特別法的作用。如：一切地域之繼承法vs民族自治地方的繼承法；一切民事主體vs特殊主體民法通則的民事責任vs產品質量法的缺陷產品侵權責任；合同法的合同vs保險法的保險合同保險法的保險合同vs海商法的海上運輸保險合同（二）強行法優于任意法：對于該事項有強行法規定的，即適用強行法規范。強行法因所規定的事項涉及國家安全、公共秩序的維持或就與其他公益上的理由，不允許當事人依自由意思予以變更，要求必須遵守，即排除當事人的意思自由。任意法所規定的事項允許當事人以意思表示排除其適用，即任意法僅作為當事人意思之補充。民法兼有強行法規范和任意法規范。如：強行法規：權利能力、行為能力、法人設立和終止、物權取得方法、誠實信用原則、公序良俗原則等；《消費者權益保護法》24條關于格式合同無效條件的規定。任意法規范：合同規定大多是任意法規范。（三）例外規定排除一般規定：民法適用在屬于例外規定的情形時，應適用例外規定。只有在不屬于例外規定的情形才適用一般規定。如：胎兒保留分vs民事權利能力始于出生（四）具體規定優于原則性條文：凡對該事項有具體規定的，適用具體規定。無具體規定時，才適用原則性規定。如體現誠實信用原則的規定有締約過失責任和附隨義務的規定，則應適用這些規定而不能直接用誠實信用原則。（五）上位法優于下位法（六）法律文本優于法律解釋十、民法的解釋（一）概念指闡明法律規范的確切含義、真實意旨、適用范圍、構成要件和法律效果的工作。凡法律均需解釋，法律必須經過解釋，才能正確適用。法律適用的邏輯思維結構就是司法三段論：以法律規范為大前提，以待決案件事實為小前提，以特定法律效果為其結論。法律適用通常也稱涵攝，法律適用并非簡單的三段論推理，在三段論推理前，首先必須探尋可適用的法律規范，也就是“找法”。找法結果有三種：其一，有可適用的法律規范。此時應用各種解釋方法，繼而進行推理得出判決；其二，無可適用的法律規范。此時存在法律漏洞，應進行漏洞補充；其三，雖有規定，但因過于抽象，須加以具體化。此時應對不確定的概念或一般條款進行價值補充。（二）解釋的種類1、立法解釋與司法解釋立法解釋，是全國人大常委對憲法和一切法律的解釋，以及國務院對自己法規的解釋；司法解釋，是最高法的解釋，具有準立法性質。兩者的解釋，根據在于立法權和司法權中當然具有的解釋權，因此成為有權解釋。2、裁判解釋與學說解釋裁判解釋和立法解釋、司法解釋的區別有二：裁判解釋具有“個案針對性”，只對所裁判的案件當事人有效，不具有一般的法律效力，此其一。裁判解釋的根據是裁判權，而不是解釋權，此其二。學說解釋往往成為立法解釋、司法解釋和裁判解釋的參考。民法解釋學上所講的民法解釋，著重于裁判解釋和學說解釋。3、廣義解釋與狹義解釋找法結果有三種：其一，有可適用的法律規范。此時應用各種解釋方法，繼而進行推理得出判決；其二，無可適用的法律規范。此時存在法律漏洞，應進行漏洞補充；其三，雖有規定，但因過于抽象，須加以具體化，如“正當理由、合理期間、不合理危險、顯失公平、誠實信用”等。此時應對不確定的概念或一般條款進行價值補充。對第一種結果的解釋為狹義解釋；狹義解釋、漏洞補充、價值補充構成廣義解釋。（三）民法解釋的方法1、文義解釋2、體系解釋3、法意解釋4、擴張解釋5、限縮解釋6、當然解釋7、目的解釋8、合憲性解釋9、比較法解釋10、社會學解釋1、文義解釋按照法律條文用語的文義和通常使用方式進行闡釋法律的內容。注意兩點：其一，一般須按照詞句的通常意義解釋；其二，一些法律專用名詞術語有別于日常生活用語，如“善意”之于“不知情”，“危險負擔”之于“價金損失”，不可按照日常含義解釋。同一法律或不同法律適用同一概念，原則應做同一解釋，作不同解釋須有特別理由。文義解釋有復數結果，應繼之以其他解釋方法。2、體系解釋依法律條文所處的編、章、節、條、款、項的前后關聯位置或者相關法條的內容，進行解釋。如民法通則122條關于產品責任的規定，到底屬于過失責任還是無過失責任，難以判斷。但觀察，發現該條前后均為無過失責任的特殊侵權行為，因此斷定此條為無過失責任。體系解釋方法的根據在于法律體系的邏輯關系，若立法者的安排不總是符合嚴密的邏輯，因此體系解釋不可過分強調，應結合其他解釋方法而使用。3、法意解釋又稱立法解釋或歷史解釋，指探求立法者在制定法律時的價值判斷和所欲實現的目的。如《鐵路法》13條所謂“提供飲水”，若以文義解釋，可為無償，也可為有償，但根據法意解釋，根據當時的立法資料，可以判斷為無償。法意解釋有局限性，在于社會生活的變化或者其他法律法規的頒布使得法律內容發生變更。因此法律越新，法意解釋價值越大；法律越老，法意解釋價值越小。