1、25/25民法動機錯誤論考-從類型論到要件論之嬗變孫鵬 西南政法大學 副教授 錯誤代表了非正常意思表示之典型，在傳統大陸法系諸國特別是德國和日本，有關其法律構成、法律效果的學術論爭長盛不衰，而在錯誤的諸問題中,最耐人尋味的當屬動機之錯誤。圍繞動機錯誤之法律意義特別是動機錯誤與表示錯誤的關系，各種學術觀點競相爭妍,但基本上可以歸置于兩大理論陣營,即嚴格區分動機錯誤與表示錯誤、原則上將動機排斥在法律評價之外,僅僅在例外條件下才給陷入動機錯誤者一定救濟的“類型論”或者說“二元論”立場，以及不特別區分動機錯誤與表示錯誤、通過設定統一的錯誤構成要件，對所有符合構成要件的、包括動機在內的錯誤表示進行保護的

2、“要件論”或者說“一元論立場。從總體上看，目前已經開始并仍在繼續著從類型論到要件論的嬗變過程。我國對錯誤的立法是通過“重大誤解”概念來完成的,不僅條文內容籠統，對動機錯誤只字未提，而且，在主要大陸法系諸國構成理論聚集的錯誤論,在我國似乎從來都沒有成為民法研究的中心議題,特別是對于動機錯誤，除蜻蜓點水般地陳述“除非表示于外，動機錯誤原則上不影響法律行為效力”這一類型論思想外,學界呈現出高度的默然,專題研究成果尚付諸闕如。有鑒于此,筆者寫作本文，期圖能喚起學界對錯誤研究的重視并將該問題逐步引向深入。 一、類型論:表示錯誤、動機錯誤之嚴格區別表示錯誤與動機錯誤的區別，在德意志前期普通法學即已初見端倪

3、。（注：關于前期普通法學的錯誤論,參見日野田瀧一薩維尼錯誤論之形成一文。（日原島重義近代私法學的形成與現代化理論C九州大學出版會，16.229-26。）)作為后期普通法錯誤論的源流,Svigny以自然是德意志觀念論的“自由”哲學為基本視角,努力實現早期普通法傳統中所蘊涵的思想的體系化 1。Savig從法律行為論的意思主義原理出發，將當事人之“意思”作為通過法律行為變動權利義務的根據，在他看來，表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思2(故不能按表示行為發生效力）。與表示錯誤相反,動機錯誤屬于“真正錯誤

4、”(而非意思欠缺),除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容,否則即便該動機表示于外，原則上也不受法律的保護。因為,在動機錯誤，構成法律行為的基本事實要素“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機壞過是該業已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已.如果將動機錯誤納入法律保護范疇，則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。事實上，基于交易安全之價值判斷，將動機置于法律評價之外,也是德意志概念法學思想的產物。誠如Egger所言,世紀的法律學,為推動產業資本主義社會交易的安全,追逐法律行為理論的“技術化”（Tchnisierung),特別是通過所謂“分離法”（Ioliru

5、nsMehod），使特定法律行為事項獨立化、抽象化（Abstrakeit）,最終從基本行為以及原因（Cusa）中解放出來，在這一點上,不能不說對動機的無視與抽象物權契約理論、票據行為無因性理論一脈相承 3。Savign的上述認識構成了后期普通法錯誤論的機軸，并對那一時期的立法活動產生了重要影響，德國民法(第一草案)幾乎是avign錯誤論的直接翻版:一方面規定（表示）錯誤無效(第98條）；另一方面也明文強調,除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102條）.爾后的德國民法典第119條規定意思表示“內容錯誤”的法律行為可撤銷，法條文言雖未觸及動機錯誤問題，但若考慮民法典作為后期普通法沉

6、淀物之屬性，在其錯誤法的底流中，對普通法上支配性立場的繼受應毫無疑問 4。 日本“舊民法”即普阿索納德草案第309條原則上否認動機錯誤對法律行為效力的影響。現行日本民法典第95條規定“要素錯誤”的意思表示無效,并未明確將動機排斥在法律評價之外。的確，單就文義解釋而言，動機錯誤或許可能包含于第9條所規定的錯誤之中.但若結合體系解釋，由于日本民法典第01條將意思欠缺、詐欺、脅迫并列為影響意思表示效力的因素，錯誤顯然只能包括于意思欠缺之中(除錯誤外，意思欠缺還表現為真意保留、虛偽表示）.特別是，日本民法典規定意思欠缺無效,而因欺詐、脅迫所為的意思表示可撤消，更是凸顯了其錯誤法上的意思欠缺構成。在因欺

