1、鑒于貿(mào)易政策和競爭政策的日益緊密相關(guān)，以及 HYPERLINK /class_free/59_1.shtml 國際貿(mào)易領(lǐng)域中限制性競爭行為日益增多，WTO在1996年新加坡第二屆部長級會議上做出決議，“建立一個工作組，研究成員提出的有關(guān)貿(mào)易與競爭政策相互作用的問題，包括反競爭行為，以便確認值得在WTO框架內(nèi)進一步考慮的領(lǐng)域”。據(jù)此，WTO成立了貿(mào)易和競爭政策互動工作組，幾年來，在該工作組組織下，各成員國就如何在WTO體制下建立競爭規(guī)則進行了探討。 在2001年多哈第四屆部長級會議上我國加入了WTO。與此同時，WTO第四屆部長級會議通過的部長宣言確認了建立一個多邊框架來加強競爭政策對國際貿(mào)易和發(fā)

2、展的貢獻的必要性，同意從現(xiàn)在到WTO第五屆部長級會議這段時間，貿(mào)易和競爭政策互動工作組將就以下方面的澄清做進一步的工作：核心原則，包括透明度、非歧視和程序上的公平以及核心卡特爾(HardcoreCartels)規(guī)定；自愿合作方式；支持通過能力建設(shè)逐步的加強發(fā)展中國家的競爭機制；對于發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家參與者的需要應(yīng)給予完全的考慮，應(yīng)就解決這些需要給予適度的靈活性。 而且根據(jù)第四屆部長級會議部長宣言的部署：在WTO第五屆部長級會議以后，將以談判方式會議上經(jīng)由明確一致達成的決定為基礎(chǔ)，進一步進行競爭政策的談判，并且談判應(yīng)在不遲于2005年1月1日前結(jié)束。第五屆WTO部長級會議將評估談判中取得的

3、進步，提供任何必要的 HYPERLINK /class_free/14_1.shtml 政治 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指導(dǎo)，并采取必要的決定，當(dāng)所有領(lǐng)域的談判結(jié)果出臺的時候，將召開一次部長級會議的特別會議，就這些結(jié)果的接受和實施做出決定。 競爭政策是WTO涉及的一個新領(lǐng)域，長久以來，人們對WTO的認識只局限于WTO是消除關(guān)稅與非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，各國進行 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場準入談判的場所，而對于WTO體制在競爭 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度方面的地位和作用則尚

4、未有從學(xué)理上進行系統(tǒng)的認識和研究。 根據(jù)競爭法的基本原理，禁止濫用市場支配力、禁止限制競爭性協(xié)議（尤其是卡特爾）、審查企業(yè)合并是競爭法的三大支柱。其中，前兩類制度在WTO現(xiàn)有體制中已經(jīng)初現(xiàn)雛形。本文的出發(fā)點即在于，試圖從競爭法這一嶄新的角度對WTO體制進行剖析，系統(tǒng)分析WTO現(xiàn)有的初步的競爭規(guī)則。 一、WTO協(xié)議中競爭規(guī)則的發(fā)展演變 （一）WTO成立之前的階段 GATTWTO體制在本質(zhì)上是一個基于重商主義理念開展多邊貿(mào)易談判的場所，該體制以市場進入為導(dǎo)向，通過互利的貿(mào)易減讓促進全球貿(mào)易的開展。1在WTO是否應(yīng)該納入競爭規(guī)則，長期以來一致有兩種爭論。支持者認為，“只有貿(mào)易政策，而無競爭政策，政策

5、體系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲點，必定會使單一貿(mào)易政策行之不遠”。2反對者則認為，“當(dāng)國家之間更加趨于相互開放市場，限制性商業(yè)慣例在國內(nèi)國際市場的生存空間就更小。所以，WTO應(yīng)該致力于其傳統(tǒng)的角色，繼續(xù)完成旨在減少消除政府所設(shè)置貨物服務(wù)貿(mào)易障礙的議程”。3由于存在上述兩種針鋒相對的辯論，WTO在將競爭規(guī)則那納入其體制的過程歷經(jīng)曲折。 事實上，早在1948年3月，探討組建ITO（國際貿(mào)易組織）的哈瓦那會議上，世貿(mào)組織的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定的23個創(chuàng)始締約方便達成協(xié)議，要求通過透明度、協(xié)商、調(diào)解的方式來控制限制性商業(yè)慣例的危害。會議通過的哈瓦那憲章第5章第46條指出，“締約國必須采取適當(dāng)?shù)拇胧?/p>

