歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！歡迎閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！感謝閱讀本文檔，希望本文檔能對您有所幫助！合同法合同與合同法概述第一節合同概述一、合同的概念

＊大陸法系：合意說

法民101條：“契約為一人或數人對另一人或另數人承當給付某物、作或不作某事的義務的合意。〞

＊英美法系：許諾說

?合同法重述?〔第2版〕條：“合同是一個許諾或一系列許諾違背它將由法律給予救濟；履行它是法律所確認的義務。〞我國現行法：

1．?民法通那么?第85條：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同受法律保護。〞

＊最廣義合同說、廣義合同說、狹義合同說

2．?合同法?第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。〞

“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律的規定。〞二、合同的法律性質

1．是以意思表示為要素的民事行為〔法律行為〕。

2．是兩方以受騙事人意思表示一致的民事行為〔法律行為〕。

合同＝合意？

合同關系理

附隨義務理

關系合同理

3．合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為內容的民事行為〔法律行為〕。

三、合同與契約

1．我國歷史上：契約＞合同

合同契

2．我法中：合同／違約金／違約責任

3．我國理中：契約＝合同

4．學說：合同≠契約

合同：意思表示方向一致的協議共同行為；

契約：意思表示方向相反的協議。

四、合同的相對性

〔一〕含義

是指合同關系只能在合同當事人之間產生效力對于合同關系之外的第三人不具有約束力。

〔二〕內容

1．主體的相對性

2．內容的相對性

3．責任的相對性

?合同法?21條：

“當事人一方因第三人的原因造成違約的應當向對方承當違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛按照法律規定或者按照約定解決。〞

〔三〕打破

1．債的保全制度：代位權與撤銷權。

2．買賣不破租賃：

?合同法?第229條

“租賃物在租賃間發生所有權變動的不影響租賃合同的效力。〞

3．涉他合同包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

4．第三人損害債權。

5．責任

五、合同原那么

根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的除法律另有規定外需要有雙方當事人之間的合同〔德民第305條〕。

六、準合同

羅馬法：無因理、不當得利等

法民：不當得利、無因理

英美法：quasicontract≈不當得利

七、從身份到契約從契約到？身份？

契約：法學／經濟學／哲學第二節合同的分類

一、典型合同與非典型合同

1．區分：法律對合同關系是否設有并賦予一個特定的名稱。

〔1〕典型合同／有名合同：法律對其設有并賦予一定的名稱。

設立典型合同的作用：

A.任意性規定的補充作用

B.強行性的保護作用

〔2〕非典型合同／無名合同：法律未設特別規定也未賦予一定名稱。2．區分意義

〔1〕法律適用不同

典型合同：?合同法?分那么／其他相關法律——?合同法?總那么——法律行為的規定。

非典型合同：?合同法?24條：“本法分那么或者其他法律沒有明文規定的合同適用本法總那么的規定并可以參照本法分那么或者其他法律最相類似的規定。〞

〔2〕典型合同須具備法律規定的特定形式才能成立或生效

二、雙務合同與單務合同

1．區分：雙方當事人是否互負給付義務。

〔1〕雙務合同：雙方當事人互負對待給付義務。

不完全雙務合同：無償委托合同

〔2〕單務合同：僅一方當事人負擔給付義務。

A.僅一方負有義務對方不負任何義務的合同如單純的贈與。

B.雙方當事人雖然都負有義務但不構成對待給付關系如附義務贈與。2．區分意義

〔1〕雙務合同適用合同履行中的抗辯權規那么。

〔2〕風險負擔不同：雙務合同的風險負擔：

A．交付：

B．合理分擔：

C．債務人：

?合同法?48條：“因標的物質量不符合質量要求致使不能實現合同目的的買受人可以回絕承受標的物或者解除合同。買受人回絕承受標的物或者解除合同的標的物毀損、滅失的風險由出賣人承當。〞

三、有償合同與無償合同

1．區分：當事人獲得權益是否須付出對價。

〔1〕有償合同：當事人一方享有合同規定的權益時必須向對方支付對價。

〔2〕無償合同：當事人一方享有合同規定的權益時不必向對方支付對價。

A.確定的有償合同：

B.確定的無償合同：贈與合同

C.可為有償亦可為無償的合同：自然人之間的借款合同、保合同、委托合同。

有償／無償≠雙務／單務

?合同法?第210條：“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效。〞2．區分意義

〔1〕確定某些合同的性質。

〔2〕對主體資格的要求不同。

〔3〕債務人的注意義務及責任輕重不同。“有償的委托合同因受托人的過錯給委托人造成損失的委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同因受托人的成心或者重大過失給委托人造成損失的委托人可以要求賠償損失。〞

〔4〕對債權人撤銷權的構成要件的影響不同。

〔5〕影響好心獲得的構成。四、諾成合同與理合同

1．區分：合同的成立〔生效？〕是否須交付標的物或完成其他給付。

〔1〕諾成合同：因雙方當事人的意思表示一致即可成立。

〔2〕理合同／要物合同：除雙方當事人的意思表示一致以外尚須交付標的物或完成其他給付才能成立。

?合同法?第367條：“保合同自保物交交付時成立但當事人另有約定的除外。〞

?合同法?第210條：“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效。〞2．區分意義

〔1〕成立與生效的要件不同：

諾成合同：合意

理合同：合意＋交付標的物或完成其他給付

〔2〕交付標的物或完成其他給付的法律意義不同：

諾成合同：履行合同義務→違約責任

理合同:先合同義務→締約過失責任五、要式合同與不要式合同

1．區分：合同的成立是否須采用法律規定(或當事人要求？〕的形式。

〔1〕要式合同：法律要求必須具備一定形式。

〔2〕不要式合同：法律不要求必須具備一定形式。

2．區分意義：要式合同不具備法定形式可能影響合同的效力及內容。

?合同法?第215條：“租賃限六個月以上的應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的視為不定租賃。〞六、一時的合同與繼續性合同

1．區分：時間因素對確定給付的內容和范圍是否發生影響。

〔1〕一時的合同：時間因素對給付的內容和范圍并無影響合同目的因一次給付即可實現。

〔2〕繼續性合同：給付的內容和范圍因時間的經過而有變化合同目的須經持續的給付才能實現。

如勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供給水電氣熱力的合同。

2．區分意義

〔1〕合同無效、被撤銷或被解除時是否溯及既往不同。

〔2〕違背繼續性合同原那么上應區別“個別給付〞與“整個合同〞予以處理。在訴訟時效上尤其如此。

〔3〕繼續性合同的限較長時容易受到價格波動的影響。七、主合同與從合同

1．區分：兩個有牽連關系的合同之間的主從關系。

〔1〕主合同：不以其他合同的存在為前提可以存在。

〔2〕從合同：以其他合同的存在為前提自身不能存在。

2．區分意義：

從合同的效力依賴于主合同。

八、束己合同與涉他合同

1．區分：是否貫徹合同的相對性也即合同效力是否及于第三人。

〔1〕束己合同：合同中約定的權利義務關系僅及于當事人之間不及于第三人。

〔2〕涉他合同：合同當事人在合同中為第三人設定了權利或義務。

A．為第三人利益的合同：當事人在合同中為第三人設定了合同權利第三人可依約享有和行使該權利。?合同法?第條：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定應當向債權人承當違約責任。〞

