1、刑事案件中 “情況說明 ”的適當定位“情況說明 ”這一證據材料在刑事司法實踐中大量存在 并廣泛運用，很少有人關心和過問它的證據屬性。 “情況說明 ”是否屬 于證據？在刑事訴訟中其系 7 種法定證據形式中的何種證據？其是 否具有證據能力？如何判斷其證據能力和證明力？其有無存在的必 要？如有存在的必要應當以何種形式出現？等等。為解析上述問題， 本文擬通過實證的方法，對其調查分析研究，隨機對 “情況說明 ”的實 際運用情況以及實踐中存在的問題進行分析，目的在于將必要的 “情 況說明 ”這一證據材料納入證據形式的規范之中，并確立相關的規范 要求和證據規則， 使“情況說明 ”的運用不僅具有實踐合理性而且

2、具有 法理合理性。一、“情況說明 ”的基本情況分析本文的“情況說明 ”是指在刑事訴訟中， 偵查機關和檢察機關的偵查 部門以單位名義就刑事案件中存在或者需要解決的問題提供的工作 說明、工作情況、說明等等的總稱。本次調查隨機抽取了 98 件; 刑事案件進行分析，其中可能判處無期徒刑以上的案件20 件， ;一般案件 78 件，;涉及某市兩級偵查機關和檢察機關的偵查部門， 被抽取的案件均是在公訴階段。 雖然在刑事案件庭審過程中， 或多或 少還會出現新的 “情況說明 ”，但是相對來說其比例較小，基本不會影 響實證分析的結果， 故本次研究未以考慮。 基本數據分析主要從三個 方面進行：一是“情況說明 ”數量

3、在刑事案件中的分布情況。全部 98 件案件，共計 170 份情況說明，其中每件案件平均就約有 1.8份情況說明。 其中可能判處無期徒刑以上的案件 20件，共計情況 說明 57份，每件案件平均約有 3 份情況說明；一般案件 78件，共計 情況說明 113 份，每件案件平均約有 1.4 份情況說明。不難發現可能 判處無期徒刑以上的案件的情況說明高于一般案件。 從情況說明的數 量來看，情況說明存在廣泛使用的情況，在抽查的 98 件案件之中每 件案件均存在使用情況說明的現象， 共有 89 件案件的情況說明是 1 3 份，占總數的 90.81，36 份的案件共有 5 件，僅占總數的 5.10， 6 份以

4、上的共有 4 件，僅占總數的 4.08。二是“情況說明 ”內容的性質和比例特點分析。根據“情況說明 ”內容的性質可以將其分為關于未刑訊逼供的、 查找 未果的、案件來源的、擋獲經過的、不能鑒定比對指認辨認原因的、 案件管轄的、證明主體身份的、通話記錄的、自首立功的，等等。全 部 98 件案件，共計 170 份情況說明，其中關于查找未果的說明有 27 份，占 15.88；關于案件來源的說明共計 8份，占 4.7；關于擋獲 經過的說明共計 87 份，占 51.17；關于不能鑒定、比對、指認、辨 認原因的說明共計 12 份，占 7.05；關于管轄的說明共計 2份，占 1.11；關于證明主體身份的說明

5、11份，占 19.11；關于通話記錄 的說明共 2份，占 1.17；關于自首、立功的說明，共計 10 份，占 5.88；其他共計 11 份，占 6.47。從統計來看，關于擋獲經過的 說明占相當大的比例， 一方面說明大量的刑事案件均有擋獲經過， 另 一方面說明大量或者可以說幾乎全部的擋獲經過是以情況說明的形 式出現。其他性質的情況說明雖然所占比例相對較少， 只能說明其他 性質的情況說明與案件性質有關， 不能說明關于這些問題很少使用情 況說明，實踐中這些問題主要還是以情況說明的形式出現。同樣，關 于未刑訊逼供的本次雖然統計為零， 只能說明所抽查的案件未涉及嫌 疑人或被告人提出被刑訊逼供的辯解或檢察

6、機關認為其辯解不可信， 實踐中針對嫌疑人或被告人提出被刑訊逼供的辯解使用情況說明是 較普遍的現象。三是“情況說明 ”與刑事案件性質的關系。 從抽查的案件情況分析， 關于案件的說明情況數量與案件性質沒有 明顯的關系， 不同性質的案件均有情況說明的數量略有差異。 在抽查 的案件中，有 36 份和 6 份以上情況說明的案件性質主要集中在盜 竊、搶奪、搶劫的侵財性犯罪案件中，共計 49 件，占總數的 50。 但是用情況說明取代了刑事訴訟法規定的合法證據的形式這一點上 是所有案件的共同特點。在刑事司法實踐中廣泛使用的原因在于 “情況說明 ”成了萬靈丹藥。 在偵查階段對于一些證據不知或者不愿按照法定證據形