6、并與本組織合作，管制國際貿(mào)易中限制競爭的商業(yè)實踐，如分割市場或者增強壟斷勢力，而不管它們是由私人企業(yè)還是國營企業(yè)所為”。4但是，美國政府將成立ITO之條約送請其國會批準時，遭到國會之反對，致使ITO未能成立。在此前，由于ITO的23個創(chuàng)始會員為籌組ITO曾在一九四七年展開關(guān)稅減讓談判。各國為避免籌組ITO的努力完全白費，且美國政府參與關(guān)稅減讓部分之談判已獲國會授權(quán)，因此包括美國在內(nèi)的各國最后協(xié)議，將該關(guān)稅談判結(jié)果，加上原ITO憲章草案中有關(guān)貿(mào)易規(guī)則之部分條文，成為眾所熟知之關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）。如此，哈瓦那憲章原先關(guān)于限制性商業(yè)慣例的規(guī)定便被舍棄，不過，在GATT之中，保留著一些可以適

7、用于限制競爭行為的模糊規(guī)則。 此后，在GATT締約方組織的前七輪多邊談判中，有關(guān)限制性競爭行為的規(guī)則一直未能進入談判議程，或者雖進入談判議程，但是卻不能達成一致意見。 二）WTO成立之后的階段 1994年結(jié)束的第八輪烏拉圭回合談判，各方不僅達成了建立世界貿(mào)易組織的協(xié)定，而且在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投資措施協(xié)定、技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定、保障措施協(xié)定等協(xié)定中對限制性競爭行為都有涉及。其中服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定以及其后達成的關(guān)于 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融業(yè)和電信業(yè)的附屬

8、協(xié)議，明確地在具體產(chǎn)業(yè)部門納入反對壟斷的競爭規(guī)則；而與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定則要求，在對該協(xié)定進行審議時，應(yīng)該考慮是否補充有關(guān)投資政策和競爭政策的規(guī)定。 WTO成立之后，在1996年新加坡第二屆部長會議上通過的宣言第20條要求，“建立一個工作組，研究成員提出的有關(guān)貿(mào)易與競爭政策相互作用的問題，包括反競爭行為，以便確認值得在WTO框架內(nèi)進一步考慮的領(lǐng)域”。據(jù)此，WTO貿(mào)易與競爭政策相互作用工作組成立并開展工作。經(jīng)過多年努力，2001年多哈第四屆部長會議決定于2002年1月31日到2005年1月1日進行世貿(mào)組織成立以來的第一次多邊貿(mào)易談判，其中貿(mào)易與競爭政策關(guān)系是新一輪多邊談判的議題，如果新一輪談

9、判取得成功，WTO體制下將正式建立全球性的競爭規(guī)則。二、WTO規(guī)則中針對濫用市場支配力行為的規(guī)定 (一)禁止經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)濫用市場支配力的規(guī)定 壟斷的產(chǎn)生有兩個主要途徑：其一、立法機關(guān)或政府授權(quán)企業(yè)進行壟斷；其二、企業(yè)由于所在行業(yè)的特點或通過自身經(jīng)營優(yōu)勢形成的壟斷。企業(yè)具有壟斷地位，這一事實并不為競爭法所反對；只有當(dāng)企業(yè)存在濫用壟斷地位的行為，競爭法才進行規(guī)制。 在對外貿(mào)易中，政府授權(quán)企業(yè)對某一領(lǐng)域進行壟斷的情形尤其多，這種做法被稱為“國家壟斷貿(mào)易”（statetrading）。國家壟斷貿(mào)易指，“容易在市場競爭中引起混亂無序的諸如某種 HYPERLINK /class_free/118

10、_1.shtml 農(nóng)業(yè)品、煙草和石油等，把本應(yīng)由私人公司經(jīng)營的國際貿(mào)易，由國家承辦，政府依法指定某家企業(yè)作獨家經(jīng)營或?qū)ＹI專賣，排除本行業(yè)內(nèi)的競爭，實行壟斷”。5在我國加入WTO，承諾放開對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)之前，我國外貿(mào)體制即為國家壟斷貿(mào)易體制。 與競爭法對待壟斷經(jīng)營者的態(tài)度一樣，“GATT并不想禁止設(shè)立經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)或者單位，僅為了限制其濫用的機會”6。由于國家壟斷貿(mào)易與關(guān)稅、海關(guān)手續(xù)、數(shù)量限制、國家補貼等手段被視為阻礙國際貿(mào)易的重要障礙，GATT為防止經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)（StateTradingEnterprises7）濫用支配地位，在GATT第2條第4款、GATT第17條、GATT

11、注釋和補充規(guī)定以及關(guān)于解釋1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第17條的諒解中作了詳盡的規(guī)定。 1、經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)的界定 根據(jù)關(guān)于解釋1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第17條的諒解第1款的規(guī)定，所謂經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)，指被授予包括法定或 HYPERLINK /class_free/111_1.shtml 憲法權(quán)力在內(nèi)的專有權(quán)、特殊權(quán)利或或特權(quán)的政府和非政府企業(yè)，包括銷售局。8也就是，經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)是一個廣義概念，包括國有企業(yè)、私人企業(yè)，也包括實際上從事壟斷貿(mào)易的政府機構(gòu)，例如歐洲各國政府農(nóng)業(yè)部門的“ HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 營銷局”。 2、濫用市場