4、擴張解釋法律條文文義過于狹窄，不符合立法真意，所以擴張文義而求正確法意。如無因管理中，受益人應償付“由此而支出的必要費用”，應包括在管理或者服務活動中直接的費用以及在該活動中受到的實際損失；受害人為無民事行為能力人，本無所謂過錯，但解釋“受害人過錯”包括受害人的監護人的過錯，因而適用過錯相抵的規定，判決減輕加害人的責任。5、限縮解釋法律條文文義過于寬泛，不符合立法真意，所以限縮文義而局限于核心。如侵犯死者名譽案件中，有訴權的“直系親屬”法律未規定代數限制，應解釋為限于五代直系血親的范圍內的親屬有訴權。6、當然解釋依據的法理就是所謂的“舉重以明輕，舉輕以明重”法院判決所用句式“……尚且……，……當然更……”就是如此；國家機關合法征收私人財產尚且補償，就更不用說因違法行為而導致的補償了；公園禁止摘花，更不用說禁止摘果了。7、目的解釋德國學者耶林在《法的目的》一書所提倡。這種解釋的問題是：為何設此規定，立法目的何在？如民法通則23條死亡宣告制度的立法目的，不是保護被宣告死亡人的利益，而是保護其利害關系人的利益，且利害關系人在地位上一律平等，因此得出：利害關系人關于提出宣告死亡申請不應有順序。8、合憲性解釋用憲法和階位較高的法律解釋階位較低的法律規范。如“工傷概不負責”條款違反憲法關于勞動保護的規定而無效。9、比較法解釋引用外國判例和立法例。如《產品質量法》34條的“缺陷”，以不合理危險來定義缺陷，就是采納了美國產品出賣人的嚴格責任。10、社會學解釋將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，社會學解釋須以文義解釋為基礎，在文義解釋得出復數結果時，才能進行有利于社會的解釋。十一、民法的學習民法學的內容：法源論：對民法規則如立法、習慣、判例等理論體系；方法論：關于解釋適用民法的方法和規則的理論；解釋論：運用民法方法對假設的或者實有的案例所提出的具體解釋意見。本章思考題：1、民法的概念及調整對象2．民法的本質（簡答）3．民法基本原則的概念、特點、功能及體系（簡答）4、民法的適用范圍（簡答）5、民法適用的原則（簡答）第二章民事法律關系第一節民事法律關系的概念和特征一、民事法律關系的概念民事法律關系，是指由民法規范所調整的發生于民事主體之間的具有民事權利義務內容的社會關系。二、民事法律關系的特征1、是一種社會關系（發生于人與人之間）2、是一種法律關系（具有權利義務內容）3、是一種民事法律關系（由民法調整）民事法律關系的主要特征是，當事人相互獨立，法律地位平等，大多數情況下民事法律關系的發生取決于當事人的意思，且民事法律關系由民事法律責任作為保障。第二節民事法律關系的要素民事法律關系的要素，是指構成某一具體的民事法律關系所必不可少的構成要件。包括主體、客體、內容、變動、變動原因五個部分。一、民事法律關系的主體民事法律關系的主體也稱民事權利主體、權利主體，是指參與民事法律關系，享受民事權利和承擔民事義務的人。近代民法所認可的民事權利主體有兩種，即自然人和法人。得為民事權利主體者，為人；得為民事權利主體之法律資格，成為人格，也就是民事權利能力。權利人、義務人、當事人、第三人、相對人，包括自然人和法人；未成年人、失蹤人等，專指自然人。二、民事法律關系的客體民事法律關系的主體是民事權利的主體，民事法律關系的客體就是民事權利的客體。民事法律關系的客體，是指民事權利和民事義務所指向的事物或對象。這種事物具有多樣性，主要包括物、行為、智力成果與人身利益四類：也有人認為，勞動力、財產權利、某些法律關系本身等，都可成為民事法律關系的客體，如：所有權和用益物權的客體是物；擔保物權的客體除了物還可以是權利（權利質權）；繼承權的客體有物也有權利；債權的客體是行為也就是給付；人格權的客體是人格利益；知識產權的客體是無體物；形成權的客體是法律關系本身；身份權的客體為特定身份關系的對方當事人。三、民事法律關系的內容民事法律關系的內容，是指民事法律關系的主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務。如：所有權關系的內容，就是所有人對物的占有、使用、收益和處分的權利，以及義務人不得予以妨礙的義務；買賣關系的內容，就是互相的交付商品或價款的權利和義務。四、民事法律關系的變動民事法律關系的變動，指的是民事法律關系的產生、變更與消滅。民事法律關系的發生、變更與消滅是民事權利變動的前提，不可混淆。民事法律關系變動，與民事權利變動不一致。