特征：

第一第三人不是締約人或其代理人。

第二合同生效后第三人可以承受或回絕該權利。

第三第三人對債務人享有直接的履行懇求權。

第四第三人并非合同當事人不享有變更、撤銷、解除合同的權利。

B．由第三人履行的合同：締約人在合同中約定由第三人向合同債權人履行義務。

?合同法?第65條：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的第三人不履行債務或者履行債務不符合約定債務人應當向債權人承當違約責任。〞

第一第三人不是締約人或其代理人。

第二債權人對第三人享有直接的履行懇求權。

第三第三人可履行義務也可回絕履行。

涉他合同的類型：a.以縮短給付為目的

b.具有生計撫養照顧性質的為第三人利益合同2．區分意義

〔1〕締約目的不同。

〔2〕合同的效力范圍不同。

＊為自己利益訂立的合同／為第三人利益訂立的合同。

九、確定合同與射倖合同

1．區分：給付的內容和范圍在合同成立時是否確定。

〔1〕確定合同／實定合同：給付的內容和范圍在合同成立時就已經確定。

〔2〕射倖合同／時機合同：給付的內容和范圍在合同成立時并不確定要取決于合同成立后是否發生偶爾事故。

2．區分意義

〔1〕是否等價有償。

〔2〕是否實行類型法定。

十、本約與預約

1．區分：兩個合同互相間是否具有手段和目的的關系。

預約指約定將來訂立一定合同的合同。

本約指因履行預約而訂立的合同。

臺民第465-1條：“使用借貸預約成立后預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已懇求履行預約而預約貸與人未實時撤銷者不在此限。〞

?合同法?第210條：“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效。〞

2．區分意義

預約具有一定程度的擔保功能。十一、其他分類

1．經濟合同、技術合同、涉外經濟合同。

2．方案合同與非方案合同。

3．物權合同、債權合同、身份合同。

4．民事合同、商事合同、行政合同。

5．強迫合同與非強迫合同。如勞動合同、機動車強迫合同、公共運輸合同。

6．附合合同與非附合合同〔格式條款合同與任意合同〕。第三節合同法概述一、合同法的立法例

廣義合同法

狹義合同法

大陸法系:民法債〔債權、債務〕編。

英美法系：?印度契約法??合同法重述?。二、?合同法?的制定

〔一〕三國時:

1981年?經濟合同法?：對內改革開展商品經濟。

1985年?涉外經濟合同法?：對外開展外貿。

1987年?技術合同法?——促進科技商品化。

缺陷：1．內容重復存在不協調、矛盾之處。

2．內容概括缺乏可操作性。

3．具有濃重的方案經濟色彩行政干預嚴重。合同理及理

4．對一些應當規定的制度、新型合同等缺乏規定。〔二〕?合同法?的起草經過

1．1993.10委托八人設計立法方案。

2．1995.1學者完成合同法建議草案。

3．1995.10法工委民法室起草合同法試擬稿。

4．1996.5經學者、法官、工商總等討形成第三草案。

5．1997.5向科研院所、等發出?合同法〔征求稿〕?。

6．1998.8?合同法〔草案〕?提交第九屆常委會第四次會議審議全文公布。

7．經常委會第四、五、六、七次會議審議提請第九屆第二次會議審議1999年3月15日通過。〔三〕合同法的立法指導思想

1．要從中國實際出發總結改革以來合同立法和合同的經歷廣泛參考借鑒興旺和地區成功的立法經歷和判例、學說盡量采納反映現代經濟客觀規律的共同規那么并與國際公約和國際慣例協調一致。

2．要充分表達當事人的意思自治〔合同〕。

3．要具有一定的超前性或前瞻性。

4．價值取向應該是經濟效率和社會正義。

5．新的合同法要具有可操作性。〔四〕?合同法?的內容：23章、428條。總那么、分那么、附那么

1.總那么：共8章129條。

一般規定——合同的訂立——合同的效力——合同的履行———合同的變更和轉讓——合同的權利義務終止——違約責任——其他規定。

2.分那么：15章298條。

轉移財產權的合同：買賣供用電水氣熱力、贈與、借款合同。

轉移財產使用權的合同：租賃、融資租賃。

提供效勞的合同：承攬、建立工程、運輸、保、倉儲、委托、行紀、居間。

技術合同：技術開發、轉讓、咨詢、效勞。

3.附那么：施行日與舊法廢止。三、合同法的成功之處

1、反映了建立全國統一大的要求完畢了三部合同法并立的場面實現了交易規那么的統一和完善。

原來的三個合同法：

〔1〕調整的交易關系不一樣。

〔2〕對合同主體的規定不統一。

〔3〕對訂立合同的根本原那么表述不一致。2、剔除了舊合同法反映方案經濟體制的內容全面準確地反映了經濟的本質要求。刪除合同理一章技術合同納入合同法3、體系合理、完備制度根本全面立法技術進步明顯。4、內容比擬新穎大體實現了現代化。〔1〕合同義務的擴張〔2〕對格式條款進展規制〔3〕無過錯責任的歸責原那么5、針對轉軌時的特殊問題設計了對策。

對建立工程合同：

〔1〕規定的原那么〔271條〕。

〔2〕制止發包人將工程分解后進展發包制止分包將其承包的工程再分包〔272條〕。

〔3〕規定因承包人的原因致使建立工程在合理使用限內造身和財產損害的承包人應當承當損害賠償責任〔282條〕。

〔4〕規定承包人就建立工程價款對建立工程享有優先受償權〔286條〕。6、注重保護弱者維護公共利益。

保護弱者：〔1〕對格式條款的使用加以限制〔39—41條〕；

〔2〕規定免責條款“黑〞〔53條〕。

〔3〕規定分付款的買受人未支付到價款的金額到達全部價款的五分之一時出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同〔167條〕。

對公共利益的重視：

〔1〕規定了公序良俗原那么即訂立、履行合同應當尊重社會公德不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益〔7條〕。

〔2〕規定損害社會公共利益的合同無效〔52條〕；

〔3〕規定具有救災、扶貧等社會公益或道德義務性質的贈與合同不得撤銷受贈人可以懇求強迫執行四、合同法的缺乏之處

1、放棄了一些先進的制度

〔1〕不當影響。〔2〕附獲獎時機的合同。〔3〕第三人損害債權。

〔4〕過失相抵、損益相抵規那么。〔5〕情勢變更原那么。

2、遺漏了一些詳細合同

刪掉了雇用、合伙、效勞、、咨詢、借用、儲蓄、結算、出版、演出等合同

3、有的條文沒有必要規定有的條文存在邏輯混亂。

?合同法?第38條：“根據需要下達指性任務或者訂貨任務的有關法人、其他組織之間應當按照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。〞