7、詐、脅迫而為的意思表示，存在與表示行為相對應的效果意思,只不過該效果意思的形成過程（動機）中存在瑕疵，故可統稱為“有瑕疵的意思表示。在通常的動機錯誤，與表示行為相對應的效果意思也客觀存在,故充其量將其歸入有瑕疵的意思表示之范疇。可見，區分意思欠缺與有瑕疵的意思表示,構成了日本法律行為體系的基本框架，動機錯誤從屬于意思表示之瑕疵，而日本民法典事實上又未將其作為有瑕疵的意思表示予以明確規范，乃因傳承了德國民法（第一草案），代表著立法對動機錯誤的公然無視 5.為了實現立法無視動機之原則,通說力圖對動機錯誤和表示錯誤的區別予以明確地把握,通過“表示行為的錯誤”概念指稱表示錯誤，并將“表示行為的錯誤進一

8、步細化為“表示上的錯誤”和“有關表示行為意義的錯誤即“內容的錯誤” 6。在通說看來,意思表示的形成過程可以歸結為：(1）動機（或緣由）；（2)意欲發生一定私法效果的意思即效果意思；（3）通過一定表示行為發表效果意思之意思，即表示意思；（4)表示行為.動機錯誤為(2）之形成階段即從（）到（2）的過程中出現的不一致。例如誤以為將鋪設鐵道而高價購買附近土地的意思表示,誤將劣馬作為受胎的良馬而購買(劣馬)的意思表示（與表示相吻合的、購買土地或劣馬的效果意思客觀存在);有關表示行為意義的錯誤（內容的錯誤）為表示意思形成階段即從(2）到()的過程中出現的不一致,如本意為購買甲馬，誤以為甲馬為正在馬廄中的馬

9、匹，作出購買“現在馬廄中的馬匹”之意思表示,而事實上該馬為乙馬(購買甲馬的效果意思，與購買乙馬之表示不一致);表示上的錯誤為表示行為形成階段即從(3)到(4）的過程中出現的不一致,包括表意人自身和表示中介人行為引發的不一致,前者如本欲書寫為100英鎊出售（表示意思并無瑕疵)，卻不小心寫成100美元出售;后者如郵局誤將100英鎊出售的電報譯為100美元出售(效果意思與表示顯然不一致) 7。 二、類型論框架內對動機錯誤的例外保護 德、日兩國民法典維持錯誤論的意思欠缺之構成，原則上將動機錯誤排斥于法律評價之外，通過切斷法律行為與原因之關系以圖交易之安全.盡管鼓吹交易安全為“近現代市民法最高理想”者不

10、乏其人,但法學界也一直沒有停止對交易安全至上主義的質疑與批評,追求交易安全保護“正當性（Richtike）和“相對性”(ngmeeneit）的呼聲亦一浪高過一浪.在法律行為領域,基于交易類型的不同，特別是在消費者與事業者的契約關系中修正交易安全保護的絕對性,將動機適當地納入法律評判視野，不僅代表了對沖突利益的合理調節,甚至也意味著對市民法中基本人性的回復8。時至今日,徹底閉塞對陷入動機錯誤者的法律救濟之門的不妥當性，已然成為法界共識.其實,就連動機錯誤、表示錯誤類型論的最忠誠捍衛者Saviny本人也認可動機錯誤的例外受保護性，認為動機以“條件或“前提”的形式植入法律行為內容時，類型論的原則不再

11、適用。此外，關于對象性質的錯誤，即便其不構成德國民法典第11條2項的“本質性錯誤(rro insustati）而僅僅停留在動機錯誤的層面，Svny也主張通過瑕疵擔保責任對買主提供保護 9。但在德國，為抑制民法典無視動機之弊害，竭力實踐動機法律價值的當推indsid的“前提理論和Larenz的“行為基礎論”。Windscid指出,對意思的自我限制,除了通常所謂的附條件、附期限外,還包括通過“前提對意思進行限制.例如，以嫁資形式進行的贈與,就是以婚約的存在為前提。如果前提不存在或事后滅失，若債務已經履行,則發生不當得利返還請求權,而在債務尚未履行的情況下,則產生針對履行請求的前提不存在的抗辯權.雖