如附停止條件或始期條件的法律行為，法律關系已發生，但權利尚待條件成就或期限屆至；雖有親屬關系但并不當然發生受撫養的權利；租金請求權因清償而消滅，但租賃關系不隨之消滅，代理關系也是如此。民事權利變動是民事法律關系變動的法律效果。（一）民事權利的發生民事權利的發生也稱為民事權利的取得，是指某項民事權利歸屬于某個或某幾個民事主體所擁有。包括絕對發生與相對發生。絕對發生指民事權利獨立的、不依附于既存之其他權利而發生。就權利主體而言，則為權利的原始取得，如先占、善意取得。相對發生指基于他人既存的權利而發生的權利。就權利主體而言，則為權利的受繼取得，如買賣和繼承。繼受取得以權利內容是否發生變化分為移轉型繼受取得（僅是主體變更如所有權和債權的讓與）與創設型繼受取得（主體不變而在權力上設定新權利，如設定用益物權和擔保物權）；以義務是否隨同權利一起轉移而分為概括型繼受取得和特定型繼受取得。（二）民事權利的變更權利變更是指民事權利在存續過程中發生變化。也就是說，民事權利并不消滅，而其主體、內容或效力發生了變化。主體變化，如債權讓與或物權讓與；內容變化，如所有權客體增加、債權數額減少、無息變為有息；效力變化，如抵押權順位變更、登記從而從不能對抗變為能對抗第三人。（三）民事權利的消滅民事權利的消滅是指權利本身與權利主體分離的情形。分為絕對消滅和相對消滅。絕對消滅指權力本身的終局消滅，如標的物滅失則所有權滅失、債務清償則債權滅失。相對消滅，指權力脫離原主體而改屬新主體，如買賣。五、民事法律關系變動的原因——法律事實（一）民事法律事實的概念民事法律事實是指，依法能夠引起民事法律關系發生、變更或終止的客觀現象。（二）民事法律事實的分類1、自然事實與人的行為以是否與當事人的意志有關為標準可分為自然事實和行為兩大類。（1）自然事實是指除法律關系主體行為之外的，能夠引起民事法律關系發生、變更或終止的客觀現象。一個客觀現象能否成為法律事實，取決于法律的規定。自然事實又可分為事件與狀態。事件是指某種客觀現象的發生，如人的出生、死亡、不當得利、混同、繼承開始、自然災害或戰爭的發生，無行為能力或精神病的無意思能力的“行為”。狀態是指某種客觀狀況的持續，如人的下落不明、對物的繼續占有、時間的經過。（2）人的行為是指依法能夠引起民事法律關系發生、變更或終止的人的有意識的活動。有意識，意味著夢游、強迫所為、幼兒、精神病人的行為因缺少意識能力，不屬于行為，而屬于自然事實中的事件。依據不同標準可將行為作不同分類，如依行為人實施行為時的意思狀態不同，可分為表意行為與非表意行為；依合法與否，可分為合法行為與違法行為；依性質不同，可分為法律行為、行政行為、仲裁行為和司法行為；依方式不同，可分為積極行為與消極行為。注意：合法行為有三種：一是法律行為，如合同、遺囑；二是準法律行為，有：一是意思通知，如要約拒絕、履行催告、選擇權催告；二是觀念通知，對承諾遲到、發生不可抗力、瑕疵、債權讓與、承認債務的通知；三是感情表示，如被繼承人寬恕。準法律行為因法律規定而當然發生效力，以表示一定心理狀態為外部特征，與法律行為很相似。三是事實行為，也成非表意行為，法律效果不取決于行為人的意思而是法律規定。不適用意思表示的規定，尤其是行為能力的規定。如先占、加工、無因管理、交貨、付款、制造、創作等。違法行為有侵權行為和違約行為。既不是違法行為又不是合法行為的其他行為就是防衛過當、避險過當等。2、單一事實與結合事實一般而言，一個法律事實就可以引起某個民事法律關系的產生、變更或終止，這個法律事實稱為單一事實。依照法律規定或當事人約定，一個民事法律關系的產生、變更或終止需要有兩個以上的法律事實時，這些引起同一法律關系產生、變更或終止的兩個或兩個以上的法律事實，稱為結合事實，即民事法律事實的構成。拓展：關于民事法律關系要素，是學者中爭議較多的問題。通說是三要素說，但也有四要素說（主體、客體、內容和責任）與五要素說。第三節民事權利一、民事權利的概念民事權利是民事主體得享受特定利益的法律之力。如：物權：特定利益是支配其標的物而享受其利益，法律上之力就是直接支配和排他性；債權：特定利益就是特定人為特定性為，法律上之力就是請求之。含義有四：1、特定利益是民事權利的內容或目的。2、為一定行為或不為一定行為是民事權利實現的基本方式。3、法律規定或合同約定，為民事權利的范圍或限度。4、法律之力意味著權利實現的保障性。權利的本質的有關學說：1、溫特沙德的意思說，權利的本質是意思的自由，無意思即無權利。但缺點是無法解釋無意思能力的未成年人和精神病人何以能作為權利主體，以及許多權利的取得、變更和喪失并不取決于當事人的意思。