12、支配力行為之禁止 （1）限制對進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場銷售時進行加價（Mark-up）。根據(jù)GATT注釋和補充規(guī)定，進口加價指“進口壟斷向進口產(chǎn)品收取的價格（不包括第3條范圍內(nèi)的國內(nèi)稅、 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 運輸和分銷，及購買、銷售或進一步加工所附帶的其他費用，以及合理的利潤）超出起岸 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本的幅度”。以煙草專賣為例，一條名牌外國香煙的國際 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場價格假定為100元，在不存在壟斷有競爭對手的情況下，繳納10%關(guān)稅及其他稅費后，

13、以10%利潤計，則在國內(nèi)市場售價為125元。但是，由于專賣公司具有壟斷地位，可以把售價加碼到200元一條。 這種超高定價的行為損害了消費者的利益，顯然屬于國內(nèi)競爭法禁止的行為。然而，由于這種行為實質(zhì)上等同于變相加關(guān)稅，例如原先價格125元的香煙被加碼到200元，實質(zhì)上等同于加收了75%的關(guān)稅。可見，利用經(jīng)營壟斷貿(mào)易的企業(yè)進行的加價行為，進口國可以變相地抑制國內(nèi)需要，限制進口。 GATT第17條對上述加價行為作了原則性規(guī)定，要求經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)應(yīng)僅依照“商業(yè)因素（normalcommercialconsideration，包括價格、質(zhì)量、可獲性、適銷性、運輸和其他購銷條件）進行壟斷產(chǎn)品的購

14、買或銷售”。也就是，經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)僅僅能在合理商業(yè)因素的范圍內(nèi)（如收取交易費、手續(xù)費），對進口產(chǎn)品加價。這一原則體現(xiàn)在中國加入工作組報告書第216段，“工作組各成員指出：中國大部分農(nóng)產(chǎn)品的國內(nèi)價格高于世界價格，這個差價容許中國經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)或單位以低價進口，而在將產(chǎn)品授予批發(fā)商與最終用戶時加價（Mark-up）。有些成員擔(dān)心，這種做法在關(guān)稅配額 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理創(chuàng)造更多準入機會后，會更加普遍。這些成員特別關(guān)注，加價會降低進口產(chǎn)品的競爭力，并限制中國最終用戶可使用品級與質(zhì)量的高低。中國代表表示，現(xiàn)在經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)并未對進

15、口產(chǎn)品加價，而指收取正常的交易費。因此，中國的做法符合WTO義務(wù)，并未造成任何貿(mào)易扭曲，且中國 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律限制經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)收取的費用”。 在上述要求經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)對進口產(chǎn)品加價必須合理的基本原則下，GATT第2條第4款與GATT第17條第4款還根據(jù)壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品是否在成員的減讓表中，區(qū)分以下兩種情形進行規(guī)定： 第一、如果國家壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品是在減讓表中的產(chǎn)品，則適用GATT第2條第4款規(guī)定，“如任何締約方形式上或事實上對本協(xié)定所附有關(guān)減讓表中列明的任何產(chǎn)品的進口設(shè)立、維持或者授權(quán)實行壟斷，除非減讓表中有所規(guī)定或最初談判

16、減讓各方之間另有議定，否則此種壟斷不得以提供平均超過該減讓表所規(guī)定的保護水平的方式實施”，也就是對于被列入減讓表的受壟斷經(jīng)營產(chǎn)品，壟斷帶來的保護水平（即偏離市場競爭或商業(yè)習(xí)慣的程度）以減讓表所列約束稅率為上限。9 第二、如果國家壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品不是在減讓表中的產(chǎn)品，則通過透明程序進行保障。對此，GATT第17條第4款（b）規(guī)定，“對一不屬于第2條下減讓對象的產(chǎn)品設(shè)立、維持或授權(quán)實行進口壟斷的一締約方，應(yīng)在有關(guān)產(chǎn)品貿(mào)易中占實質(zhì)性份額的另一締約方的請求，應(yīng)將最近代表期內(nèi)該產(chǎn)品的進口加價通知締約方全體，如無法進行此類通知，則應(yīng)通知該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格”。 （2）歧視行為的禁止 歧視行為是濫用壟斷地位的另一