12、然Winsched并未言明前提缺失的意思表示無效,但其所謂履行內容的不當得利返還請求權和針對履行請求的抗辯權與意思表示無效的后果如出一轍0。arnz一方面承繼了前提理論，同時又對此作出了一定程度的改良。其將被當事人作為契約基礎的前提事實稱為“行為基礎，當行為基礎不存在或滅失時，將導致契約的解除或者契約內容的調整.尤應注意的是，La將行為基礎二分為主觀的行為基礎和客觀的行為基礎，以嫁資形式進行的贈與,其行為基礎為主觀意義上的婚約；而不動產買賣契約締結后發生大規模的通貨膨脹以致等價關系的破壞，則表現為客觀行為基礎的喪失。盡管行為基礎構成要件曖昧不明,特別是主觀行為基礎的構成無法限定，但不能否認的是

13、,正是通過該主觀行為基礎概念,使得動機具有了法律意義(而客觀行為基礎理論漸次演化為日后的情事變更原則)。雖然按行為基礎理論,基礎的缺失僅導致契約的解除或契約內容的調整，但如同前述前提理論一樣，其在客觀上踐行了（動機錯誤）意思表示無效之效果。事實上,德國的大量判例也是借助前提理論和行為基礎理論,對陷入動機錯誤者提供法律保護的 11。 日本通說一方面維持錯誤法的類型論構成,嚴格區分表示錯誤與動機錯誤;但另一方面,也積極探尋法律例外保護動機錯誤的途徑。富井政章將日本民法典第5條規定的“法律行為的要素錯誤”概念置換為“有關法律行為(意思表示）內容的重要錯誤”。而是否構成法律行為內容的重要錯誤，并非以錯

14、誤發生在行為的哪一階段來(客觀地）確定，而只能根據表意人的意思來（主觀地）判斷。若當事人“將動機作為意思表示的內容”，則動機錯誤也可能構成要素的錯誤。至于何為“將動機作為意思表示的內容”，即便在富井的論述中也曖昧不明，其本來密切維系于當事人意思，但也不排除通過交易習慣對該意思作出推定的可能 12.鳩山秀夫也將民法典上的“法律行為的要素錯誤”還原為“意思表示的內容或目的之錯誤”，認為在確定意思表示的內容時，只能以具體的表示行為為基礎進行解釋，即從外部的、客觀的表示行為中合理推斷出的當事人意圖,構成意思表示的內容。關于何為動機錯誤，僅以心理學的基準是難以判斷的,動機是否構成意思表示內容的錯誤也應以

15、具體的表示行為為基礎進行解釋 13。不能否認,鳩山說與富井說之間有一定的連續性,但在動機如何成為意思表示內容這一問題上,富井從表意人的意思中尋找答案,而鳩山則注重從外部表示行為去探知,而這種客觀化立場也為動機被法律更廣泛地評價提供了可能。我妻榮比鳩山更為重視表示在法律行為中的作用,主張以表示行為為本體對意思表示內容進行純粹客觀的觀察.就動機而言，如果其僅秘而不宣地存在于表意者的內心，則不能成為法律行為的內容，而其一旦表示于外，使對方知悉其內容,則動機錯誤轉化為法律行為內容的錯誤，這就是構成日本通說內容之一，并對我國法律行為理論產生過重要和持續影響的“動機表示必要說”.日本的判例也大體上維持著“

16、動機表示必要說”的立場。其中，既有以動機未表示為理由否定法律行為“要素錯誤”的判決（如最判昭和38、2、1民集6、37）,也有以動機表示為理由肯定法律行為“要素錯誤”之判決(如最判昭和39、9、2民集7、525）。針對通說、判例的立場,也有學者認為,無論動機怎樣地表示,都不會導致意思與表示的不一致，依然僅為意思形成前階段的錯誤.但這些學者也主張在動機表示的情況下,類推（而非適用)錯誤無效的規定 14。另有學者指出即便存在動機之表示,動機錯誤也不構成意思欠缺，而依然從屬于意思瑕疵,應類推適用民法有關意思表示瑕疵（欺詐、脅迫）之規定 5。但在例外地保護動機錯誤這一點上,上述觀點實際上與通說、判例的