2、耶林的利益說，權利的本質是法律所保護的利益。缺點是法律所保護的利益未必都表現為權利，如交通安全的利益反射回來卻變成了遵守交通規則的義務；自然債雖為受法律保護的利益，但難為法律上請求強制執行的權利。3、梅克爾的法力說，權利的本質是法律上之力，權利由特定利益和法律上之力兩個因素所構成。此為通說。二、民事權利的分類（一）我國《民法通則》的分類分為五類：物權（財產所有權和與財產所有權有關的財產權）、債權、知識產權、人身權和財產繼承權。（二）學理上的分類依據不同的標準，民事權利可作不同的分類：1、財產權、非財產權、混合型權利（兼有兩種性質的權利）標準：民事權利有無直接財產內容。財產權指可以與權利人的人格、身份相分離的，具有財產價值的權利。非財產權是指與權利主體之人格身份不可分離的權利，如從生命到隱私的人格權；身份權在二戰以來趨于消亡。混合型權利兩者兼有，如繼承權、社員權。關于股權，存在爭議。財產權和非財產權的劃分不是絕對的，如名人肖像、法人名稱權具有財產價值。兩者區分的意義在于：其一，財產權原則上可以轉讓和拋棄，非財產權則不；其二，財產權受侵害，原則上不適用精神損害賠償，例外是具有人格象征意義的紀念物品，而非財產權則可。2、支配權、請求權、變動權（形成權、抗辯權、可能權）標準：民事權利的作用。以“法律上之力”的性質劃分，即支配力、請求力、變動力。對應則劃分為支配權、請求權和變動權。支配權是指權利人可以直接支配其標的，而具有排他性的權利，典型如物權，其他如準物權、知識產權、人格權及身份權。請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權概念由德國溫特沙德所創。請求權在權利體系中居于樞紐地位，任何權利發揮功能、因受侵害而恢復圓滿狀態，均需借助于請求權的行使。先有基礎性權利，而后始有請求權，如：物權之于物上請求權；債權之于債權請求權；人格權之于人格權上請求權等等。唯有債權請求權從債權成立時當然發生，故債權請求權為債權最主要的作用；而其他請求權則多余基礎權利受侵害，方才發生。所謂請求權基礎，就是足以支持某項請求權的法律規范。無請求權基礎，無請求權可言。如交通事故損害賠償，以《道路交通安全法》76條為其損害賠償請求權基礎。所謂請求權基礎思考方法，就是在具體案件中，考量各種請求權的構成要件、舉證責任、內容和時效期間，以維護當事人權利。請求權和訴權的區別：請求權存在于平等當事人之間，屬于私權；訴權是私人請求國家予以保護的訴訟權利，屬于公權。變動權指權利人得依自己的行為使法律關系發生變動的權利，依變動的法律關系不同，可以分為形成權、抗辯權和可能權。形成權是權利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關系發生變動的權利，如撤銷權、解除權、追認權。這是形成權的主要功能，也就是得以單方意思表示而使已成立的法律關系之效力發生、變更、消滅，因此民法須對形成權加以限制：法定形成權須符合構成要件，形成權的行使不得附條件與期限，形成權的發生或基于當事人的事先同意或者對侵犯權利的反應。簡單形成權：依權利人的意思表示即可發生效力，如合同解除權；形成訴權：須依法院的形成判決始得發生效力，如債權人撤銷權；積極形成權：旨在創設法律關系，如優先購買權；消極形成權：旨在消滅法律關系，如撤銷權。形成權與請求權的關系：形成權之行使常是主張債權或物權請求權的前提條件。抗辯權是指權利人用以對抗他人請求權之權利，其作用在于防御，必先有他人的請求，方可行使如同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。永久性抗辯權：時效屆滿后債務人的抗辯權；延期抗辯權：同時履行抗辯權、不安抗辯權。可能權是指權利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關系發生變動的權利，如代位權、代理權、法人代表人事務執行權。3、絕對權與相對權（對世權與對人權）標準：民事權利的效力范圍。絕對權指的對一切人主張的權利，又稱對世權，如物權、人格權、知識產權。相對權指僅得對特定人主張的權利，又稱對人權，如債權。新近學說：債權于受第三人侵害時，也可向之主張損害賠償，因此債權也有對世性。對此，應作此評價：其一，債權的相對權，因為存在于特定當事人之間，不具有對世性；對于給付標的的物或債務人并無支配力，只有請求力；不具有公開性，第三人難以知悉，因而不具有排他性。其二，第三人侵害債權是否成立侵權責任，不在于債權是否具有對世性或絕對權，而在于民事權利不可侵犯性。