09條：“當事人一方未支付價款或者報酬的對方可以要求其支付價款或者報酬。〞五、合同法的歷史開展

〔一〕古代合同法

1．嚴格限制合同主體的范圍；

2．合同法內容簡陋欠缺許多制度；

3．法律對合同內容進展嚴格的限制；

4．奉行嚴格的形式；

5．違約責任的刑罰化即人身責任。〔二〕近代合同法

1．合同主體的范圍擴大形成抽象平等的人格；

2．合同法的內容趨于健全；

3．合同成為合同法的根本原那么；

4．個人責任、過失責任原那么確實立

5.違約責任的財產化.〔三〕現代合同法

1．抽象人格的詳細化；

2．合同原那么受到更多限制；

3．從個人責任到社會責任；無過錯責任、制度

4．國際統一化的；

5．一般條款的作用增強〔嚴格規那么與裁量相結合〕。

第四節合同法的根本原那么

一、平等原那么

?合同法?第3條：“合同當事人的法律地位平等一方不得將自己的意志強加給另一方。〞

二、合同原那么

?合同法?第4條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利任何和個人不得干預。〞

〔一〕含義：只要不違背法律的強行性規定和公序良俗當事人對與合同有關的一切事項都有選擇和的。

〔二〕合同原那么確立的根底

1．放任的經濟學說：

2．個人、的理性哲學

3．代議制政體

4．經濟

〔三〕合同原那么的表現

1．締約：要約和承諾

2．選擇相對人

3．合同內容的〔內容〕

4．選擇合同形式的〔方式〕

〔四〕對合同的限制

1.對締約的限制——強迫締約：是指個人或企業有義務訂立某些合同或者負有應相對人的懇求而與其訂立合同的義務。

?合同法?2條：“從事公共運輸的承運人不得回絕客、托運人通常、合理的運輸要求。〞2.對選擇相對人的限制

3.對合同內容的所作的限制

〔1〕合同條款的強行法化。

〔2〕民法一般條款的規制。

〔3〕對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進展立法控制。

〔4〕附隨義務的法定化。

〔5〕反歧視原那么的限制。〔4〕對合同形式之的限制。

三、公平原那么

?合同法?第5條：“當事人應當遵循公平原那么確定各方的權利和義務。〞

1．采用格式條款訂立合同的提供格式條款的一方應當遵循公平原那么確定當事人之間的權利和義務〔39條〕。

2．在訂立合同時顯失公平的一方當事人可懇求或仲裁機構予以撤銷或變更〔54條〕。

3．情事變更原那么。

2.對選擇相對人的限制

3.對合同內容的所作的限制

〔1〕合同條款的強行法化。

〔2〕民法一般條款的規制。

〔3〕對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進展立法控制。

〔4〕附隨義務的法定化。

〔5〕反歧視原那么的限制。

四、老實信譽原那么

?合同法?第6條：“當事人行使權利、履行義務應當遵循老實信譽原那么。〞

1．先合同義務——締約過失責任。

第42條：“當事人在訂立合同過程中有以下情形之一給對方造成損失的應當承當損害賠償責任：〔一〕假借訂立合同惡意進展磋商；〔二〕成心隱瞞與訂立合同有關的重要或者提供虛假情況；〔三〕有其他違犯老實信譽原那么的行為。〞

第43條：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業機無合同是否成立不得或者不正當地使用。或者不正當地使用該商業機給對方造成損失的應當承當損害賠償責任。〞2．合同履行過程中的附隨義務——違約責任。

在合同履行的過程中當事人應當遵循老實信譽原那么根據合同的性質、目的和交易習慣履行、協助、等義務〔60條第2款〕。

?電信?第34條第2款：“電信譽戶出現異常的巨額電信費用時電信業務經營者一經發現應當盡可能迅速告知電信譽戶并采取相應的措施。〞

3．等后合同義務——侵權責任。

?合同法?第92條：“合同的權利義務終止后當事人應當遵循老實信譽原那么根據交易習慣履行、協助、等義務。〞4．解釋合同應按照老實信譽原那么進展。

?合同法?25條：“當事人對合同條款的理解有爭議的應當按照……老實信譽原那么確定該條款的意思。〞

五、公序良俗原那么

?合同法?第7條：“當事人訂立、履行合同應當遵守法律、行政法規尊重社會公德不得擾亂社會經濟秩序損害社會公共利益。〞

第二章合同的訂立

第一節概述

一、合同的訂立：指締約人為意思表示并達成合意的狀態。

二、合同的成立要件

1.有兩個或兩個以上締約人。

2.就合同的主要條款達成合意。3必須經過要約和承諾程序

有些合同須具備特別成立要件：

〔1〕理合同：物的交付

〔2〕要式合同：特定形式

?合同法?第36條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞

第37條：“采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當事人一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞三、合同的成立與生效

判斷與價值判斷

意思自治與干預

四、合同成立的法律意義

1．合同拘謹力的發生：當事人不得任意變更或解除合同。

2．債權或債權待權的發生。第二節要約〔offer〕

一、要約的概念與構成要件

要約是當事人以締結合同為目的向對方當事人提出合同條件希望對方當事人承受的意思表示。

?合同法?4條：“要約是希望和別人訂立合同的意思表示該意思表示應當符合以下規定：

〔一〕內容詳細確定；

〔二〕說明經受要約人承諾要約人即受該意思表示約束。〞

要約的構成要件：

1．要約須是特定人所為的意思表示。2．要約須向〔特定或不特定的〕相對人發出。

3．要約必須以訂立合同為目的。

4．要約的內容須詳細、確定。

5．要約須送達受要約人對方承諾要約人即受該意思表示約束。

＊現物要約：未經訂購而郵寄或投遞商品。

二、要約邀請

要約邀請又稱要約引是一方邀請對方或希望別人向自己發出要約的意思表示。1．要約邀請的性質：意思表示？行為？

要約邀請不具有法律效力？2．要約邀請與要約的區分

〔1〕根據當事人的意愿特別說明

〔2〕根據法律規定

?合同法?5條1款：“寄送的價目表、拍賣、、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。〞

?合同法?5條第2款：“商業廣告的內容符合要約規定的視為要約。〞

懸賞廣告／商品標價陳列。〔3〕.根據訂約內容：

〔4〕.根據交易習慣：理中：詢問價格／營業時間告示／出租車打“空車〞標志／招工、招租廣告。三、要約的法律效力

〔一〕要約生效的時間：到達

?合同法?6條：“要約到達受要約人時生效。〞

“采用數據電文形式訂立合同收件人指定特定系統接收數據電文的該數據電文進入該特定系統的時間視為到達時間；未指定特定系統的該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為到達時間。〞