17、立場較為接近 6.三、從類型論到要件論通說、判例所持的嚴格區分動機錯誤與表示錯誤的立場,遭遇了相當一部分學者異常猛烈的批評，在批評過程中漸次形成了以動機錯誤、表示錯誤一元化為前提、實行統一的錯誤構成的要件論觀點，并取代通說而成為現在的多數說。多數說的批評主要圍繞著后述幾個方面展開。 首先,類型論以對意思表示形成過程的心理分析為前提，然而事實上，從心理學的角度區分動機錯誤與表示錯誤特別是內容錯誤至為困難。根據通說，將劣馬誤認為良馬B而作出購買馬的意思表示為內容（客體）的錯誤即所謂“同一性錯誤”（購買馬的意思表示與購買馬的效果意思不一致）;但若誤信劣馬A為良馬而作出購買A馬的意思表示,則僅構成有關

18、A馬性質的動機錯誤（在購買A馬這一點上表示與效果意思相一致)。在前例中，動機錯誤與表示錯誤無非是觀念上的一紙之別，難怪學者指出,有關表示行為意義的錯誤即內容錯誤與動機錯誤根本就無法區別，將錯誤理解為意思欠缺的通說之觀點,僅僅在表示上的錯誤（如誤記、誤傳）才具有合理性 7。有趣的是，在力倡錯誤類型論的德國后期普通法學，對動機錯誤范圍的認識也并不統一。例如，Savgny不僅將客體錯誤（eorin crpr）即“同一性錯誤歸于內容錯誤，而且“本質性”的性質錯誤也被作為內容錯誤的形態之一,只有“非本質性的性質錯誤才停留在動機錯誤的階段(德國民法典第119條也持該立場）；而itelman則認為，只要實現

19、了客體的個別化和特定化（如已經作出了購買A物的決定),不獨該客體的性質,甚至對該客體同一性的錯誤，從意思形成的心理過程來看，都應視為動機錯誤 18。其次,即便能從心理學上區分動機錯誤與表示錯誤，這樣的區分在法律上也毫無意義。為了消除前述動機錯誤和表示錯誤認定上的分歧,日本學者川井健特別使用了狹義動機錯誤與廣義動機錯誤的概念,并認為日本民法學沒有充分研究動機的概念，沒有把握動機概念的廣、狹兩種含義，正是導致判例和學說紛爭之根源。在川井看來，動機是狹義的動機，即常識意義上的、純粹心理學上的、作為生活事實的行動原因、要求、動因、誘因,動機錯誤是主觀的理由錯誤或者與目的物沒有任何關聯的錯誤.“之所以買

20、帽子,是因為去年買的帽子丟了”,在該意思表示中，“去年買的帽子丟了”是動機。相反,“之所以買，是因為該帽子質量好”,則屬于意思表示對象性質的錯誤，該性質已經形成了意思表示的內容。判例和通說將性質錯誤也作為動機錯誤,無非是對動機錯誤的擴張，使其包括并不當然構成“要素的一切內容，從而,法律上的動機與生活上的動機出現了不一致，動機也因此成了“非要素”的同意語 9。（注:在動機法律效果問題上,川井主張回到類型論的原點,即狹義動機即便表示于外,也不受保護；廣義動機即便未表示于外,也受保護.）姑且不論狹義動機和廣義動機的區分在心理學上能否成立，更為重要的是,無論是狹義動機錯誤，還是廣義動機錯誤，或者此外的

21、其他內容的錯誤，在表意人“真意”（真意與效果意思是不同的概念，關于二者的關系，可作如下的理解：誤將A馬作為B馬，而作出購買A馬的意思表示(同一性錯誤、內容錯誤）,此刻效果意思為購買B馬，真意也是購買B馬,真意與效果意思一致，但都與表示不一致；誤以為劣馬A是良馬而作出購買的意思表示（有關性質的動機錯誤)，效果意思為購買馬、真意為購買良馬，由于真意與效果意思不一致,雖然效果意思與表示一致，仍不影響“真意的欠缺）欠缺這一點上，其實沒有任何區別，動機錯誤甚至構成了“真意欠缺的典型 ,其在形式上是錯誤的“繼子，實際上是錯誤的“實子” 21。而綜觀日本判例，被作為錯誤處理的幾乎所有事案其實都不過是動機的錯