其三，第三人侵害債權，仍有債務人對債權人承擔違約責任；但第三人故意以違背善良風俗加害于債權人，應承擔侵權責任。4、主權利與從權利標準：民事權利的相互關系。從權利的變動，原則上依附于主權利。5、專屬權與非專屬權標準：民事權利與主體的關系。專屬權指專屬于權利人而不能讓與的權利，如人格權和身份權。專屬權以外的是非專屬權。6、既得權與期待權標準：民事權利的成立要件是否全部具備。既得權是指已具備全部成立要件，即具備現實性的權利。如一般的權利。期待權是指尚未具備全部成立要件，即將來有實現可能性的權利，如所有權保留買賣中買受人的權利、附條件的權利、繼承開始前法定繼承人的權利、保險合同受益人的權利。。7、原權利與救濟權利標準：民事權利的派生關系。8、實質性的權利和技術性的權利實質性的權利以是指的生活利益為內容，如財產權、身份權；技術性的權利作為法律關系變動的原因，如形成權、抗辯權、請求權。9、新產生的權利類型私法的中心是財產權，原初并未從人權的視角考察私權。社會進步是人的尊嚴日益受到重視，致現代法承認人格權作為私權的獨立存在，從中產生了肖像權、姓名權以及更為一般的隱私權。現代又發生了消費者權、環境權、日照權、生存權等。1962年，美國總統肯尼迪在一篇國情咨文中表述了四項消費者權利，就是安全的權利、知情的權利、選擇的權利、受尊重的權利，后來加上損害救濟的權利，被公認為消費者的五項基本人權。中國于1993年的消費者權益保護法里面規定了9項消費者權利。（三）權利競合1、權利競合，就是數個權利存在于同一標的，而行使可以生同一結果。權利競合，最常見情形就是請求權競合，指權利人對同一義務人，就同一標的，發生數個請求權，數個請求權相互獨立，一個得到滿足，其余均歸于消滅。其中一個請求權因時效屆滿而消滅，其他請求權不受影響。（標的就是租賃關系、買賣關系、侵權關系等）權利人對于義務人就不同標的，發生數個請求權的情形，是請求權聚合，有別于請求權競合。2、違約責任請求權競合和侵權責任請求權競合的學說第一種，法條競合說：只有一個請求權，否定請求權的競合。認為這是兩個法律條文的競合，而非行為的競合。違約與侵權，是特別法與普通法的關系，因此兩個法律條文競合時，僅適用關于違約責任的規定。第二種，請求權規范競合說：只有一個請求權，而不是兩個分別獨立的請求權。只是此單一請求權有兩個民事規范作為其基礎，也就是一個請求權，有兩個請求權基礎，當事人可以選擇的只是兩個請求權基礎之一，而不是兩個請求權之一，且只能一次起訴。第三種，請求權競合說：有兩個獨立并存的請求權。可以合并或選擇其一行使，無不影響，但因以同一給付為內容，所以不主張雙重給付，一個請求權得到滿足，另一個隨之消滅。（四）權利與法律的關系兩者關系，學說有三：其一，權利先存說。權利與生俱來，為保護權利，始有法律的創設，為天賦人權說；其二，權利法律同時存在說。法律和權利，為一體兩面。依主觀觀察，為權利；依客觀觀察，為法律。其三，法律先存說。權利為法律所創造，法律之先，絕無權利可言。因權利本質而言，法律上之力是權利的構成要素，無法律，無權利，因此法律先存說合理。三、民事權利的行使（P256）指權利人實現權力內容的正當行為，如法律行為之撤銷權，準法律行為之催告權，事實行為之使用所有物。（一）民事權利行使的概念民事權利的行使，是指權利人實現其權利內容的正當行為。權利行使與權利享有不同：僅本人享有權利，而本人和代理人均可行使權利。權利行使與權利主張不同：權利行使包含權利主張，如起訴或請求支付。權利行使與權利實現不同：撤銷權的行使，加上法院判決的事實，方能實現權利。（二）民事權利行使的限制1、權利行使的限制古代，羅馬法有“凡行使權利者，無論對于何人，皆非不法”的法諺，說明了權利行使的絕對性，是羅馬法以來的真理。自19世紀以來，民法思想變遷，社會本位的立法思想漸成主流，各國莫不對權利行使設定限制。對權利的限制有內部限制和外部限制。內部限制，以《德國魏瑪憲法》為濫觴，認為權利本身包含義務，權利應為社會的目的而行使，混淆了權利和義務的界限，最后發展為對個人權利的徹底否定，中國過去即是如此；外部限制，在承認并保障權利的不可侵性和權利行使的自由前提下，以誠實信用原則、權力濫用禁止原則和公序良俗原則加以限制，是為現今法治國家的通行做法。2、誠實信用原則誠實信用原則的確立和發展誠實信用原是道德準則，以商業習慣的形式存在，作為對成文法的補充。將道德觀念吸收到法律，始于羅馬法，那時誠實信用觀念體現在一般惡意抗辯訴權中。直至自由放任主義時期的法國民法典，誠實信用也僅僅限于契約自由的范圍內。