＊公眾要約：

〔1〕采取郵寄方式發送：到達；

〔2〕通過電視播送等媒體作出或商品標價陳列：作出要約之時。〔二〕要約對要約人的拘謹力〔形式拘謹力〕

是指要約一經生效要約人就受到要約的拘謹不得隨意撤銷要約或變更要約的內容。〔三〕要約對受要約人的拘謹力

也稱要約的本質拘謹力或承諾適格是指受要約人在要約生效時即獲得依其承諾而成立合同的權利〔法律地位〕不得繼承。

〔四〕要約的存續限〔承諾限〕

1．意定限：即要約人在要約中規定了要約的存續限。承諾應當在要約確定的限內到達要約人2．法定限：

〔1〕即時限：“要約以對話方式作出的應當即時作出承諾但當事人另有約定的除外〞

〔2〕合理限：“要約以非對話方式作出的承諾應當在合理限內到達〞

撤回與撤銷的區別：含義條件1．要約的撤回

是指要約人在要約發出后、到達受要約人之前〔生效之前〕所作的阻止要約發生效力的意思表示。

2．要約的撤銷

是指要約人在要約生效后受要約人發出承諾之前將該要約取消使其法律效力歸于消滅的意思表示。

條件：撤回：尚未生效的行為；應先于或同時到達受要約人。

撤銷：已經生效的行為。邀約已到達但發出承諾之前。以下情形要約不得撤銷：

〔1〕要約人確定了承諾限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

〔2〕受要約人有理由認為要約是不可撤銷的并已經為履行合同作了準備工作。四、要約的消滅：是指要約喪失了法律拘謹力即不再對要約人和受要約人產生拘謹。

原因：

1．回絕要約的到達要約人。

2．要約人依法撤銷要約。

3．承諾限屆滿受要約人未作出承諾。

4．受要約人對要約的內容作出本質性變更。受要約人對要約的內容作出本質性變更的為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議等的變更是對要約內容的本質性變更。〞5．要約人或受要約人亡：但假設其喪不影響要約法律效力的可由繼承人承受。

6.受要約人喪失行為才能：但要約不音值失效仍可受領法定代時生效。

第三節承諾〔acceptance〕

一、承諾：是受要約人向要約人的邀約表示完全同意的意思表示。

要件：

1．承諾須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須向要約人做出

3．承諾須在合理限內〔承諾間〕做出并到達

要約有確定承諾限的：〔1〕承諾限的起算

要約以信件或者電報作出的承諾限自信件載明的日或者電報交發之日開場計算。信件未載明日的自投寄該信件的郵戳日開場計算。要約以、等快速方式作出的承諾限自要約到達受要約人時開場計算。〞

〔2〕承諾的遲到：在承諾限屆滿后承諾才到達要約人。

除要約人及時受要約人該承諾有效的以外為新要約——原那么無效例外有效。〔3〕特殊的承諾遲到：因承諾人以外的原因導致本應在承諾限內到達的承諾在承諾限屆滿后才到達要約人。除要約人及時受要約人因承諾超過限不承受該承諾的以外該承諾有效。——原那么有效例外無效。要約沒有確定承諾限的承諾應當按照以下規定到達：

〔一〕要約以對話方式作出的應當即時作出承諾但當事人另有約定的除外；

〔二〕要約以非對話方式作出的承諾應當在合理限內到達。〞4.．承諾的內容應當與要約的內容一致。“鏡像規那么〞

承諾對要約的內容作出非本質性變更的除要約人及時表示反對或者要約說明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外該承諾有效合同的內容以承諾的內容為準。——原那么有效例外無效5.承諾的形式必須符合要約要求。

二、承諾的方式

?合同法?：承諾應當以的方式作出但根據交易習慣或者要約說明可以通過行為作出承諾的除外。

1．需要的承諾：明示承諾和默示承諾。

2．不需要的承諾：意思實現。

＊單純的沉默或不作為

三、承諾的生效

1．承諾生效的時間：到達

?合同法?第26條：“承諾到達要約人時生效。承諾不需要的根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。〞

“采用數據電文形式訂立合同的收件人指定特定系統接收數據電文的該數據電文進入該特定系統的時間視為到達時間；未指定特定系統的該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為到達時間

2．承諾生效的效果：承諾生效時合同成立

兩個例外：

〔1〕第32條：“當事人采用合同書形式訂立合同的自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立〞。

——例外的例外第37條：“采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當事人一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞

〔2〕第33條：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。〞＊理合同

＊＊要式合同

?合同法?第36條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞

3．合同成立的地點

〔1〕承諾生效地

?合同法?第34條：“承諾生效的地點為合同成立的地點。〞

“采用數據電文形式訂立合同的收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的按照其約定。〞

?合同法?第26條：“承諾到達要約人時生效。承諾不需要的根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。〞

〔2〕合同書的簽字／蓋章地

?合同法?第35條：“當事人采用合同書形式訂立合同的雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。〞

〔3〕主要義務的履行地

?合同法?第36條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞

第37條：“采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當事人一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞四、承諾的撤回：是承諾人阻止承諾發生法律效力的行為。

?合同法?第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的應當在承諾到達要約人之前或者與承諾同時到達要約人。〞

條件：1尚未生效2先于或者同時到達

＊默示的承諾如何撤回？

?合同法?第26條：“承諾到達要約人時生效。承諾不需要的根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。五、強迫承諾

強迫承諾是指一方依法負有承受相對人的要約而與其訂立合同的義務非有正當理由不得回絕承諾。

1.公共運輸承運人：從事公共運輸的承運人不得回絕客、托運人通常、合理的運輸要求

2.電信業務經營者：電信業務經營者不得回絕與符合條件的電信譽戶訂立效勞協議3.執業醫師：對急危患者醫師應當采取緊急措施進展診治；不得回絕急救處置

4.供電營業機構：供電營業區內的供電營業機構對本營業區內的用戶有按照規定供電的義務；不得違背規定對其營業區內申請用電的和個人回絕供電。

第四節訂立合同的特殊方式交織要約〔穿插要約〕〔crossoffer〕

是指一方向對方發出要約時對方也向其發出內容正相符合的另一要約且雙方均不知道對方的要約。

贊成說：本質說。

反對說：形式說。

意思實現〔合同〕

是指根據習慣、性質或要約人為要約時的預先聲明承諾無須受要約人在承諾限內有可認為承諾的時合同即告成立。

?合同法?第22條：“承諾應當以的方式作出但根據交易習慣或者要約說明可以通過行為作出承諾的除外。〞

行為：履行行為／受領行為

第26條款：“承諾到達要約人時生效。承諾不需要的根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。〞第五節合同的內容與形式

一、合同條款

〔一〕提示性的合同條款

八大條款：?合同法?2條款：合同的內容由當事人約定一般包括以下條款：

當事人的名稱或者和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行限、地點和方式；違約責任；解決爭議的。

1．實體性條款：

2．解決爭議條款：

〔1〕仲裁條款〔2〕選擇受訴條款

〔3〕選擇檢驗、鑒定機構的條款

〔4〕涉外合同中的法律適用條款

〔二〕主要條款與普通條款

1．主要條款

2．普通條款

＊要素、常素與偶素

要素：構成某類合同所必須具備的內容。

常素：構成某類合同通常具備的內容。

偶素：并非某類合同所通常具有而是由當事人特別附加在合同中的內容。

〔三〕明示條款與默示條款

1．明示條款：

2．默示條款：合同中雖然沒有約定但合同目的、交易習慣或者法律的規定而理應存在的合同條款。

二、合同權利與合同義務

〔一〕合同權利：具有懇求力、執行力、保持力和處分權能。〔二〕合同義務

1．給付義務

〔1〕主給付義務：合同關系所固有、必備并合同類型的根本義務。

〔2〕從給付義務：不具有意義僅輔助主給付義務發揮作用。

＊原給付義務與次給付義務

＊主要義務與次要義務

?合同法?第36條：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞

第37條：“采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當事人一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。〞2．附隨義務：在合同關系開展的過程中老實信譽原那么而發生的旨在更好地實現當事人利益的義務。