22、誤 22。不僅如此，以“真意欠缺為視點，基于錯誤的意思表示與因欺詐、脅迫而為的意思表示也沒有本質的區別，二者在適用上完全可能出現重合，因此，日本民法典所固持的意思欠缺與意思表示瑕疵的法構造也失去了合理性。 再次，類型論從意思主義的立場出發，謀求表意人保護和交易安全保護的平衡點是不成功的.如前所述，類型論一方面將表示錯誤理解為意思欠缺，本著“沒有意思即沒有義務與責任”之原則，對陷入錯誤的表意人進行救濟；另一方面，又將實際生活中占據重要地位的動機錯誤排斥在錯誤保護之外,結果大大限制了意思表示無效（被撤銷）的范圍，從而兼顧了交易安全。殊不知，只要法律將重心置于表意人真意、使錯誤影響意思表示的效力，不

23、僅動機錯誤、其他錯誤也一樣會危及到交易安全，錯誤制度自身就是作為交易安全的對立面而存在的23。僅在動機錯誤的情形寄予對交易安全的熱情,而在其他錯誤則沉湎于意思主義的思考，不能不說有些精神分裂。事實上,從表示主義的立場，也完全可以對錯誤制度進行理論上的說明,也就是說,基于一定的要件(而非區分錯誤的類型）對錯誤無效(可撤銷）的規則進行限定,通過保護對表示的信賴以圖交易之安全。多數說主張，除了通說、判例所肯定的表意人重過失、要素錯誤等要件外,還應特別考慮相對人對錯誤的認識可能性，只有相對人明知錯誤（惡意）或因過失而不知時,錯誤無效(可撤銷）的規則才能適用.最后，動機“表示必要”說缺乏根據。考慮到動機

24、的千差萬別，通說一方面不得不例外地承認對動機錯誤的保護，但同時又以動機的表示為條件.其實，錯誤的本質即意味著其對表示不具有親和性,這在動機錯誤和表示行為的錯誤并無差別.對于表示行為的錯誤，通說并未特別要求以表示為錯誤保護的條件即便要求恐怕實際上也不太現實,因此,惟獨要求動機的“表示”失去了理論上的連貫性24。通說要求動機表示于外，乃立足于動機本非法律行為內容之判斷,認為只有通過“表示”動機才能轉化為法律行為的內容。然而，何為法律行為的內容，從屬于法律行為的解釋問題.法律行為內容的確定，旨在確定可以從行為者有意識地選定的外部行為態樣以及其他外部事情的總體中推斷出的行為者的真意。因此不能否定對方可

25、以認識的、從表意人行為過程中能推斷出的真意也可以成為法律行為的內容。故無論動機表示的有無,只要具備預見可能性，就可以作為法律行為的內容。從外部事實總體（特別是預備交涉)推斷，若能客觀認定意思表示以一定事實為前提，則以該事實為前提也構成了意思的內容，動機也可包括于該事實前提中2.其實，動機的表示無非是為判斷相對人的認識可能性提供了有益的認定參數。在通常情況下，相對人應當認知表示于外的動機,但也絕不能說相對人了解表意人動機的同時就了知該動機的錯誤,因此，在日本也存在動機雖然表示于外，依然拒絕適用錯誤規則的判決（如最判昭和37、12、2民集63、953)。相反,如果相對人已經洞察到了表意人的動機錯誤

26、，或者有理由判斷其應當知道表意人的動機錯誤，即便動機沒有表示于外,也有認可錯誤無效的判決(如最判平、11判時85、5）。此外，還有一些判例雖然形式上固守“動機表示，但對表示作極其廣義之解釋，不僅認可默示之表示(如最判平成元9、14判時136、93)，甚至有判例(如東京地判平元8、1、判時1349、7)就動機表示的認定，純粹采擬制的構成,與其說是基于契約締結過程中的具體事實直接認定動機之表示，不如說是因為契約當事人的特殊性、契約的性質和目的，從客觀上認為動機是契約締結的當然的前提，即相對人對動機錯誤的認識可能性顯而易見。也就是說,通過對動機表示的認定方法之活用,在利益衡量和價值判斷方面，判例已經

27、相當程度地融入了多數說的思想,從而與多數說的立場業已非常接近 26。 四、一元化的錯誤構成要件 綜上,動機錯誤與表示錯誤的區分不能成立，不僅一律將動機錯誤排斥在錯誤法之外流于武斷，而且以“表示”作為動機受保護的條件也大有疑問。但在采行統一的錯誤概念后，影響法律行為效力的錯誤要件應如何構成,在多數說也未必統一。較為普遍的看法是通過表意人無重過失、相對人的認識可能性、錯誤的重要性三項指標對錯誤法的適用進行限定.在有關錯誤要件的形形色色的議論中，舟橋諄一教授所倡導的“階段性要件論尤為引人注目。在舟橋看來,錯誤要件論的實質，是平衡錯誤者保護與交易安全,故錯誤要件構造的最終落腳點，也就是謀求該種平衡點。