19世紀后期，法律思想變遷，個人本位的法律思想轉變為社會本位的法律思想。羅馬法和法國民法典關于一般惡意抗辯訴權和善意的零星補充規定，已經不能滿足需要。因此德國民法典著名的242條規定了誠實信用原則作為履行債的基本原則，瑞士民法典則將誠實信用原則從債擴大到一切權利和義務。因此，社會的發展，社會關系愈加復雜，立法者窮于應付新型案件，不得不更加倚重法官的能動性，結果誠實信用原則的地位一再提高。誠實信用原則從契約的訂立、履行、解釋，最終擴及于一切權利的行使和義務的履行，從補充性規定成為強行性規定，成為現代民法的最高指導原則，君臨全法域的帝王條款，學者謂之“世界最新之立法”。誠實信用是市場經濟活動的道德準則誠實信用原則的本質有三說：一是其本質在于社會理想；二是其是市場交易道德之基礎；三是其本質在于當事人利益的平衡。第三說為通說，是故誠實信用原則屬于市場活動的道德準則，涉及兩重利益，即當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系。誠實信用原則和善良風俗的區別在于，前者為市場交易中的道德準則，后者為家族關系中的性道德和家庭道德準則。誠實信用原則是道德準則的法律化誠實信用原則已經不再是單純的道德準則，而是將道德法律技術化，從而具有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律更有彈性，法官也更具公平裁量權。誠實信用原則的實質在于授予法院以自由裁量權誠實信用原則極為抽象，為“白紙規定”。立法正通過這種空白委任狀，授予法官以自由裁量權，使之能應付新情況新問題。此源于這個事實：立法者無法窮盡考慮，只能把補充發展法律的部分權力授予司法者，誠實信用原則意味著司法活動的創造性和能動性。誠實信用原則的功能赫爾曼稱其是一般條款的首位。功能一，是指導當事人行使權力履行義務；功能二，是解釋、評價、補充法律行為功能三，是解釋和補償法律誠實信用原則是否有修正現行法的功能，有肯定說和否定說。各國判例學說的發展趨向，以否定說有力。誠實信用原則的適用具體規定優先適用。當有具體規定不適用而適用誠實信用原則，法解釋學稱為“向一般條款逃逸”，應禁止；類推適用等漏洞補充方法優先使用。無法律規定時，不以類推適用補充法律漏洞，而直接適用誠實信用原則，也屬于“向一般條款逃逸”，應禁止；適用誠實信用原則和適用判例：兩者若得出同一結論，則適用判例；若是得出相反結論，則適用誠實信用原則。4、權利濫用禁止原則權力濫用禁止的意義現代民法對權利的行使，正面規定了誠實信用原則，從反面則規定了禁止權力濫用原則。個人主義或自由主義的思想風靡一時，形成私法三大原則即契約自由、財產權絕對、侵權責任的主觀性；法律中心觀念從個人本位到社會本位的移轉，使得禁止權力濫用原則得到確立。我國憲法第51條規定之，公司法第20條也就是公司人格否定制度規定之。權力濫用與去侵權行為的區別其一，前者有正當權利存在，屬于權力行使；后者并無正當權利存在，不屬于權力行使；其二，前者的立法目的是對民事權利行使的一定限制；后者并無限制民事權利的目的；其三，前者以損害的故意為要件，過失不構成權力濫用；后者可因過失而構成侵權。③禁止權力濫用原則和誠實信用原則的關系兩種學說：其一，重復使用說。即行使權力如違反誠實信用原則也即構成權力濫用。最初為通說并未判例所采用；其二，重復使用否定說。如認為誠實信用原則適用于特定關系如債權領域；權力濫用原則適用于特定關系以外的當事人之間如物權領域。此說后來日漸上風。禁止權力濫用原則的功能其一，是作為侵權行為的判斷基準。如租賃終止時出租人野蠻拆除承租人的建筑物；工廠排放氣體污染附近農作物。其二，使民事權利的范圍明確化。如相鄰土地所有人不得利用地下水而妨礙鄰人。其三，據以縮小民事權利的范圍。如雖然法律規定出租人可因轉租而解除合同，但因為幫助沒有住房的窮人而轉租一部。其四，強制調停權利人與他人的利益沖突。如土地所有人請求拆除電力公司地下管道或變電設施，將導致大面積城區居民生活限于癱瘓的，法所不許。權力濫用的要件其一，須有正當權利存在或與行使有關，否則為侵權；其二，須行使權力損害他人利益，未損害則不為濫用；其三，須有損害他人的故意。有爭議，通說認為須有故意；新近學說認為，應從客觀方面判斷，即將權利人所獲得的利益與所造成他人的損害進行比較。權力濫用的效果以法律行為行使權利，法律行為無效；以事實行為行使權力，對此造成的損害成立賠償責任；以事實行為行使權力且仍在繼續狀態，受害人得請求停止。