7、式的基本要 求收集固定證據的，均以寥寥數語的 “情況說明 ”代替法定證據。特別 是在補充偵查階段， 對于公訴部門的補充偵查提綱上所列舉的補充內 容，大量使用不同內容的 “情況說明 ”予以“應對”，“情況說明 ”可以說 成為偵查機關或偵查部門不能補充證據的說明， 不想補充證據、 甚至 是故意不補充證據的托詞。 “情況說明 ”的濫用對刑事司法活動在一定 程度上已經產生了嚴重的危害后果，即使是正常使用的 “情況說明 ”， 由于其證據形式本身的瑕疵， 內容記錄難以客觀科學完整， 不能適用 相關證據規則，導致對其證據能力證明力的判斷困難。二、“情況說明 ”的性質和證據學分析就“情況說明 ”的內容來看，大

8、多數直接或間接與案件相關，是對有 關案情事實的確認，但是從其形式來看，與刑事訴訟中規定的書證、 物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘查筆錄等 7 種證據形式的要求存在差異。從內容上看大多數 “情況說明 ”均應屬 于證據，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，內容上與案件具有相關 性的“情況說明 ”屬于瑕疵證據。 “瑕疵”指缺陷，瑕疵證據即指有缺陷 的證據。而有缺陷的證據，應指不完全符合證據客觀性、關聯性、合 法性三個基本特征的證據材料。 瑕疵證據既包括在內容上存在缺陷的 證據，也包括在表現形式上存在缺陷的證據， 還包括在收集程序和方 式上存在缺陷的證據。對案件事實有直接證明作用的 “

9、情況說明 ”，如果能夠經合法程序補 正的可以采納， 但并不是所有瑕疵證據都可以補正， 這就牽涉到判斷 瑕疵證據補證后是否具有證據能力的問題。 判斷瑕疵證據是否可能通 過補正具有證據能力應當從證據的三性來考慮。首先是客觀性判斷。 瑕疵證據作為證據的一個 “類別”，必須是客觀存在的事實。因此，一 切主觀臆斷、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不 屬于可以采用的瑕疵證據的范疇。 其次是相關性判斷。 瑕疵證據與案 件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的， 因而它同樣是不 依人的主觀意志為轉移的。 那些與案件事實沒有任何聯系， 既不能證 明案件事實的存在， 又不能證明案件事實不存在的事

10、實， 是不能作為 瑕疵證據的，是應當加以排除的。最后是違法性判斷。瑕疵證據的是 否違法，是指該類證據在收集程序上是否符合法律的規定。通過補正可能具有證據能力的瑕疵證據， 就應當符合法定證據形式 的基本要求。對于目前廣泛運用的可以通過補正的 “情況說明 ”應當根 據法定證據形式的各自特點將其歸入相應的證據形式。 歸類是應當注 意以下幾個方面的問題： 首先，準確理解證據的概念以確保分類標準 的同一性。 研究證據形式應首先要理清證據的概念， 以及證據形式與 證據概念及屬性的關系。 在訴訟領域如今大家已經當然地接受了證據 是用來或可能用來證明案件事實真相的一切根據或憑據這一結論。 ;證據的概念應當包括

11、法律對證據形式的表述和理論上對證據屬性 的揭示。我國法律將證據的形式歸納為物證、書證、證人證言、當事 人陳述、勘驗檢查筆錄、視聽資料、鑒定結論等。證據形式是證據屬 性的外在表現， 是該種證據區別其他證據的外在表征。 就證據形式而 言，顯然都與案件事實有關，是案件事實所留下的物品、痕跡、影像 等，按立法者的預期，各種證據形式的組合能重現案件的基本風貌， “能夠證明案件真實情況 ”，因此，可以成為司法機關認定案件事實， 作出司法裁判或決定的依據。 ;其次，準確把握各種形式的內涵以 確保可操作性。 對證據表現形式進行科學分類的目的， 是為了證據在 司法程序上的可操作性。如果對各種證據形式的內涵定義含

12、混不清， 不可避免會造成司法程序運行的困難。 由于不同的證據形式有不同的 收集、固定、判斷的方法和標準，適用不同的證據規則，各種證據形式內涵劃分不清勢必造成操作的困難和混亂與案件具有關聯性的 “情況說明 ”，根據內容和形式綜合考慮應當保 留的可以分別歸入相應的法定證據形式；對于未刑訊逼供的 “情況說 明”，應當通過辦案警察或檢察官出庭或者通過審訊時的同步錄音錄 像以及其他旁證予以證明未刑訊逼供， 因此應當分別歸為證人證言和 視聽資料。對于查找未果的 “情況說明 ”，無論是贓物還是兇器等等的 查找，均屬于案件的第二現場、第三現場，是對現場的勘查檢驗，故 應當將其歸為勘驗檢查筆錄。對于案件來源的

