1、- PAGE 26 -論胎兒民事權益的法律保護論文摘要對人身權的延伸法律保護問題是一個重要的侵權法法理問題。自然人的權利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體的一部分，當然不能取得權利能力，不能成為民事主體。但是，任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間的利益需要保護，對于胎兒 “只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此各國民法均對胎兒的利益設有特殊保護。我國現行的法律由于采用絕對主義，由于以出生為標準來確定自然人的民事權利能力，認為胎兒是沒有民事權利能力的。權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，因此胎兒的利益特別是人身

2、利益一旦受到侵害，無法以民事主體身份獲得法律保護。要解決胎兒利益保護問題，就必須從權利能力制度尋求突破。本文探討了我國現行法律中關于胎兒民事權利能力制度的矛盾之處，借鑒了國外及我國臺灣地區胎兒保護的立法經驗，以我國新的民事理論學說人身權延伸保護理論為基礎，探討了民事法律中應賦予胎兒一定的民事主體地位。同時探討了侵犯胎兒民事權益的民事責任。 關鍵詞：胎兒兒 民事事權利能力對人身權的延伸伸法律保護問問題是一個重重要的侵權法法法理問題。對對自然人的人人身權益予以以保護，這是是不成問題的的，但在自然然人出生前或或死亡后其人人格權受到了了侵害能否得得到保護，在在理論上不無無疑問。民法法理論認為這這種權益

3、應受受法律保護。對對人身權的延延伸法律保護護包括向前和和向后的延伸伸保護。向前前延伸是保護護胎兒的權益益，向后是保保護死者的權權益。 自然人的權利能能力始于出生生，胎兒尚未未出生，尚系系母體的一部部分，當然不不能取得權利利能力，不能能成為民事主主體。但是，任任何人均有從從母體受孕到到出生之過程程。此間，不不僅其未來的的利益需要保保護，而且某某些現實的利利益也需要保保護，對于胎胎兒，“只因出生時時間的純粹偶偶然性而否定定其權利是不不公平的”。因此，自自羅馬法以來來，各國民法法均對胎兒的的利益設有特特殊保護。我我國司法實踐踐中已成功解解決了對死者者人格權的保保護。但胎兒兒權益的保護護僅是理論上上認

4、可，實踐踐中尚無成功功判例。本文文針對這方面面的理論進行行一點探討，為為確立這樣的的人身權益法法律保護制度度而努力。一、我國民法關關于胎兒民事事權利能力的的規定（一）我國現行行民法中對胎胎兒民事權利利能力的規定定關于胎兒的民事事權利問題，古古羅馬法學家家保羅就曾指指出：“當涉及胎兒兒利益時，母母體中的胎兒兒像活人一樣樣被對待，盡盡管在他出生生以前這對他他毫無裨益。”羅馬法認為，胎兒從實際的角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們為保存并維護其自出生之時即歸其所有的那些權利，而且為對其有利，權利能力自受孕之時起而產生而不是從其出生之時起計算。德國民法典中規定：“第三人在被害人被侵害當時雖為尚

5、未出生的胎兒者，亦發生損害賠償義務。”日本民法典規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”瑞士民法典規定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”在美國，判例法規定，每一個人都被保護，不受侵權性行為之害，包括胎兒在內。總的來說，對胎胎兒的民事權權利能力的認認識，各國的的立法主要有有三種模式。第第一種學說認認為只要胎兒兒出生是尚生生存，胎兒出出生前和已出出生的嬰兒一一樣具有民事事權利能力，這這種觀點被稱稱為總括保護護主義，也稱稱概括主義；第二種種學學說認為胎兒兒原則上沒有有民事權利能能力，但在若若干例外情況況下視為有民民事權利能力力，被稱為個個別保護主義義或個別規定定主義；

6、第三三種學說則絕絕對否認胎兒兒具備民事權權利能力，被被稱為絕對主主義。我國的的民法通則則采用的是是絕對主義，認認為胎兒是沒沒有民事權利利能力的。如如我國民法法通則第九九條規定：“公民從出生生時起到死亡亡時止，具有有民事權利能能力，依法享享有民事權利利，承擔民事事義務” 。我國繼繼承法第228條規定：“遺產分割時時，應保留兒兒的應繼承的的份額。胎兒兒出生時是死死體的，保留留的份額按照照法定繼承辦辦理。”依照這一規規定，遺產分分割時，胎兒兒的繼承份額額應當予以“保留”，即遺產之之權利并非由由胎兒即時取取得。很顯然然，我國繼繼承法雖然然規定了胎兒兒的特留份，但但胎兒享有遺遺產權利卻必必須從出生開開始