17、種表現(xiàn)。經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)由于其處于專買專賣的優(yōu)勢地位，更有條件進行歧視行為。例如，經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企在貨物向哪個國家地區(qū)出口，貨物從哪個國家進口的問題上，可能不依市場導(dǎo)向，而考慮其他因素，而做出歧視性的選擇。當(dāng)壟斷貿(mào)易的產(chǎn)品是某種獨特商品時，上述歧視行為更可能造成對他國的損害，從而引起關(guān)注，如中國加入工作組報告書第214條規(guī)定，“一些工作組成員考慮到中國作為世界主要絲綢供應(yīng)國的地位，對紡織部門原 HYPERLINK /class_free/150_1.shtml 材料的供應(yīng)表示關(guān)注，特別是絲綢的供應(yīng)”。 GATT禁止上述歧視行為的發(fā)生。GATT第17條第1款（a）項規(guī)定，“每一締約方承

18、諾，如其建立或維持一經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)，無論位于何處，或在形式上或事實上給于任何企業(yè)專有權(quán)或特權(quán)，則該企業(yè)在其涉及進口或出口的購買和銷售方面，應(yīng)以符合本規(guī)定對影響私營貿(mào)易商品進出口的政府措施所規(guī)定的非歧視待遇的一般原則行事”；同時，(b)項進一步要求，當(dāng)經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)進行壟斷產(chǎn)品的購買或銷售時，“應(yīng)依照商業(yè)慣例給予其他締約方的企業(yè)參與此類購買或銷售的充分競爭機會”。 概而言之，經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)不得有歧視性的商業(yè)行為。 （二）禁止服務(wù)貿(mào)易壟斷企業(yè)濫用市場支配力的規(guī)定 服務(wù)貿(mào)易是烏拉圭回合談判才開始涉及的領(lǐng)域，但在進展迅速。在1994年達成服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定之后，1997年還進一步達

19、成了基礎(chǔ)電信協(xié)議和 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服務(wù)協(xié)議。服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域是WTO體制中競爭規(guī)則較為完善的一個領(lǐng)域，其特色在于：不僅在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定中有關(guān)于競爭問題的一般性的規(guī)定，在金融與電信產(chǎn)業(yè)還做了進一步的要求。上述要求均著眼于防止成員國在服務(wù)業(yè)中居于壟斷地位的經(jīng)營者有濫用市場支配力的行為，從而阻礙服務(wù)貿(mào)易市場的自由進入。 1、禁止壟斷者歧視行為的一般原則性規(guī)定 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的基本原則是最惠國待遇原則，根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第2條規(guī)定，“每一成員對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者，應(yīng)立即和無條件的給予不低于其給予任何其他國家同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇”。

20、對于處于壟斷地位的經(jīng)營者進行的歧視行為不僅可能違反最惠國待遇原則，同樣也是競爭法禁止的行為。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第8條給予明確的禁止，“每一成員應(yīng)保證在其領(lǐng)土內(nèi)的任何壟斷服務(wù)提供者在有關(guān)市場提供壟斷服務(wù)時，不以其在第2條和具體承諾下的義務(wù)不一致的方式行事”；而且“一成員的壟斷提供者直接或通過附屬公司參與其壟斷權(quán)范圍之外且受該成員具體承諾約束的服務(wù)提供的競爭，則該成員應(yīng)保證該提供者不濫用其壟斷地位在其領(lǐng)土內(nèi)以與此承諾不一致的方式行事”。 2、對金融行業(yè)中壟斷經(jīng)營者的具體規(guī)定 金融業(yè)傳統(tǒng)上處于反壟斷法的豁免領(lǐng)域，“因為人們認為這些領(lǐng)域中競爭的壞處將會大于好處”。10但是，如果國內(nèi)處于壟斷地位的金融服務(wù)經(jīng)

21、營者濫用壟斷地位，往往可能對國外的金融服務(wù)經(jīng)營者造成市場障礙。例如，根據(jù)金融行業(yè)的特殊性，可能存在一個獨一無二的清算機構(gòu)，這樣的清算機構(gòu)如果拒絕向外國金融服務(wù)經(jīng)營者提供服務(wù)，則使得外國金融服務(wù)經(jīng)營者無法開展業(yè)務(wù)。因此在1994年關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解中，不僅要求各成員對處于壟斷地位的金融服務(wù)經(jīng)營者濫用市場支配力的歧視行為進行禁止；并要求各成員盡量減少金融服務(wù)業(yè)中的壟斷，形成競爭性的市場結(jié)構(gòu)。 首先，在關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解B部分“市場準入”中，第1條規(guī)定，“每一成員應(yīng)在其有關(guān)金融服務(wù)的減讓表中列出現(xiàn)有的壟斷權(quán)，并應(yīng)努力消除這些壟斷權(quán)或縮小其范圍”。 其次，在關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解C部分“國民待