?合同法?第60條：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。〞

“當事人應當遵循老實信譽原那么根據合同的性質、目的和交易習慣履行、協助、等義務。〞3．不真正義務：對方不得懇求履行違背它僅使義務人承受不利益。

?合同法?19條款：“當事人一方違約后對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的不得就擴大的損失要求賠償。〞

4．先合同義務與后合同義務

?合同法?第92條：“合同的權利義務終止后當事人應當遵循老實信譽原那么根據交易習慣履行、協助、等義務。〞三、合同的形式

?合同法?0條款：“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。〞

1．書面形式

〔1〕表現形態：合同書、信件數據電文〔包括電報、電傳、、電子數據交換和電子郵件〕等可以有形地表現所載內容的形式。〞

〔2〕必須采用書面形式的合同：法律、行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的應當采用書面形式。〞〔3〕合同欠缺書面形式的法律后果：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務對方承受的該合同成立。2．口頭形式

3要式不要式〔法定約定〕4．其他形式：推定形式〔默示形式〕、視聽資料形式等。

“當事人以錄音、錄像等視聽資料形式施行的民事行為如有兩個以上無利害關系人作為證人或者有其他證據證明該民事行為符合民法通那么第五十五條的規定可以認定有效。

第六節免責條款與格式條款一、免責條款：是當事人事先以協議免除或限制其將來責任的合同條款。

免責條款具有約定性、明示性和免責功能。

合同中的以下免責條款無效：〔一〕造成對方人身傷害的；〔二〕因成心或者重大過失造成對方財產損失的。二、格式條款

概念：是當事人為了重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式合同——附合締約

特征：1具有締約的高效性和低本錢性2適用對象上具有不特定性〔廣泛性持久性〕3在內容上具有定型性特點〔穩定性不變性〕4相對人處于服從地位〔雙方權利不平等〕

適用范圍即限制：法律上的壟斷經營行業上

1提供合同的一方按公平原那么確定雙方權利義務。

經營者不得以格式合同、、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定2格式條款使用人對免責條款的提請注意義務和說明義務。提供格式條款的一方應當以合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款3.提供格式條款的一方應按對方當事人的要求負說明義務。〔三〕格式條款的無效1

有以下情形之一的合同無效：

以欺詐、脅迫惡意串通以合法形式掩蓋目的；損害社會公共利益；違背法律、行政法規的強迫性規定。2〔免責條款的無效〕：合同中的以下免責條款無效：

〔一〕造成對方人身傷害的；〔二〕因成心或者重大過失造成對方財產損失的。3提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的該條款無效。〔四〕．格式條款的解釋

?合同法?第41條：“對格式條款的理解發生爭議的應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的應當采用非格式條款。〞

〔1〕按客觀合理性解釋

〔2〕不利解釋〔有利解釋〕

〔3〕非格式條款優先第三章合同的效力：指法律賦予依法成立的合同具有拘謹當事人各方乃至第三人的強迫力。

一、合同的一般生效要件：主體資格合格內容是否合法意思表示是否形式要件合法。

1．行為人具有相應的民事行為才能

2．意思表示

3．〔合同的內容和目的〕不違背法律〔、行政法規的強迫性規定〕或社會公共利益4.形成要件合法＊專家稿：“標確實定和可能〞二、合同的特別生效要件

1．“法律、行政法規規定應當批準、登記等手續生效的按照其規定。2．附生效條件的合同：當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同自條件成就時生效…

3．附生效限的合同：當事人對合同的效力可以約定附限。附生效限的合同自限屆至時生效…〞

4.部理合同無效合同制度含義：合同雖然已經成立但因其在內容和形式上違背了法律、行政法規的強迫性規定和社會公共利益因此應確認為無效。特點：已成立有性自使無效由有權確認無效原因：

一、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害利益

二、惡意串通損害、集體或者第三人利益三、以合法形式掩蓋目的四、損害社會公共利益五、違背法律、行政法規的強迫性規定格式條款及免責條款無效虛偽表示與隱匿行為當事人約定無效無效合同的轉換

其他原因：1．合同標的不能確定

2．合同標的自始不能

3．雙方代理

4．自己代理時限免責條款無效原那么：〔一〕造成對方人身傷害的；〔二〕因成心或者重大過失造成對方財產損失的。可撤銷合同制度含義：指因意思表示不通過撤銷權人行使撤銷權使已經生效的合同歸于消滅。特征：未被撤銷以前是成立且已經生效的存在意思表示不受時間限制〔事由之日起1年除斥〕由有權可撤銷合同在〔民法通那么〕稱為可變更、可撤銷的合同也就是說對此類合同撤銷權人有權懇求予以撤銷也可以不要求撤銷而僅要求變更合同的內容。一、可撤銷事由

重大誤解的構成要件是：必須是表意人因為誤解做出了意思表示必須是對合同的內容等發生了重大誤解在法律上一般的誤解并不都能使合同撤銷誤解是由誤解方自己的過失造成的而不是因為受別人的欺騙或不正當影響造成的。誤解是誤解的一方的非成心的行為顯失公平的合同是指一方在訂立合同時因情況緊迫或缺乏經歷而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。顯失公平的合同主要具有以下法律特征：這種合同在訂立時對雙方當事人明顯不公平一方獲得的利益超過了法律所允許的限度受害的一方在訂立合同時缺乏經歷或情況緊迫所謂乘人之危是指行為人利用別人的為難處境或緊迫需要強迫對方承受某種明顯不公平的條件并做出違犯其意志的意思表示。乘人之危的合同具有如下特征：一方乘對方危難或緊迫之際逼迫對方受害人出于危難或急迫而訂立了合同不法行為人所獲得的利益超出了法律允許的限度欺詐：所謂欺詐是指一方當事人成心施行某種欺詐別人的行為并使別人陷入錯誤而訂立合同。欺詐的構成要件如下：欺詐方具有欺詐的成心欺詐方施行欺詐行為被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤被欺詐人因某種錯誤而做出了意思表示.脅迫：是以將來發生的損害或以直接施加損害相威脅使對方產生恐懼并因此而訂立合同。可見脅迫行為包括兩種情況：〔１〕、以將要發生的損害相威脅〔２〕、脅迫者以直接面臨的損害相威脅因脅迫而訂立合同應符合以下幾個要件：脅迫人具有脅迫的意思脅迫者施行了脅迫行為受脅迫者因脅迫而訂立了合同脅迫行為是的二、撤銷權的行使1.性質：形成權

2．主體〔撤銷權人〕

重大誤解、顯失公平：當事人一方〞享有撤銷權

欺詐、脅迫、乘人之危：“受損害方〞享有撤銷權

3．撤銷權的行使

當事人懇求變更的人民或者仲裁機構不得撤銷

對于重大誤解或者顯失公平的民事行為當事人懇求變更的人民應當予以變更；當事人懇求撤銷的人民可以酌情予以變更或者撤銷。4.撤銷權行使的效果：被撤銷的合同自始沒有法律約束力