7、，特留份份“留而不給”，故我國現現行民法是根根本不承認胎胎兒的民事主主體資格的。（二）出生的判判斷出生是民事權利利能力的始期期。胎兒是否否出生，涉及及到是否具有有民事權利主主體資格這一一基本事實，以以及由此而產產生的權利義義務關系。因因此確定出生生的時間也就就有了重要的的法律意義。出生須具備“出出”與“生”兩個要件。“出”是指胎兒與與母體分離而而成為獨立體體，至于出的的原因（分娩娩或是流產等等）、方式（自自然產或是人人工產）均在在所不問；“生”是指胎兒與與母體分離后后須保持生命命，但時間長長短在所不問問。如果未脫脫離母體則未未出生，如離離開母體前或或離開時未存存活則為死胎胎，這兩種情情況均不享

8、有有民事權利能能力；而只要要其離開母體體存活，則不不問時間長短短均為“出生”，即享有民民事權利能力力。簡言之，胎胎兒完全脫離離母體，獨立立存在且能獨獨立呼吸就算算出生。關于出生時間的的確定。各國國關于認定胎胎兒出生的時時間主要有以以下幾種做法法：一是陣痛痛說，即認為為陣痛開始時時即為胎兒出出生。二是混混出說或稱一一部分露出說說，即認為胎胎兒一部分露露出母體時即即為出生。三三是全部露出出說，認為胎胎兒全部露出出母體即為出出生。四是斷斷帶說，即以以剪斷臍帶之之時為出生時時間。五是初初聲說，即以以嬰兒發出第第一聲啼哭為為出生時間。六六是獨立呼吸吸說，認為應應以胎兒能獨獨立呼吸時為為出生時間。上上述學

9、說各有有欠缺，綜合合各家學說，應應以全部露出出、又可獨立立呼吸的時間間為出生時間間。當這兩項項時間不一致致時，通常認認為應以在后后的時間為出出生時間。史史尚寬先生對對此作了詳盡盡的解釋，“出生須具備備下列之要件件：胎兒須由由母體完全脫脫離，而一部部分產出者，不不得謂出生。反反之，身體既既已脫出，則則臍帶雖與母母體聯絡，不不妨謂之出生生。須由母體體脫離后，有有存活之必要要蓋自然人人人格之基礎，在在于生活之人人類。茍已死死于胎內或出出生前已死亡亡者，無法律律之人格。然然出生后無須須長時間之生生活，即一瞬瞬間之活存為為已足。即全全部露出時須須有呼吸能力力。然不以其其時已有泣聲聲為要件，從從而在假死亡

10、亡之狀態者，嗣嗣后始行呼吸吸時，非以呼呼吸之時，而而以全部露出出之時為其出出生之時。亦亦不以生存能能力或生育能能力為要件。” 這一解釋被我國學者廣為接受，成為通說。（三）、我國法法律中關于胎胎兒民事權利利能力的規定定與實踐的矛矛盾在我國的司法實實踐中，出生生與否的判斷斷往往是根據據最高人民法法院關于貫貫徹執行若干問題題的意見(試試行)的規規定，“出生的時間間以戶籍證明明為準；沒有有戶籍證明的的，以醫院出出具的出生證證明為準。沒沒有醫院證明明的，參照其其他有關證明明認定。”權利能力始于“出生”，出生時間間以戶籍登記記或醫院出生生證為準，一一方面可能造造成法律上的的出生與實際際出生不一致致，使實際