22、遇”中，第2條規(guī)定，“如一成員為使任何其他成員的金融服務(wù)提供者在與該成員的金融服務(wù)提供者平等的基礎(chǔ)上提供金融服務(wù)，而要求參加、參與或進入任何自律組織、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 證券或 HYPERLINK /class_free/71_1.shtml 期貨交易所或市場、清算機構(gòu)或任何其他組織或協(xié)會，或如果該成員直接或間接地向此類實體提供在提供金融服務(wù)方面的特權(quán)或優(yōu)勢，則該成員應(yīng)保證此類實體對在其領(lǐng)土內(nèi)的任何其他成員的金融服務(wù)提供者給予國民待遇”。 3、對電信行業(yè)壟斷經(jīng)營者的具體規(guī)定 傳統(tǒng) HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HY

23、PERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟學(xué)原理，認為電信行業(yè)是一個自然壟斷行業(yè)。近年來，隨著技術(shù)的發(fā)展，電信行業(yè)正在演變成一個競爭性的市場。但是，電信行業(yè)的新進入者特別容易受到處于壟斷地位的運營商的限制，如果處于壟斷地位的運營商拒絕向新進入者提供互聯(lián)互通，新電信運營商根本無法進入 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場。所以，為了保證各成員國在電信市場準入問題的承諾不受其壟斷電信運營商限制性競爭行為的影響，在1994年關(guān)于電信服務(wù)的附件和1997年關(guān)于電信 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理準則的參考文件

24、11中對于壟斷電信運營商可能出現(xiàn)的歧視、拒絕交易等濫用市場力的行為都有明確規(guī)定。 根據(jù)關(guān)于電信服務(wù)的附件第5條，“每一成員應(yīng)保證任何其他成員的任何服務(wù)提供者可按照合理和非歧視的條款和條件進入和使用其 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml 公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)，以提供其減讓表中包括的服務(wù)。” 關(guān)于電信管理準則的參考文件則進一步明確防止壟斷電信運營商的限制競爭行為。該文件第1條即是“競爭保障（competitivesafeguards）”條款，該條規(guī)定“（1）防止電信業(yè)中的反競爭行為，應(yīng)維持適當(dāng)措施以防止主要提供者獨自或聯(lián)合從事或延續(xù)反競爭行為；（）保障以上所述反競爭

25、行為尤其應(yīng)包括：（）進行反競爭性的交叉補貼；（）利用從競爭對手那里獲得的具有反競爭效果的信息；以及（）未及時向有關(guān)服務(wù)提供者提供有關(guān)關(guān)鍵設(shè)施的技術(shù)信息及為提供服務(wù)所必需的有關(guān)商業(yè)信息”。（三）禁止知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域濫用市場支配力的規(guī)定 濫用知識產(chǎn)權(quán)行為不是一種獨立的壟斷行為類型，而由于性質(zhì)的不同，分別屬于垂直協(xié)議、濫用支配地位的行為。12在與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定對在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域濫用支配地位的行為做出了規(guī)定。 與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第8條第2款要求各成員國注意防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可能濫用其權(quán)利，而對交易相對方有損害的行為，根據(jù)該款規(guī)定各成員國“只要與本協(xié)定的規(guī)定相一致，可能需要采取適當(dāng)措施以防止知識

26、產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)或采取不合理地限制貿(mào)易或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓造成不利影響的做法”。在其后與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定的第8節(jié)中進一步詳細確立了對知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議許可中限制競爭行為進行控制的規(guī)則。根據(jù)該節(jié)第40條規(guī)定，由于限制競爭的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可活動或條件可對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，并會妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和 HYPERLINK /class_free/137_1.shtml 傳播，所以，各成員可以在其立法中明確規(guī)定在特定情況下可構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用并對相關(guān)市場中的競爭產(chǎn)生不利影響的許可活動或條件，并采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐够蚩刂拼祟惢顒印f(xié)議具體列舉了可以明確禁止的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為：（1）排他性返授條件（E

27、xclusivegrantbackconditions）；（2）阻止對許可效力提出質(zhì)疑的條件（Conditionspreventingchallengestovalidity）；（3）強制性一攬子許可(Coercivepackagelicensing)等。上述三種行為實質(zhì)上附加不合理條件，屬于濫用市場支配力的行為表現(xiàn)，同樣為競爭法所禁止。 根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第31條（k）項規(guī)定，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)人有濫用其權(quán)利，進行限制競爭行為時，成員國可以將強制實施許可作為懲罰該該限制競爭行為的手段。這種情形下的強制實施許可與普通程序的強制實施許可有以下不同之處；（1）普通程序的強制實施許可要求被許可人應(yīng)

28、已經(jīng)按照合理商業(yè)條款和條件努力從權(quán)利持有人處獲得授權(quán)，但在合理實踐內(nèi)沒有成功；但是作為懲罰權(quán)利人限制競爭行為的強制實施許可無需具備上述條件；（2）普通程序強制實施許可下生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)該主要供應(yīng)強制許可所在國的國內(nèi)市場；但是懲罰權(quán)利人限制競爭行為的強制實施許可不用遵守該要求；（3）普通程序強制實施許可應(yīng)向權(quán)利持有人支付適當(dāng)報酬，同時考慮授權(quán)的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟價值；懲罰權(quán)利人限制競爭行為的強制實施許可下的報酬數(shù)額，則可以考慮糾正限制競爭行為的需要，也就是報酬數(shù)額的經(jīng)濟價值因素會少考慮一點，而更側(cè)重于其彌補性。 但是，值得注意的是，與貿(mào)易有關(guān)的知識