28、具體而言，其錯誤要件的內容為:（)存在錯誤(包括動機錯誤)的事實;（2）錯誤與表示之間的因果關系，該因果關系不僅表現為如果沒有錯誤表意人不至于作出該意思表示，而且更表現為一個通情達理的“理性經濟人同樣不會作出該意思表示,即對因果關系采主、客觀相結合的構成；（）相對人的認識可能性.如果相對人明知表意人陷入錯誤，或者因過失而不知,則已無保護相對人的必要，交易安全與表意人保護的平衡問題不會發生，可直接基于意思主義的立場，使錯誤影響法律行為的效力，而無須繼續考慮后述要件是否成立;（4）表意人對錯誤是否存在重過失.但這并不是表意人錯誤主張的要件,而是相對人對抗錯誤主張的手段,故重過失的舉證責任存在于相對

29、方。如果證明了表意人的重過失，考慮到相對人的善意無過失，已不存在特別平衡表意人保護與交易安全的必要，應直接基于表示主義之立場，肯定法律行為的效力,也無須繼續考慮后述要件之成立否;（5）錯誤是否為法律行為要素的錯誤。在前述要件全部滿足的情況下,表意人利益和交易安全利益陷入了直接而尖銳的對抗中，此刻,作為雙方利益的平衡點，是否構成法律行為要素的錯誤至為關鍵。舟橋指出,不能將法律行為的要素錯誤，簡單地等同于錯誤與表示之間的因果關系。作為意思主義和表示主義的調節器，要素錯誤具有與誠實信用原則等一般條款相似的特征和功能，其內容只能在法官結合具體的案件事實，針對個案作出自由裁量后才能探明。但法官在進行自由

30、裁量的時候也應遵循一定的基準：第一，不能僅依表意人對錯誤程度的主觀認識來判定;第二，應結合具體交易的性質或條件。如在古畫、古董買賣中，很難鑒別商品的真偽（賣方也不知真偽），通常奉行“買主當心的原則，如買主以為是真品而購買，即便日后鑒定為贗品,一般也難以認定為要素錯誤。再如，將劣馬誤以為良馬而購買，但該買賣的價格與劣馬相當，也不大可能作出要素錯誤的認定;第三，表意人、相對人或者第三人受非難或同情的事實的有無。例如，相對于保證人誤信主債務人讒言而債權人全然不知的情形，若債權人對保證人受騙也有一定的過失，則更容易認定要素錯誤。需要指出的是，此刻作為判定要素錯誤的參考因素，相對人方面的受非難因素不應達

31、到惡意或因過失而不知表意人錯誤的程度；而表意人方面受非難的因素也不應達到重過失之程度，否則如前所述,已無通過要素錯誤之認定去平衡意思主義與表示主義之必要;第四,因意思表示的有效或無效對表意人、相對人或第三人造成的影響。以表意人和相對人的關系為例，在贈與等單務無償行為,相對于買賣等雙務有償行為,贈與人的意思表示更容易被認定為要素錯誤27。 但多數說強調相對人認識可能性的錯誤構成也存在頗多疑問.例如,A古董店標價萬出售的瓷器，以為其時價應在2萬以上,而作出購買的意思表示。實際上該瓷器并不值錢，就連1萬的價格也顯得過高。在該例中,即使A認識到了B的錯誤，也很難認容B之錯誤主張。因為在此等完全仰賴自身

32、鑒賞力而選購商品的交易中,如果商品價值與的判斷吻合，B可以保有盈余利益，法律通常并不支持來自的錯誤主張，與此相對應，B自身錯誤評價的風險也應自行負擔。但若對前例稍加調整,情況將大不一樣.設B并非從古董商店A，而是在百貨商店C的瓷器專柜購買,考慮到B作為普通消費者在專門知識上的欠缺，其與作為事業者的C百貨公司存在信息上的不對稱關系，在認識到B的錯誤時，C負有訂正該錯誤的契約上義務，而絕不能主動利用消費者的錯誤獲利.事實上,基于特別保護消費者的法意識,已有學者主張針對消費者設定較一般錯誤構成更為寬松的要件8，并且出現了反映該種見解的相應立法。（注：日本電子消費者契約法第3條規定，消費者通過電腦等畫