總之，權力濫用的效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，以權利喪失為例外。如汽車批發商保留所有權將車賣與汽車零售商，汽車零售商出售給客戶，客戶已支付價款，但零售商未向批發商支付價款，則批發商不能將自己所負擔的價款回收不能轉嫁于客戶（不能因所有權保留而濫用權利），也即不能向客戶請求交付汽車。（三）民事權利的救濟當民事權利受到非法侵害時，民事主體可進行自力救濟也可請求公力救濟。依對權利的保護進化過程而言，私力救濟在線，公力救濟在后，因為人類發展初期公權尚不發達，對權利的保護唯有私力救濟一途，故自救權就成為私權的附屬權。隨著社會發展，各國莫不以公力救濟為原則，在一定限度內輔之以私力救濟，如正當防衛和緊急避險。權利保護，以公力救濟為原則，一般情形禁止私力救濟。如不能因為義務人拒絕給付或返還占有物，權利人對義務人搜身并掏其腰包、自扼義務人之手而奪其物品，于此情形只能想法院起訴。所謂公力救濟，即民事權利的公力救濟，又稱國家保護，是指權利受到侵害時，權利人得請求國家以公權力排除侵害，保護民事權利。由于民事權利受國家憲法、民法、行政法、刑法等多種法律部門的保護，因此，權利人的權利受到侵犯時，可以依法請求行政機關給予保護，也可以訴請人民法院或仲裁機關予以判決或仲裁。任何民事主體在其民事權利受到他人侵犯時，都有權向人民法院提起訴訟，請求依法保護。所謂自力救濟，指權利人依靠自己的力量，采取各種合法手段保護自己受到侵犯的權利，又稱私力救濟。主要包括自助行為和自衛行為。1、自助行為自助行為是指行為人在情形緊急無法請求公力救濟時，為保護自己的合法權益而對他人的財產或人身施與毀損或拘束的行為。自助行為的構成要件：（1）須為保護自己的請求權（目的限制）；自助行為并非適用于自己的一切民事權利，僅限于自己的請求權，包括債權請求權和物權請求權。而自衛行為不以自己權利為限。（2）須情形緊急來不及請求公力救濟（時間限制）；如債務人欲逃往國外，行將登船時被債權人發現；自選商場發現某人攜未付款商品欲離去（注意，如果無端懷疑而搜身，則為人格權的侵害）。（3）須不超越必要限度（限度限制）；扣押可達目的，不可損毀；損毀財物可達目的，不可拘束人身。無論如何，不得傷害身體。（4）須及時請求國家機關予以處置。（事后限制）自助行為的法律效果：自助人不承擔賠償責任，自助不當造成不應有損害的承擔賠償責任，也就是阻缺違法性。2、自衛行為自衛行為是指當自己或他人的權利或公共利益正遭受不法侵害或緊急危險時所進行的防衛或避險行為。包括正當防衛和緊急避險。為他人的利益，此為自助和自衛的區別。自衛行為何以能免責，學說有三：其一，意思說。自衛行為發生于緊急之際，無思考之余地，行為失去意思自由，無意思則無責任，與近代過失責任相符，為舊時民法和刑法之通說。但因20世紀以來，無過失責任的普及，此說失去說服力。其二，權力行為說。自衛行為乃屬于自己權利的保護，視為權利的行使，而權利行使不構成違法。但此說難以解釋為防衛他人而實行的防衛行為，故不足采。其三，非常行為說。因非常之際，不可能由國家出面實行公力救濟，唯有任當事人自衛也稱為放任自為說。此說較為妥當。（1）正當防衛正當防衛是指為了保護公共利益或者自己、他人的合法利益免受正在進行的不法行為的侵害而為的行為。條件：A．須對不法者正在進行的不法侵害行為進行（對象限制）第一，有不法行為存在；第二，不法行為正在進行；第三，只能對不法侵害者本人進行防衛。須為防衛自己或他人權利或公共利益（目的限制）須不超過必要限度邙限度限制）正當防衛的效果：正當防衛人不承擔賠償責任。防衛過當造成不應有損害的，承擔賠償責任，阻卻違法性。此責任僅以超過限度為要件，不論過錯，因此是嚴格責任。（2）緊急避險緊急避險是指為了使公共利益、本人或者第三人的利益免受正在發生的緊急危險，不得已采取的躲避行為。條件：A．須有急迫危險存在（時間限制）第一，有危險存在；第二，危險正在發生；第三，避險措施迫不得已。須為避免本人或他人利益或公共利益遭受損害（目的限制）C.須不超過必要的限度邙限度限制）緊急避險的法律效果：避險人不承擔賠償責任。避險過當造成不應有損害的，承擔賠償責任，阻卻違法性。此責任僅以超過限度為要件，不論過錯，因此是嚴格責任。應區分情形：其一，危險是他人行為造成，則由引起危險的人（包括自己和他人）承擔賠償責任；其二，危險是自然原因造成，則緊急避險人因為自己避險而得享避險利益，則應補償；因為他人或公共財產避險，則由避險受益人給予補償。第四節民事義務一、民事義務的概念民事義務是指法律所加于當事人作為或不作為的拘束。