5.撤銷權的消滅法律后果：視為完全有效的合同

1．除斥間經過：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權2．放棄撤銷權：具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權效力待定的合同制度〔合同效力的補正〕：含義：指合同雖然已經成立但欠缺有效要件能否發生當事人預的法律效果尚未確定只有經有權人的追認合同才能生效。在一定限予追認合同歸于無效事由：無限人無權代理人無權處分人法定代表人越權。補正：追認權催告權撤銷權事由一、限制民事行為才能人依法不能訂立的合同

經法定代理人追認后該合同有效但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精安康狀況相適應而訂立的合同不必經法定代理人追認。二、無權代理人訂立的合同

“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同未經被代理人追認對被代理人不發生效力由行為人承當責任。〞

“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的視為回絕追認。合同被追認之前好心相對人有撤銷的權利。撤銷應當以的方式作出。〞三、無處分權人訂立的處分別人財產的合同

無處分權的人處分別人財產經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后獲得處分權的該合同有效。

部共有人擅自處分共有財產的一般認定無效。但第三人好心、有償獲得該項財產。損失擅自處分人賠償。

＊相對人的好心獲得：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的所有權人有權追回；除法律另有規定外符合以下情形的受讓人獲得該不動產或者動產的所有權：

〔一〕受讓人受讓該不動產或者動產時是好心的；

〔二〕以合理的價格轉讓；

〔三〕轉讓的不動產或者動產按照法律規定應當登記的已經登記不需要登記的已經交付給受讓人。

四：法定代表人越權：無權代表與越權行為法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外該代表行為有效。當事人超越經營范圍訂立合同人民不因此認定合同無效。但違背限制經營、特許經營以及法律、行政法規制止經營規定的除外。表見代理而訂立的合同有效含義：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同但好心相對人有理由相信行為人有代理權的從而行使民事行為的法律后果由被代理人承當的法律制度。

條件：1無代理權的行為人以被代理人的名義與相對人訂立合同2相對人有理由相信行為人有代理權3相對人主觀上好心且無過失4行為人與相對人之間的合同符合合同成立和生效的條件法律后果：直接后果：有權代理被代理人損失賠償問題第五節合同不成立無效、被撤銷或者不被追認的法律后果

一、返還財產二折價補償：合同無效或者被撤銷后因該合同獲得的財產應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償三賠償損失四收歸國有或返還當事人：當事人惡意串通損害、集體或者第三人利益的因此獲得的財產收歸所有或者返還集體、第三人。五、自始無效

無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

六、解決爭議條款的性

合同無效、被撤銷或者終止的不影響合同中存在的有關解決爭議的條款的效力七行政處分：追繳財產罰款等行政處分八、締約過失責任

概念：是指締約人成心或過失地違背先合同義務致使合同不成立、無效或者被撤銷時依法應向對方承當的賠償其損失的責任。

特點：1是一種民事責任2以民法老實信譽原那么為根底：違背了根據老實信譽原那么所產生的義務3保護信賴利益4彌補性5此種責任發生在合同訂立階段性質：法律規定說構成要件：

1．締約人一方違背老實信譽義務〔先合同義務〕；

2．相對方受有損失〔信賴利益的損失〕；

直接損失與間接損失

所受損害與所失利益

3．一方違背先合同義務與對方受有損失之間存在因果關系；

4．違背先合同義務的一方有過錯〔過失〕

〔三〕締約過失責任的類型

1．惡意締約：假借訂立合同惡意進展磋商

2．欺詐締約：成心隱瞞與訂立合同有關的重要或者提供虛假情況

3．違背人格和人格尊嚴等違犯老實信譽原那么的締約行為4不履行報批義務時成立締約過失責任〔合同經批準登記才生效〕

4．締約之際未盡保護義務給相對人造成損失時的締約過失責任5擅自撤銷要約時的締約過失責任6締約之際未盡保護義務損害相對人的人身權物權時的締約過失責任7．合同無效時8．合同不成立9合同被變更或撤銷10合同不被追認11無權代理情況下

〔四〕締約過失責任的方式：1．賠償損失：不得超過履行利益2．解除合同

第四章合同的履行

含義：是指債務人或者第三人按照法律的規定和合同的約定全面、適當地完成各自的合同義務債權人的合同債權得到完全實現的行為。

給付：債的客體

履行：債的效力

清償：債的消滅

合同履行的原那么

一、適當履行原那么：又稱正確或全面履行原那么是指當事人按照合同規定的標的及質量數量由適當的主體在適當的履行限履行地點以適當的方式全面完成合同義務的履行原那么。

不同于實際履行原那么：

二、協作履行原那么：是指當事人不僅適當履行自己的合同債務而且應老實信譽原那么要求在必要的限度內協助相對人其履行債務的履行原那么。

三經濟合理原那么：要求在履行合同時講求經濟效益付出最小的本錢獲得最正確的合同利益。四、情事變更原那么：是指合同依法成立后、履行完畢前因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更致使作為合同根底的客觀情事發生異常變化假設繼續維持合同原有效力那么將顯失公平故允許當事人懇求或者仲裁機構變更或解除合同的原那么。適用要件

1．須有情事變更的。

2．情事變更須發生于合同成立后、履行完畢前。

3．情事變更的發生須不可歸責于雙方當事人。

4．情事變更的發生須是當事人在締約時不可預見的。

5．須情事變更的結果使履行原合同會顯失公平。法律效果

1．再交涉義務：假設出現困難情況處于不利地位的當事人有權要求依老實信譽原那么重新協商。2．中止履行的抗辯權

3．變更合同如增減給付、延或分履行等。

4．合同的解除如變更仍顯失公平

情事變更與不可抗力的區別：

與商業風險得區別：第二節合同履行的詳細規那么

一遵守法定義務規那么〔法定隨附義務〕：協助方便防止減損義務二、合同條款不明確的履行規那么：

?合同法?第61條：“合同生效后當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的可以協議補充；不能達成補充協議的按照合同有關條款或者交易習慣確定。〞

〔一〕協議補充

〔二〕按照合同有關條款或交易習慣確定

〔三〕適用法律各種有名合同的補缺性規定。

〔四〕適用合同法總那么中的補缺性規定?合同法?第62條：“當事人就有關合同內容約定不明確按照本法第六十一條的規定仍不能確定的適用以下規定〞：

1．質量要求不明確的按照、行業履行；沒有、行業的按照通常或者符合合同目的的特定履行。

2．價款或者報酬不明確的按照訂立合同時履行地的價格履行；依法應當執行定價或者指導價的按照規定履行。

3．履行地點不明確給付貨幣的在承受貨幣一方所在地履行；交付不動產的在不動產所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。——以往取債務為原那么赴償債務為例外。4．履行限不明確的債務人可以隨時履行債權人也可以隨時要求履行但應當給對方必要的準備時間。履行限：日或間。

履行間：屆至和屆滿。

5．履行方式不明確的按照有利于實現合同目的的方式履行。

6．履行費用的負擔不明確的由履行義務一方負擔。——固有的履行費用

——增加的履行費用：

債務人提早履行債務給債權人增加的費用由債務人負擔。〞

債務人部履行債務給債權人增加的費用由債務人負擔。〞三、合同履行的特殊規那么

1．為第三人利益的合同〔向第三人履行的合同〕根本合同＋第三人約款

當事人約定由債務人向第三人履行債務的債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定應當向債權人承當違約責任。〞2．由第三人履行的合同