33、面為要約或承諾的意思表示時,雖然因重大過失而發生意思表示錯誤，其錯誤主張也不受影響.但若事業者在電腦等畫面上準備了確認消費者意思的設置，或者消費者自行放棄該設置,其重過失將影響錯誤之主張。)如此看來，在錯誤要件論中應受重視者,并非相對人方面單純的知或不知(惡意、善意),而表現為相對人能否利用表意人之錯誤(利用可能性)。若要對此作出準確的判斷,不能僅僅關注表意人的意思表示過程以及相對人的主觀認識狀態,更應回顧交易的前前后后,并充分把握隱藏在交易背后的習慣以及各種社會“關系” 9。那么，除了事業者不能“利用消費者的錯誤之外，又是否意味著其他普通當事人之間,一方對另一方錯誤的利用都是合理的呢?為了解

34、答該問題，加藤雅信教授主張引入誠實信用這一一般條款,通過禁反言原理進行判斷。也就是說,錯誤構成的中心,不在于相對人的認識可能性，而在于對相對人的非難可能性,如果相對人以過失或者其他方式“關與”了表意人錯誤之形成（但并未達到欺詐、脅迫之程度)，通常可以認定其非難可能性。例如，甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思(且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求并不是單純地基于乙男對甲女錯誤的認識可能性，而是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了減實信用原則，根據禁反言法理,不能使其獲得額外的利益（訂婚禮

35、品) 30。 更進一步的問題是,在普通的當事人之間,若相對人并無違反誠實信用原則之行為，在其對表意人的錯誤存在認識可能性時,表意人的錯誤主張是否也都不能成立?例如,甲收集到某地段將修建高速公路的情報,打算在該高速公路入口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃.或者甲女誤以為能和丙結婚，為準備結婚在乙家具店購入大量家具，而丙根本無與甲結婚的意愿.此刻,甲僅僅是為自身的利益追求而購買土地,而追求利益必然伴隨著風險，本著風險與利益同在之原則，即便乙對甲之錯誤存在認識可能，似乎也沒有理由使乙負擔因甲的錯誤主張而導致的不利益。甲女一廂情愿地以為能和丙結婚并購入家具

36、，盡管甲女的處遇非常令人同情，但這畢竟屬于其個人私事，與乙并無特別關聯，即便乙有可能認識到甲女之錯誤,使其負擔該錯誤產生的不利益也不近情理。為了使前述兩例中陷入錯誤的表意人受保護，在意思表示的相對人方面，于認識可能性之外，還應附加某種要件。加藤雅信教授將該要件表述為“前提的合意”(“深層意思”）與“內心效果意思”(“表層意思”）之間存在不一致.如果甲乙二人都誤信在某地段將修建高速公路,甲購買乙位于想象中高速公路入口的土地,此刻,“甲購買乙位于未來高速公路入口處的土地”是雙方的“前提的合意”（盡管其并未明確表現出來,但的確是客觀存在的“合意”)，而“甲購買乙的這塊土地”則是“表層的合意”,由于事

37、實上該地段修建高速公路純為空穴來風，乙的土地并非高速公路入口的土地，“前提的合意與“表層的合意”顯然不一致，故應認容甲之錯誤主張。相反,即便表意人以特定的事實為自身意思表示的前提條件（通常表現為默示行為），但并未與相對人就該前提形成合意，縱然該前提破裂，也不能簡單地承認表意人的錯誤主張 （正是在這一點上，加藤教授的“前提的合意”論區分于Wnschei的“前提”論）。雖然,加藤教授的“前提合意論”可謂匠心獨運,但就其實質而言，無非力圖將錯誤主張限制在共同錯誤之中。由于共同錯誤中雙方都陷入了錯誤,并不存在相對人對意思表示的信賴問題，從嚴格意義而言甚至也不涉及相對人對錯誤的認識可能性問題(盡管多數說的不少學者認為共同錯誤中，相對人當然構成惡意2),故全然超越了意思主義與表示主義的對立,與其說加藤教授是在認識可能性要件上附加了前提的合意之要件，不如說是通過前提的合意要件對認識可能性要件的取代。需要強調