13、“情況說明 ”，根據其是 電話報案、知情人報案、監聽等，分別歸為書證和視聽資料。關于指 定管轄的 “情況說明 ”，因為指定管轄屬于根據法律相關規定的授權， 因此其屬于公文書，應當歸為書證。關于主體身份的 “情況說明 ”，由 于主體身份是法律授權、 任命或是國家相關部門的記錄， 也是屬于公 文書應當歸為書證。關于擋獲經過的 “情況說明 ”，擋獲人屬于證人， 因此應將其歸為證人證言。關于不能鑒定、比對的 “情況說明 ”，因為 鑒定是法定的證據形式， 不能鑒定比對專家也應分析具體原因， 其意 見應當歸為鑒定結論。 關于不能指認、辨認的“情況說明 ”，不能指認、 辨認是指認、辨認的結果，自然是證人證言

14、。關于通話記錄的 “情況 說明”，電訊部門的通話記錄或通話清單屬于書證，由于各種原因導 致無法提取通話記錄， 應當由相關的電信部門出具說明， 屬于公文書。 關于自首、立功等的 “情況說明 ”，應當以筆錄形式真實完整記錄犯罪 嫌疑人、 被告人的自白和供述， 其表現由公訴部門的檢察官或者法官 根據相關情況認定，因此屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。綜上 所述，目前廣泛使用的 “情況說明 ”可以作以下處理：與案件沒有相關 性的不能作為證據使用應當排除； 其他“情況說明 ”應當歸入相關證據 形式并完善其內容和形式。三、“情況說明 ”內容和形式的完善（一）應當保留但應歸為書證的 “情況說明 ”內容和形式

15、的要求 刑事司法實踐中有關通話記錄、主體身份、指定管轄等的 “情況說 明”當作書證處理。刑事司法實踐中當作書證處理的 “情況說明 ”應當 符合書證的運用規則，書證運用規則大致應當包括：一是形式真實規則。 書證具備真實性是其證明力的前提， 真實包括 形式的真實和實質的真實， 前者是指作為證據資料載體的文書本身的 真實，后者是指文書產生原因和記載內容的真實。 書證具有形式證據 力，不一定就有實質證據力，但如果不具備形式證據力，就一定沒有 實質證據力。書證的形式證據力涉及書證的真偽，屬證據能力范疇； 書證的實質證據力涉及書證內容是否能證明待證事實， 屬證明力范疇 ;形式真實規則要求文書本身需經過驗證

16、為真實才能作為證據使用， 這是對書證形式真實的要求。書證形式真實包括兩個方面：其一，是 書證是否為其表述的人制作； 其二，書證上的字符是否在制作后保持 一貫。書證只有在形式上被驗證為真實， 才具備證明待證事實的資格。 同時確立區分公文書與私文書二者做出區分。 公文書應當是擔負行使 國家權力和公共事務管理職權的機關、 單位及其人員， 為履行職責而 制發的文書。 這一定義是對公文書的實質性定義， 而訴訟中對文書形 式真實進行判斷應當依據公文書實質特征的外在表現， 判斷公文書是 否形式完善，具體考察四點：其一，文書本身所宣示的制作人是否屬 于擔負行使國家權力和公共事務管理職權的機關、 單位及其人員；

17、 其 二，文書所記載的內容是否表現出對法定職權的履行；其三，文書的 外部形式是否具有一定體例的官樣文書， 如通知、決定、命令、批復、 規定等等，或者是否具備通常的格式；其四，文書是否加蓋制作人印 章。對公文書以法律推定真實， 此處的推定應當具有以下特征： 首先， 對公文書真實的推定應當由法律規定， 從而屬于法律上的推定。 其次， 對公文書的推定真實應當準予反駁。 對文書是否公文書的判斷本身是 形式上的，并不是實質意義上的判斷。可見，在文書被認定為公文書 和該文書真實之間的聯系處于或然狀態， 一方面， 對該文書作為公文 書的認定本身就可能是不當的， 另一方面， 該文書也可能根本就是虛 假的。對于

18、這樣的推定應當準許當事人提出反駁。二是原件優先規則。其要求書證應當提交原件， 如果不能提出原本， 在作出合理的解釋并予以證明前，不得采納。但是對原件的要求上， 應當對公、私文書設立不同的規則，基于公、私文書的制作主體和保 管方式上的差別，對文書原件的要求不宜 “一刀切 ”，可以分別對待： 對公文書不以提出原件為要求， 對私文書以提出原件為原則。 同時根 據傳聞證據規則案外人制作的文書， 案外人與一方當事人一道制作的 文書，以及當事人單方制作的文書，其真實性應當得到特別的驗證。關于不能指認、辨認以及擋獲經過等的情況說明應當保留但應歸為 證人證言。 偵查人員在現場目擊犯罪事實的發生， 或者當場抓獲犯罪 人的情況，偵查或逮捕犯罪嫌疑人時了解的與查明案件有關的情況屬 于證據，屬于根據法律規定的一定主體居于職務對案件事實的感知所 作出的陳述，從本質上講就是證人證言。同樣對自己參與的搜查、勘 驗、檢查筆錄等活動的合法性的說明，本質上也是證人證言。但是由 于我國未強調直接言詞原則， 有關不能指認、 辨認以及擋獲經過等均 是采用筆錄的