民事義務的特征：1、民事義務以不利益為內容（利他性）2、民事義務不是對義務人人格的拘束（限定性）3、民事義務受國家強制力的約束（強制性）二、民事義務的分類1、法定義務與約定義務這是依據義務發生根據不同所作的分類。2、積極義務與消極義務這是根據義務的內容不同所作的分類。3、主義務與從義務這是根據與主體所享有的權利的主從關系所作的分類。4、一般義務（主要義務）與附隨義務這是根據主體所負擔的相關聯的義務之間的關系所作的分類。5、專屬義務與非專屬義務這是根據義務與主體之間關系所作分類。第五節民事責任一、民事責任的概念和特征民事責任是指民事主體違反民事義務而依法承擔的后果。1、民事責任以民事主體違反民事義務為前提，是民事主體不履行民事義務依法承擔的一種后果；2、民事責任主要是一種財產責任，其主要內容是違法行為人對造成他人財產上的損失予以補償；3、民事責任是違法行為人對受害人承擔的一種責任，主要是為了彌補受害人所遭受的財產和精神損失，恢復被侵害的民事權益；二、民事責任的本質1、民事責任是民事法律關系的構成要素；2、民事責任賦予民事權利以法律上之力；3、民事責任是連結民事權利與國家公權力的中介。4、民事責任是一種特別的債。本章思考題：1、民事法律關系的概念與要素2、民事權利的概念與分類3、民事權利的救濟體系4、民事義務與民事責任的概念5、民事法律事實的概念與分類第三章自然人第一節自然人的概念及其民事法律地位一、自然人的概念民法上所稱之自然人，是指基于出生而享有民事權利能力的人。這一定義強調兩點：第一，自然人是已經出生、有生命的人；第二，自然人必須是被法律賦予主體資格的人，即享有民事權利能力的人。二、自然人與公民公民是指具有一國國籍的自然人，主要是公法上的用語。自然人是私法上的用語，是相對法人而言的，既包括本國自然人，也包括外國人和無國籍人。凡公民必是自然人，但自然人卻不一定是公民。第二節自然人的民事權利能力民事能力有三種：民事權利能力、民事行為能力、民事責任能力民事權利能力是靜的能力；民事行為能力和責任能力是動的能力。三者屬于強行法規定，不得放棄、設定或變更。一、自然人民事權利能力的概念1、自然人的民事權利能力，是指法律賦予自然人參與民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的資格，也就是人格或者法人格。古羅馬法的人格包括三種資格：自由權、市民權和家族權。其時的人格和現在的人格概念不一樣：奴隸為物，不為主體；封建等級中民事權利能力的大小取決于其地位；妻和子女不想有民事權利能力。權利能力的概念，始于18世紀后半期左右。2、一般民事權利能力和特殊民事權利能力一般民事權利能力，對一切人平等賦予、參加一般民事法律關系的法律資格。合同約定限制、刑事處分，皆不能限制和剝奪一般民事權利能力；特殊民事權利能力，是參加特定的民事法律關系所要求的法律資格。如法人不具有充當繼承關系和婚姻關系主體的民事權利能力，本國人和外國人也有特殊權利能力的差異。2、民事權利能力與民事權利是兩個有內在聯系，但有意義不同的法學概念：（1）民事權利能力是資格，民事權利是內容：民事權利能力是一種資格，是自然人區的民事權利的前提，民事權利是民事法律關系的要素，是自然人在民事法律關系中實際取得的，是自然人民事權利能力得以實現的結果。（2）民事權利能力人人平等，民事權利因人而異；民事權利能力是法律賦予的，它的內容和范圍是由統治階級的意志確定的，民事權利則是在具體民事法律關系中產生的，它的內容和范圍取決于民事主體的意志。（3）民事權利能力不能處分，民事權利可以處分；民事權利能力與自然人的人身是不可分的，自然人自出生起到死亡時止，具有民事權利能力，非依法律規定不得限制或剝奪，自然人自己也不能放棄或轉讓。自然人的民事權利是可以依法放棄或轉讓的。（4）民事權利能力是復合性的，民事權利是單純的。民事權利能力不僅指享有民事權利的資格，還指承擔民事義務的能力。二、自然人民事權利能力的開始與終止（一）自然人民事權利能力的開始1、民事權利能力的開始自然人因出生而取得民事權利能力。所謂出生，是指胎兒完全脫離母體且能夠獨立呼吸。出生的時間以戶籍證明為準，沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準，沒有醫院證明的，可參照其他證明認定。2．胎兒利益保護未出生的胎兒不具有民事權利能力，但法律對胎兒的利益給予特殊的保護。三種立法主義：其一，總括的保護主義：將胎兒視為以出生；其二，個別的保護主義：胎兒原則上無權利能力，但在若干例外情況下視為有權利能力；其三，絕對主義：貫徹胎兒