29、產(chǎn)權(quán)協(xié)定對于知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中濫用權(quán)利的規(guī)定，與前述規(guī)制壟斷地位的經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服務(wù)者、電信服務(wù)者的規(guī)定不同。對于前述幾種類型的濫用市場支配地位的行為，成員國必須予以禁止；但根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第8條和第40條的表述，成員國有權(quán)利通過立法限制知識產(chǎn)權(quán)人濫用其權(quán)利，然而，這只是各成員國被WTO規(guī)則賦予的權(quán)利，各成員國并沒有義務(wù)必須采納上述立法。前述通過強制實施許可控制限制競爭行為也是成員國可以選擇運用的權(quán)利而非義務(wù)。 另外，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定并未涵蓋所有濫用知識產(chǎn)權(quán)行為。根據(jù)第40條的規(guī)定，只有在知識產(chǎn)

30、權(quán)許可交易中發(fā)生的濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行為才屬于第40條約束的對象。“發(fā)生在 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同許可之外的限制性競爭行為或者影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行為，如研究開發(fā)、合作協(xié)議或者聯(lián)營協(xié)議等中的知識產(chǎn)權(quán)條款，以及具有市場力量的企業(yè)的單方行為，都不屬于第40條解決的問題”。13 三、WTO規(guī)則針對卡特爾的規(guī)定 根據(jù)布萊克 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律辭典，卡特爾指“任何產(chǎn)品的生產(chǎn)者聯(lián)合起來控制其生產(chǎn)、銷售、價格以及在任何特定的行業(yè)或者商品中獲取獨占的一種聯(lián)合”。14卡特爾一般也稱為橫向限制協(xié)議。卡特爾可以區(qū)分為國內(nèi)

31、卡特爾、國際卡特爾、進出口卡特爾。國內(nèi)卡特爾是數(shù)家國內(nèi)廠商針對國內(nèi)市場的聯(lián)合行為，一般受到各國競爭法的嚴厲禁止；國際卡特爾是數(shù)個不同國家廠商針對國家市場的聯(lián)合行為，由于其危害性較為明顯，近來為各國執(zhí)法機構(gòu)所關(guān)注，通過執(zhí)法合作予以打擊；進出口卡特爾是數(shù)家國內(nèi)廠商針對國外市場的聯(lián)合行為，由于有利于本國利益，往往為各國競爭法所豁免。然而，進出口卡特爾的危害也正在于這種“損人利己”、“以鄰為壑”的特性，各國都希望他有利于本身利益，然而如果各國都競相采用的話，將是一個博弈上的囚徒困境，對大家的共同利益造成損失。 在WTO目前的規(guī)則下，對于影響 HYPERLINK /class_free/59_1.sht

32、ml 國際貿(mào)易的國際卡特爾并沒有明文規(guī)定。 對于國內(nèi)卡特爾行為，在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第8條第5款有所涉及，前提是國內(nèi)服務(wù)提供者之間的卡特爾行為，違背了最惠國待遇原則，妨礙了國外服務(wù)提供者的市場進入。如前所述，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第8條的目的在于，通過最惠國待遇原則，防止處于壟斷地位的服務(wù)經(jīng)營者濫用市場支配力阻礙國外服務(wù)經(jīng)營者的進入；但是如果國內(nèi)服務(wù)經(jīng)營者之間的卡特爾行為也有同樣效果時，也被禁止。對此，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第8條第5款規(guī)定，“如一成員在形式上或事實上(a)授權(quán)或設(shè)立少數(shù)幾個服務(wù)提供者，且（b）實質(zhì)性阻止這些服務(wù)提供者在其領(lǐng)土內(nèi)相互競爭，則本條的規(guī)定應(yīng)適用于此類專營服務(wù)提供者”。另外，在政府采購協(xié)

33、定第15條第1款提及了企業(yè)串通投標這種卡特爾行為，但只是規(guī)定“如果供應(yīng)商提交的投標書是串通的，可以進行有限招標”。 對于進出口卡特爾行為，WTO現(xiàn)行規(guī)則有兩個地方了進行規(guī)定：當(dāng)這種行為是政府支持下的進出口數(shù)量限制手段或者屬于保障措施協(xié)定禁止的“灰色區(qū)域措施”15將受到禁止。 首先，GATT第11條第1款，“任何締約方不得對任何其他締約方領(lǐng)土產(chǎn)品的進口或向任何其他締約方領(lǐng)土出口或銷售供出口的產(chǎn)品設(shè)立或維持除關(guān)稅、國內(nèi)稅或其他費用外的禁止或限制，無論此類禁止或限制通過配額、進出口許可證或其他措施實施”。從該條的文字表述看，該條主要針對政府采取的限制進出口數(shù)量的措施，并不單純適用于企業(yè)之間行為。但是