11、上上已經出生但但由于某種原原因沒有及時時進行戶籍登登記或取得出出生證的孩子子在此期間的的合法權益得得不到法律保保護；另一方方面，若胎兒兒在出生前、出出生過程中，或或者出生后辦辦理戶籍登記記或者出生證證明之前，遭遭受直接或者者間接損害，也也必然因權利利能力障礙而而不能以權利利主體的身份份獲得法律保保護。例如某某孕婦孕期周周時遭被告毆毆打，致先兆兆流產，進行行保胎治療后后，第39周周分娩出原告告王某，被診診斷為“胎兒宮內窒窒息，復蘇后后新生兒，輕輕度胎盤早剝剝，胎兒宮內內發育遲緩”。后因孩子子明顯發育遲遲緩，被診斷斷為腦癱。法法醫鑒定結果果為：王某的的腦癱、智力力低下與懷孕孕八個月時的的外傷有間接

12、接關系。 再再如西安市一一位擺攤的孕孕婦，在街頭頭占道經營時時，被前來清清除的一位城城管人員推倒倒在地，接著著腹部又被粗粗暴地踩了兩兩腳，導致腹腹中4個月的的胎兒死亡。 由于我國法法律否認胎兒兒的法律主體體地位，不承承認胎兒的人人身權利，也也缺乏對侵害害胎兒利益的的行為進行禁禁止和制裁的的相關條款。因因此，如何防防范胎兒人身身利益被非法法侵害、如何何對受損害的的胎兒利益進進行法律救濟濟以及處理侵侵害人等重大大問題，就成成為法律的一一大盲區。現實生活中，對對胎兒的損害害主要是損害害胎兒的生命命健康，主要要有兩種形式式：一是直接接侵害，這種種情況常常出出現在醫療領領域，如產前前檢查、產前前診斷、治

13、療療以及生產過過程中；二是是間接侵害，即即侵害孕婦人人身權利的同同時，作為一一種后果，間間接侵害了胎胎兒的人身利利益，這種情情況比較多見見。正因為如如此，司法實實踐中，胎兒兒所遭受的傷傷害大都視為為對孕婦或產產婦的人身損損害。然而，無無論是從理論論上看，還是是從實踐上看看，母親的利利益都不能完完全囊括胎兒兒人身利益。因因為胎兒的利利益和母親的的利益不是同同一個概念。胎胎兒的生命利利益、健康利利益等其他人人格利益比較較特殊，不但但不同于母親親的利益，有有時甚至與母母親的某些利利益發生激烈烈的沖突(如如墮胎問題)，如果不以以胎兒自己的的名義進行保保護，就可能能造成胎兒利利益被母親權權利所擠兌。事事

14、實上，如果果以母親的名名義請求保護護，則保護的的周密程度也也將大打折扣扣。根據19990年最高高人民法院、最最高人民檢察察院、公安部部、司法部頒頒布的人體體輕傷鑒定標標準(試行行)第42條條的規定，“損傷致孕婦婦難免流產”只能屬于輕輕傷。另外我國繼承承法中關于于胎兒的規定定存在理論矛矛盾。以現行行的民事權利利能力理論，因因胎兒沒有民民事權利能力力，因此他沒沒有獲得未來來財產的資格格，因此給胎胎兒設定財產產繼承的特留留份就沒有理理論基礎。而而該規定為胎胎兒設定特留留份以其出生生時是活體為為必要條件，說說明不承認胎胎兒的民事權權利能力，于于是接下來就就順理成章，胎胎兒出生時是是死體的，其其份額“由

15、被繼承人人的繼承人繼繼承”。由此可見見第二項內容容否定了第一一項規定的合合理性，如果果胎兒有民事事權利能力，則則雖然其出生生時是死體，也也應當由胎兒兒的繼承人來來繼承其份額額。民法以保護自然然人和自然人人的人格為使使命，對“人”的規定應當當建立在普遍遍定義的基礎礎上，同時關關懷每一個自自然人的特殊殊需要，才能能周全地保護護人和人的利利益不受非法法侵害。但是是民法通則則規定的自自然人權利能能力制度，不不考慮一切特特殊情況，將將權利能力開開始時間籠統統地規定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過于于僵硬，缺乏乏靈活性。尤尤其是將胎兒兒排除在民事事主體之外，無無法保護胎兒兒的人身利益益。因此，要要解決