當事人約定由第三人向債權人履行債務的第三人不履行債務或者履行債務不符合約定債務人應當向債權人承當違約責任。〞

3．因債權人的原因致使履行債務發生困難

債權人分立、合并或者變更住所沒有債務人致使履行債務發生困難的債務人可以中止履行或者將標的物提存。〞——增加的履行費用4．提早履行

債權人可以回絕債務人提早履行債務但提早履行不損害債權人利益的除外。

債務人提早履行債務給債權人增加的費用由債務人負擔。〞5．部履行債權人可以回絕債務人部履行債務但部履行不損害債權人利益的除外。〞——以一次全部履行為原那么

債務人部履行債務給債權人增加的費用由債務人負擔。

6．定價、指導價的調整

執行定價或者指導價的在合同約定的交付限內價風格整時按照交付時的價格計價。逾交付標的物的遇價格上漲時按照原價格執行；價格下降時按照新價格執行。逾提取標的物或者逾付款的遇價格上漲時按照新價格執行；價格下降時按照原價格執行。〞第三節雙務合同履行中的抗辯權：含義：是指在符合法定條件時一方當事人得對抗對方當事人的履行懇求權暫時回絕履行自己債務的權利。一、同時履行抗辯權

是指在沒有先后履行順序的雙務合同中當事人互負債務應當同時履行一方在對方未為對待給付以前得回絕履行自己的債務的權利。

?合同法?第66條：“當事人互負債務沒有先后履行順序的應當同時履行。一方在對方履行之前有權回絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時有權回絕其相應的履行要求。〞

根底：雙務合同的牽連性

功能：擔保〔不同于留置權〕〔一〕構成要件

1．須因同一雙務合同而互負債務；

2．須雙方的債務沒有先后履行順序；

3．須雙方的債務均已屆清償；

4．須對方未履行債務或履行債務不符合約定；

5．須對方的對待給付是可能履行的。〔二〕法律效力

1．回絕對方的全部或部履行懇求不因此構成違約。

2．附同時履行抗辯權的債權不得以之為自動債權主張抵銷。

3．享有同時履行抗辯權的債務人不陷于履行遲延。〔三〕適用范圍〔純粹型與擴張型〕

1．雙務合同互負對待給付義務。

合伙合同？〔屬于雙務合同但兩方合伙適用三方以上合伙不適用〕

2．雙務合同產生的對待給付義務的變形。

原給付義務與次給付義務之間

債權讓與或債務承當

3．沒有雙務合同的對立性但存在對價的關聯性。

〔1〕雙務合同不成立、無效、被撤銷或解除后發生的返還財產、恢復原狀或賠償損失的責任。

〔2〕因無因理、拾得遺失物等原因此發生的給付關系。

二、先〔后〕履行抗辯權

是指當事人互負債務在有先后履行順序的雙務合同中負有先履行義務的一方未履行債務或履行不符合約定時后履行一方得回絕其相應的履行懇求的權利。

條件：先脫胎于同時履行抗辯權適用條件僅在于亮相債務的履行順序不同。三、不安抗辯權

不安抗辯權是指在雙務合同中先履行債務的一方有確切證據證明對方當事人出現經營狀況嚴重惡化等法定的喪失或可能喪失履行債務才能的情形〔不安事由〕時有權要求對方先為對待給付或提供擔保在對方仍未對待履行或提供擔保時有權中止合同而回絕自己義務履行。〔二〕適用條件

1．須由同一雙務合同而互負債務；2在合同成立后履行屆滿前

3．須后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務才能的法定情形有可能影響合同履行：

〔1〕經營狀況嚴重惡化；

〔2〕轉移財產、抽逃資金以逃避債務；

〔3〕喪失商業信譽；

〔4〕有喪失或者可能喪失履行債務才能的其他情形。

4．后履行一方未提供擔保〔三〕不安抗辯權的行使及效力

?合同法?69：“當事人按照本法第六十八條的規定中止履行的應當及時對方。對方提供適當擔保時應當恢復履行。中止履行后對方在合理限內未恢復履行才能并且未提供適當擔保的中止履行的一方可以解除合同。〞

行使1．先履行一方的舉證義務和義務當事人沒有確切證據中止履行的應當承當違約責任。

2協商義務3恢復履行義務〔提供擔保〕效果：1．后履行義務人提供擔保之前可以中止履行

2．恢復履行：對方提供適當擔保／恢復履行才能／履行債務。

3．解除合同：合理限內未恢復履行才能且未提供擔保第五章合同的變更和解除

第一節合同的變更一：概念合同變更的條件1以有效成立的合同為前提條件2對象為合同內容：標的物履行條件價金合同性質所付條件限合同擔保等的變更3一定的法律4法律對變更有要求采取一定形式的遵照賜要求。如情事變更下變更合同需或仲裁。二變更方式：當事人合意即協商或仲裁的裁決

1．法定事由的出現〔法定變更〕2．或仲裁機構的裁決〔裁判變更〕

〔1〕可撤銷合同的變更

〔2〕情事變更原那么的變更

〔3〕違約金的增減

〔4〕其他原因導致合同履行發生困難3．單方行為變更合同

〔1〕選擇之債中選擇權的行使

〔2〕一方當事人的任意變更：如定作人

4．當事人的協議〔協議變更〕5．因違約行為的發生一方有權要求變更合同6．定價或指導價的變更

三、合同變更的效力

1．合同變更部發生變化未變更部仍有效

2．原那么上沒有溯及力僅向將來發生效力。

3．不影響當事人要求賠償損失的權利。

四、主合同變更對保證責任的影響

債權人與債務人協議變更主合同的應當獲得保證人書面同意未經保證人或擔保人書面同意的保證人或擔保人不再承當保證責任。保證合同另有約定的按照約定。〞?擔保法解釋?第30條：“保證間債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動未經保證人同意的假如減輕債務人的債務的保證人仍應當對變更后的合同承當保證責任；假如加重債務人的債務的保證人對加重的部不承當保證責任。〞

第二節合同的解除

〔一〕概念廣義：雙方或單方狹義：單方行使撤銷權

合同解除是指合同成立后在履行完畢之前當解除得條件具備時因當事人一方或雙方的意思表示或者裁判機構的裁決使合同關系自始或盡向將來消滅的行為。

〔二〕特征

1．以有效成立的合同為標的；

2．須具備解除事由〔解除條件〕；

3．須有解除行為

4．效力是自始或盡向將來消滅。

〔三〕類型：單方解除與協議解除法定解除與約定解除任意解除與非任意解除合同解除的條件：

二、協議解除：當事人協商一致雙方之前重新成立了一個合同其內容是把原來的合同作廢使原來合同發生的債權債務消滅。三、單方解除

〔一〕約定解除權：當事人在合同中約定為一方或雙方保存解除權。〔二〕法定解除權

1．一般法定解除：法律規定的解除合同的條件適用于所有類型的合同。

?合同法?第94條：“有以下情形之一的當事人可以解除合同：

〔一〕因不可抗力致使不能實現合同目的；

〔二〕在履行限屆滿之前當事人一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務；

〔三〕當事人一方遲延履行主要債務經催告后在合理限內仍未履行；

〔四〕當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

〔五〕法律規定的其他情形。如預／先違約遲延履行回絕履行根本違約等2．特別法定解除

〔1〕一方當事人享有任意解除權

?合同法?第232條：“當事人對租賃限沒有約定或者約定不明確按照本法第六十一條的規定仍不能確定的視為不定租賃。當事人可以隨時解除合同但出租人解除合同應當在合理限之前承租人。〞