34、，如果旨在限制進出口貨物數(shù)量的企業(yè)卡特爾得到了政府的支持，則這種卡特爾因為具有政府行為的性質(zhì)，屬于該條禁止的行為。在1988年日本半導(dǎo)體一案中，GATT專家組認定：日本半導(dǎo)體生產(chǎn)商組成的出口卡特爾受到日本政府的 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指導(dǎo)，因此應(yīng)該被GATT第11條第1款禁止。16 其次，保障措施協(xié)定第11條第1款（b）規(guī)定，“一成員不得在出口或進口方面尋求、采取或維持任何自愿出口限制、有序銷售安排或其他任何類似措施。這些措施包括單個成員采取的措施以及根據(jù)兩個或兩個以上成員達成的

35、協(xié)議、安排和諒解所采取的措施。”所謂“類似措施”，包括“出口節(jié)制、出口價或進口價監(jiān)控體制、出口或進口監(jiān)督、強制進口卡特爾以及酌情發(fā)放進出口許可證的方案等”；第3款規(guī)定，“各成員不得鼓勵或支持公私企業(yè)采用或維持等同于第1款所指措施的非政府措施”。可見，根據(jù)保障措施協(xié)定，如果企業(yè)的進出口卡特爾被當(dāng)作一種“灰色領(lǐng)域措施”，則這種行為違反第11條第3款的規(guī)定。 四、WTO規(guī)則關(guān)于競爭執(zhí)法的規(guī)定 （一）競爭法的國民待遇原則 GATT第3條是對國內(nèi)稅和國內(nèi)法規(guī)的國民待遇原則進行規(guī)定。 GATT第3條第4款規(guī)定，“任何締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品進口至任何其他締約方領(lǐng)土?xí)r，在有關(guān)影響（affecting）其國內(nèi)銷售、標

36、價出售、購買、 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 運輸、分銷或使用的所有 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律、法規(guī)和規(guī)定方面，所享受的待遇不得低于同類產(chǎn)品所享受的待遇。” 對于上述第4款，GATT專家組1958年在意大利歧視進口 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 農(nóng)業(yè)一案中曾有過解釋，17“第4款涉及的是影響（affecting）國內(nèi)銷售、購買等方面的法律、法規(guī)和規(guī)定，并非直接 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理（governing）銷售、購買的法律、法規(guī)和

37、規(guī)定。由于該款使用了影響（affecting）一詞的表述，這意味著條款起草者的立法意圖不僅僅將直接管理（governing）銷售、購買的法律、法規(guī)和規(guī)定納入限制的范圍，而且將影響競爭狀況的法律法規(guī)也涵括進來”。 所以根據(jù)GATT第3條第4款的規(guī)定，WTO成員國的國內(nèi)競爭法同樣必須使用國民待遇原則。這尤其體現(xiàn)在競爭執(zhí)法的程序規(guī)定方面，國內(nèi)當(dāng)事人與國外當(dāng)事人在競爭執(zhí)法過程中應(yīng)該享有同樣的權(quán)利義務(wù)。例如，當(dāng)一個國外企業(yè)出口到我國的產(chǎn)品受到我國 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市場上一些限制性競爭行為的不當(dāng)影響時，那么在向競爭執(zhí)法機關(guān)申訴、起訴的權(quán)利方面，國外企業(yè)應(yīng)當(dāng)

38、享有與我國企業(yè)一樣的權(quán)利。 （二）監(jiān)督成員國競爭執(zhí)法的規(guī)定 根據(jù)GATT第23條的規(guī)定，成員國競爭執(zhí)法方面存在的缺陷在以下兩種情形，將導(dǎo)致WTO爭端解決程序的啟動： 1、如果成員國政府的行為明確違反了GATT或者WTO協(xié)定下的義務(wù)，其他成員國可以對其提起“違法之訴(Violation-Complaint)”。此時適用的根據(jù)是GATT第23條第1款（a）項，“如一締約方認為，由于下列原因，它在本協(xié)定項下直接或間接獲得的利益正在喪失或減損，或本協(xié)定任何目標的實現(xiàn)正在受到阻礙：（a）另一締約方未能履行其在本協(xié)定項下的義務(wù)”。啟動上述違法之訴的前提條件是WTO的協(xié)定對于成員國有強制性的義務(wù)規(guī)定，而成員