16、胎兒利利益保護問題題，必須從權權利能力制度度尋求突破。二、關于胎兒的的法律地位的的理論對于胎兒的法律律地位亦即胎胎兒權利能力力的性質，學學術界有兩種種不同的觀點點： 一是法法定停止條件件說或人格溯溯及說。依照照此種學說，胎胎兒于懷孕期期間實際上并并無權利能力力，當胎兒系系活體時，再再追溯至繼承承開始或損害害賠償請求權權成立之時取取得權利能力力，也就是胎胎兒的權利能能力的取得附附有停止條件件。此種學說說系日本民法法的通說，為為日本判例所所采用。 二二是法定解除除條件說或限限制人格說。依依照此種學說說，即使在懷懷孕期間，胎胎兒也被視為為具有與已出出生的人同樣樣的法律地位位，具有權利利能力（或“有限

17、”的權利能力力），只是以以后胎兒為死死體時，其已已經取得的權權利能力才溯溯及地取消，也也就是胎兒的的權利能力的的取得附有解解除條件。此此種學說為我我國臺灣省“民法”所采用。 比較前述兩種學學說，可以發發現，法定停停止條件說實實際上在承認認保護胎兒利利益時，并不不承認胎兒在在涉及其利益益的當時具有有權利能力（其其權利能力只只有在其活著著出生時方可可取得），但但為解決遺產產繼承時的“特留份”以及在胎兒兒于懷孕期間間遭受損害時時損害賠償請請求權的“權利主體虛虛位”問題，故采采用賦予活著著出生嬰兒取取得權利能力力以溯及力的的方式。此種種做法可以解解決一個理論論上的問題，當當胎兒于懷孕孕期間遭受損損害時

18、，胎兒兒是否“遭受損害”，只能在其其活著出生時時方可判定，這這是因為，即即使胎兒遭受受損害，如其其在出生時為為死嬰，則胎胎兒無權要求求任何賠償。因因此，在此種種情形，雖然然侵害行為早早于出生，但但胎兒的賠償償請求權只能能在其出生時時取得，即損損害于出生時時方真正完成成。但是法定定停止條件說說的最大缺陷陷是不承認胎胎兒的權利可可在出生前獲獲得，因此必必定發生權利利主體虛位的的弊端：在繼繼承、受遺贈贈的情形，當當法律關系開開始時，胎兒兒利益由誰保保護不明；在在贈與（生前前贈與）時，無無法判定法律律關系是否成成立；而在胎胎兒遭受損害害時，不能立立即行使請求求權，有可能能使索賠時機機喪失。 而依法定解

19、除條條件說，當發發生涉及胎兒兒利益之事項項時，胎兒視視為已經出生生，即取得權權利能力，可可即時取得權權利，胎兒的的母親或父母母親即可成為為其法定代理理人，代其行行使權利（參參加繼承、接接受遺贈或贈贈與以及提出出索賠請求）。對對此，德國國民法典第第1912條條規定為胎兒兒將來的利益益，特設管理理人，其于出出生時在親權權以下者，由由父母為其管管理；我國臺臺灣地區“民法典”第11666條第2項規規定：“遺產之分割割，以其母為為代理人”，其民事訴訴訟法第400條規定：“胎兒關于其其可享受之利利益，有當事事人能力”，其戶籍法法第49條規規定：“繼承人為胎胎兒時，以其其母或監護人人為繼承登記記之申請義務務

20、人”。總之，承承認胎兒在懷懷孕期間有權權利能力，以以胎兒的父母母為其法定代代理人，顯然然更加有利于于胎兒利益的的保護。至于于胎兒的法定定代理人的代代理權限，可可限于胎兒可可享受利益的的范圍，除遺遺產分割外，胎胎兒的法定代代理人就胎兒兒財產無處分分權。三、我國民法中中胎兒的應有有定位（一）國外關于于胎兒權益保保護的經驗胎兒權益的法律律保護有比較較成熟的立法法經驗可以借借鑒。從目前前的立法發展展趨勢和世界界各國的立法法情況看，賦賦予胎兒一定定的民事主體體資格，承認認胎兒具有民民事權利能力力，已被越來來越多的國家家認可和接受受。綜觀世界界各國立法和和我國臺灣省省的“立法”，關于胎兒兒是否具有民民事權