〔2〕一方違約時對方享有法定解除權

?合同法?第203條：“借款人未按照約定的借款用處使用借款的貸款人可以停頓發放借款、提早收回借款或者解除合同。〞

四、解除權及其行使

1．解除權的概念和性質

解除權是指于法定或約定的解除條件出現時一方當事人可依其單方意思表示將合同解除的權利。

2．解除權的行使

?合同法?第96條：“當事人一方按照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的應當對方。合同自到達對方時解除。對方有異議的可以懇求人民或者仲裁機構確認解除合同的效力。〞

“法律、行政法規規定解除合同應當批準、登記等手續的按照其規定。〞3．解除權的移轉性：不得隨債權讓與或債務承當而移轉只有在合同的概括移轉時方可移轉。

4．解除權的不可分性：合同當事人一方或雙方有數人時解除權的行使僅得由其全體或向其全體為之。

六、合同解除的效力

?合同法?第97條：“合同解除后尚未履行的終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施并有權要求賠償損失。〞

1．合同解除的溯及力

2．尚未履行的終止履行

3．已經履行的根據履行情況和合同性質可要求恢復原狀或者采取其他補救措施。4．賠償損失5．同時履行抗辯權的準用：專家稿05條：“當事人雙方因合同解除而產生的義務應同時履行。〞

6．結算和清理條款的性：合同的權利義務終止不影響合同中結算和清理條款的效力。〞

合同權利義務的終止第六章違約責任

第一節違約責任概述

一、違約責任的概念與特征

違約責任是債務人不履行合同義務或者履行合同義務不符合法定或約定的條件時依法產生的民事責任。

違約責任的一般性質：違約責任的財產性補償性懲罰性違約責任的特殊性質〔違約責任與合同債務〕：

1．是當事人不履行合同義務時產生的民事責任以合同有效為前提。

2．可以由當事人在法律允許的范圍內約定。

3．是違約方向守約方承當的民事責任〔相對性〕。

第二節違約責任的歸責原那么是指樣的歸責事由來確定行為人應承當違約責任。

結果責任原那么——過錯責任原那么——嚴格責任原那么。

1．過錯責任原那么：債務人對其違約行為僅在有過錯的情況下才承當違約責任。

過錯推定：原告只需舉證被告構成違約法律即推定被告具有過錯從而應承當違約責任。

2．嚴格責任原那么：不考慮違約方有無過錯只要有違約行為且無法定的免責事由即應承當違約責任。第三節違約行為及其詳細表現一違約行為是指債務人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。＊就違約的主體是一方還是雙方可分為單方違約和雙方違約。

＊根據違約行為與合同目的實現之間的關系可分為根本違約和非根本違約。＊就違約行為是否發生于合同履行限屆滿之前可分為預違約和實際違約。特點：以生效的合同為前提進犯對象為與合同有關的債權特點：違約行為的主體是合同關系中的當事人違約行為是以有效的合同關系的存在為前提的違約行為在性質上都違背了合同義務違約行為在后果上都導致對合同債權的損害二違約行為的形態〔履行障礙〕〔一〕回絕履行是指債務人對債權人明確表示或者以自己的行為說明不履行合同義務。〔二〕不完全履行〔不適當履行〕：債務人雖然履行了債務但其履行不符合債務的本旨。〔三〕遲延履行〔給付遲延〕：是指債務人可以履行但在履行限屆滿時卻未履行債務的現象。

〔二〕不能履行〔履行不能、給付不能〕：指債務人在客觀上以已經沒有履行才能或法律制止債務的履行。

分類：自始嗣后不能永久一時不能全部部不能上的法律上的不能

〔五〕受領遲延〔債權人遲延〕指債權人對于已提供的給付未為受領或者未為其他給付完成所必要的協力的。

違約責任的構成要件

1．一般構成要件：違約行為＋損害＋因果關系

2．特殊構成要件：違約行為＋損害＋因果關系＋過錯三承當違約責任的方式一、強迫履行

〔一〕概念：也稱強迫實際履行、繼續履行、特定履行是指債務人違約后如債務履行仍有可能時債權人可懇求強迫違約方繼續履行合同使守約方盡可能獲得約定標的物的責任方式。——繼續履行懇求權〔二〕構成要件

1．債務人有違約行為〔實際違約〕。

2．須守約方懇求違約方繼續履行合同債務的行為。

3．須違約方可以繼續履行。

〔三〕不適用情形?合同法?10條：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的對方可以要求履行但有以下情形之一的除外：

1法律上或者上不能履行；

2債務的標的不適于強迫履行或者履行費用過高；

3債權人在合理限內未要求履行。4已要求解除合同。〔四〕表現形態

1．限履行債務

2．由債務人進展修理〔消除缺陷〕、更換、重作〔另行給付〕。

?合同法?11條：“質量不符合約定的應當按照當事人的約定承當違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確按照本法第六十一條的規定仍不能確定的受損害方根據標的的性質以及損失的大小可以合理選擇要求對方承當修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。〞〔五〕強迫履行與合同解除：不可并存。

二、賠償損失

〔一〕概念：亦稱損害賠償是指債務人不履行合同債務時依法賠償對方所受損失的責任。

〔二〕范圍：實際--直接損失與間接損失

〔三〕完全賠償原那么：是指除法律另有規定或當事人另有約定外債務人對因其違約行為給債權人造成的全部損失都應當予以賠償。損失的分類：

1．所受損害和所失利益

〔1〕所受損害〔直接損失／積極損失〕是指現有財產利益的減少。

〔2〕所失利益〔間接損失／消極損失〕是指“合同履行后可以獲得的利益〞。應具有客觀確定性。2．財產損失與非財產損失〔1〕財產損失〔財產上損害或物質損害〕〔2〕非財產損失〔非財產上損害或精損害〕3．履行利益、待利益、維持利益〔固有利益〕

〔1〕履行利益又稱積極利益是指債務人完全履行合同后債權人可以獲得的利益。

〔2〕信賴利益又稱消極利益是指當事人相信合同有效但合同卻無效或被撤銷時所受的損失。

〔3〕維持利益〔固有利益或完全性利益〕是指于合同關系之外的當事人本來就享有的人身和財產利益。〔四〕限制完全賠償原那么的詳細規那么

1．合理預見規那么〔應當預見／可預見性規那么〕：是指違約方承當的損失賠償額不得超過違約方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違背合同可能造成的損失〞。

〔1〕預見的主體：違約方。

〔2〕預見的時間：訂立合同時。

〔3〕預見的內容：損失的類型或性質。

〔4〕判斷可否預見的：理性人的。但違約方的預見才能較高時應以違約方的實際預見才能為準。2．減