39、國政府未能遵守。 對于競爭執(zhí)法而言，因為處于壟斷地位的經(jīng)辦國家壟斷貿(mào)易的企業(yè)、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服務(wù)者、電信服務(wù)者所進行的濫用市場支配力的行為，以及作為政府支持下的進出口數(shù)量限制手段或者“灰色區(qū)域措施”的進出口卡特爾行為，都是WTO規(guī)則明確禁止的行為，所以如果成員國政府對上述行為沒有禁止，造成了其他成員國利益的喪失或減損，則根據(jù)第23條第1款（a）項，其他成員國可以對其提出“違法之訴”。 2、在有些情況下，盡管成員國政府的措施沒有與WTO的協(xié)定相抵觸，但如果成員國政府采取的措施造成了其他成員國利益的喪失或減損，或者存在其他情況，其他成員國仍可

40、以根據(jù)GATT第23條第1款（b）、（c）項提起“非違法之訴”（Non-violation-Complaint）。 “非違法之訴”程序的存在顯然是為了擴大爭端解決機制的適用范圍。“GATT解決爭端機制的中心概念，不是從違反總協(xié)定或其他規(guī)定的義務(wù)出發(fā)，而是從廣泛意義上剝奪了來自該協(xié)定的利益，或者損傷了該協(xié)定總體的或個別條款所追逐的目標為準”。19 根據(jù)非違法之訴，對成員國競爭執(zhí)法的要求大大提高。盡管現(xiàn)有WTO協(xié)議并沒有要求成員國政府禁止所有的企業(yè)限制限制競爭行為，但是由于第23條第1款（b）、（c）項下非違法之訴的存在，如果成員國政府對于WTO協(xié)議禁止范圍之外的企業(yè)之間的限制性競爭行為進行支持或

41、者放任不管，造成了其他成員國利益的喪失或減損，那么其他成員國則仍可以對此提出違法之訴。例如，在1996年美國與日本膠卷進口糾紛上，雖然縱向限制協(xié)議并未被WTO協(xié)議禁止，但美國認為日本政府支持了富士與日本分銷商的縱向限制協(xié)議，因此援引第23條第1款（b）項提起了爭端程序。當(dāng)然相比較而言，提起非違法之訴的難度較大，美國在上述糾紛中，即因為證據(jù)不足而敗訴。 （三）成員國競爭執(zhí)法合作的規(guī)定 在現(xiàn)行WTO規(guī)則中，有一些零散的涉及成員國競爭執(zhí)法合作的規(guī)定，這主要是要求成員國在涉及競爭執(zhí)法中應(yīng)該進行磋商以及相互提供有關(guān)信息。例如，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第9條第1款規(guī)定，“各成員認識到，除屬第8條范圍內(nèi)的商業(yè)慣例外，

42、服務(wù)提供者的某些商業(yè)慣例會抑制競爭，從而限制服務(wù)貿(mào)易。”第2款規(guī)定，“在任何其他成員請求下，每一成員應(yīng)進行磋商，以期取消第1款所指的商業(yè)慣例。被請求的成員對此類請求應(yīng)該給與充分和積極的考慮，并應(yīng)通過提供與所涉事項有關(guān)的、可公開獲得的非機密信息進行合作。在遵守其國內(nèi)法律并在就提出請求的成員保障其機密性達成令人滿意的協(xié)議的前提下，被請求的成員還應(yīng)向提出請求的成員提供其他可獲得的信息”。 五、其它有關(guān)競爭法的規(guī)定 在現(xiàn)有WTO規(guī)則中，還有一些規(guī)定雖然沒有對限制性競爭行為做出具體規(guī)定，但提及了競爭政策的作用，或者要求企業(yè)間限制競爭行為對 HYPERLINK /class_free/59_1.shtml

43、 國際貿(mào)易的影響。這些規(guī)定反映了競爭政策與貿(mào)易政策日益緊密聯(lián)系的趨勢，體現(xiàn)了WTO體制對于建立競爭規(guī)則的逐漸探索。 例如，與貿(mào)易有關(guān)的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投資措施協(xié)定第9條規(guī)定，“在不遲于WTO協(xié)定生效之日后5年，貨物貿(mào)易理事會應(yīng)審議本協(xié)定的運用情況，并酌情建議部長級會議修正本協(xié)定的文本。在審議過程中，貨物貿(mào)易理事會應(yīng)該考慮本協(xié)定是否補充有關(guān)投資政策和競爭政策的規(guī)定”。又如，補貼與反補貼措施協(xié)定第15.5條規(guī)定，“證明補貼進口產(chǎn)品與對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之間存在因果關(guān)系應(yīng)以審查機關(guān)得到的所有有關(guān)證據(jù)為依據(jù)。主管機關(guān)還應(yīng)審查除補貼進口產(chǎn)品外的、同時正在損害國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的任何已知因素，且這些因素造成的損害不得歸因于補貼進口