21、利能力力，前文已說說明有三種立立法模式。一一是采取總括括保護主義。胎胎兒未出生時時，為母體身身體的一部分分，原則上無無權利能力，但但是法律為保保護胎兒將來來的利益，采采取概括主義義，凡胎兒的的利益成為問問題時，常視視為已出生。如如我國臺灣省省“民法”第7條規定定“胎兒以將來來非死產者為為限，關于其其個人利益之之保護，視為為已出生”，“民事訴訟法法”第40條第第2項規定“胎兒關于其其可享受之利利益，有當事事人能力”。胎兒惟于于其利益之范范圍內，視為為既已出生，故故關于損害賠賠償請求權、認認領請求權、繼繼承及受遺贈贈等，均視為為已出生。二二是采取個別別規定主義的的原則。胎兒兒出生時為活活體的，在某

22、某些事項上視視為已經出生生。例如法法國民法典中中規定：“僅需在生前前贈與之時已已經受孕的胎胎兒，即有能能力接受生前前贈與。在立立遺囑人死亡亡時已經受孕孕的胎兒，有有按照遺囑接接受遺產的能能力。但是，僅僅在嬰兒出生生時是生存者者，贈與或遺遺囑始產生效效力。” 。日本本民法典規規定：“胎兒，就損損害賠償請求求權，視為已已出生。”、“胎兒就繼承承視為已出生生。前款規定定，不適用于于胎兒以死體體出生情形。”、“父對胎內子女，亦可認領。于此情形，應經母的承諾”，分別就損害賠償請求、繼承、受遺贈能力，規定胎兒有權利能力。三是絕對主義，絕對否認胎兒具備民事權利能力。在個別規定主義義模式下，不不承認胎兒在在母

23、體中有民民事主體資格格，只有胎兒兒出生時為活活體的，在某某些特定事項項上視胎兒已已出生，采用用列舉的辦法法保護其權利利，。這種模模式的優點是是以胎兒享有有特定的事項項上的權益為為限，不包括括義務內容，既既有利于對胎胎兒保護，又又有利于對第第三人利益和和正常民事秩秩序的保護，缺缺點是由于立立法總是會由由于種種原因因難免掛一漏漏萬，對胎兒兒的權利保護護不盡周全。總總括保護主義義模式概括保保護著出生的的胎兒出生前前的利益，只只要涉及胎兒兒的重大利益益，就有權利利能力，既擴擴大了胎兒保保護的范圍，體體現了法律的的基本價值目目標，而且由由于它不直接接規定胎兒享享有民事權利利能力，因而而也不會對傳傳統的權

24、利能能力制度構成成強大沖擊。（二）關于胎兒兒權益保護的的理論胎兒是將來才能能出生的人，各各國民法均規規定只有出生生之后方可取取得權利能力力，即有資格格享有權利、負負擔義務，而而胎兒在未出出生前受到侵侵害，在出生生之后可否請請求損害賠償償，民法對胎胎兒利益是否否予以保護，如如何保護，保保護的依據是是什么，一直直是民法理論論界爭論不休休的問題。對對此理論界提提出了多種學學說。 1、生命法益保保護說 。德德國學者Pllanck認認為，胎兒利利益雖非權利利，但屬于生生命法益，任任何人均有權權享有。因為為生命法益是是先于法律而而存在，是人人性之表現與與自然創造的的一部。生命命所表現者，是是生物自體之之本

25、質，生物物自體因此而而獲取其內容容，任何人對對生命法益均均享有權利，故故得主張不受受任何妨害或或阻礙。任何何對人類自然然成長之妨礙礙或剝奪，皆皆構成對生命命法益之侵害害，所謂對健健康之侵害，即即系對生命發發展過程之妨妨礙。胎兒利利益受到侵害害應認為是其其內部生命過過程受到阻礙礙，并未接受受自然及創造造所賦予之生生命有機體的的健康。法律律在此方面應應受自然現象象之拘束，不不容忽視。因因此，何謂健健康受損害，不不能純依法律律技術之邏輯輯概念而決定定。健康法益益本身既是來來自創造，為為自然所賦予予，則當法律律加以規律并并賦予一定法法律效果時，自自應承認此種種自然的效力力。這一主張張，曾被德國國法院在

26、輸血血感染病毒案案中作為保護護胎兒利益的的判決理由，被被學者譽為“自然法之復復興”。 2、權利能力說說。在德國，針針對生命法益益保護說，一一些學者認為為，對胎兒利利益的法律保保護，其理由由訴諸于“自然”與“創造”，未臻嚴謹謹，因而致力力于尋找實體體法上之依據據，其主要方方向在于證明明胎兒具有權權利能力。在在我國臺灣地地區，由于其其“民法典”明文規定“胎兒以將來來非死產者為為限，關于其其個人利益之之保護，視為為既已出生”，因而學者者一致認為，對對胎兒利益予予以保護的依依據是胎兒具具有一定的權權利能力。至至于胎兒的權權利能力其性性質如何，理理論上有兩種種主張：一是是為法定的解解除條件說，或或限制的

27、人格格說，即認為為胎兒在出生生前就取得了了權利能力，倘倘若將來為死死產時，則溯溯及地喪失權權利能力；二二是法定的停停止條件說，或或人格溯及說說，即胎兒于于出生前并未未取得權利能能力，至其完完全出生時，方方溯及地取得得權利能力。 3、人身權延伸伸保護說。我我國楊立新教教授提出了人人身權延伸保保護說，即法法律在依法保保護民事主體體人身權的同同時，對于其其在誕生前或或死亡后的人人身法益，給給予延伸的民民法保護。人人身權延伸保保護理論立論論的基本思想想是：在現代代人權觀念的的指導下，以以維護自然人人統一、完整整的人身利益益為基本目的的，追求創造造、保護社會會利益與個人人利益的和諧諧、統一。其其基本要點

28、是是：第一，自自然人在其出出生前和死亡亡后，存在著著與人身權利利相聯系的先先期人身法益益和延續的人人身法益。法法律規定，自自然人之所以以享有人身權權利，是因為為其具有民事事權利能力。但但是，在事實實上，在自然然人取得民事事權利能力之之前和終止之之后，就已經經或者繼續存存在某些人身身利益，這些些人身利益都都與該主體在在作為主體存存在期間的人人身利益相聯聯系，這些人人身法益雖然然與自然人的的人身權利有有所不同，但但是維護這些些人身法益對對于維護該主主體的法律人人格具有重要要意義。第二二，先期的人人身法益和延延續的人身法法益與人身權權利相互銜接接，構成自然然人完整的人人身利益。先先期人身法益益、人身

29、權利利與延續人身身法益一起，前前后相續，一一脈相承，不不可或缺，都都應當進行法法律保護。在在對人身權益益進行保護中中，缺少任何何一個環節的的保護，就必必然導致自然然人人格利益益保護的殘缺缺，自然人的的人格利益就就無法得到全全面的保護。第第三，自然人人人身利益的的完整性和先先期的以及延延續的人身法法益與人身權權利的系統性性，決定了法法律對自然人人人身權利的的保護必須以以人身權利的的法律保護為為中心，向前前延伸和向后后延伸，保護護先期人身法法益和延續人人身法益。沒沒有對人身權權利的保護，自自然人就喪失失了最基本的的法律人格，喪喪失了人權；但是如果法法律僅僅保護護人身權利而而不保護自然然人誕生前和和

30、消滅后人身身法益，同樣樣會使自然人人喪失完整的的法律人格，喪喪失基本的人人權。只有全全面保護人身身權利和人身身法益，才能能夠維護自然然人人格的完完整性和統一一性，建立社社會統一的價價值觀，維護護社會利益。依人身權延伸保保護理論，胎胎兒利益因其其未出生的特特征，基本上上屬于先期人人身法益，又又細分為幾種種類型。一為為先期身份法法益。首先是是親屬法上的的身份利益，包包括親權利益益和親屬權利利益，監護權權利基于親屬屬法部分的內內容，也應包包括在內。這這種身份利益益，存在于胎胎兒受孕之始始，從其成功功地懷于母體體之中時起，事事實上就已存存在了該胎兒兒與其父母及及其他親屬之之間的身份關關系。二是先先期身

31、體法益益。胎兒懷于于母體，為母母體之一部分分。但其形體體具有先期身身體利益，應應予保護，當當其成活出生生，成為身體體權的客體。三三為先期健康康法益。從胎胎兒成功孕育育于母體之時時起，即存在在先期健康利利益，法律確確認這種先期期健康利益，依依法予以保護護。四為先期期生命法益。胎胎兒在客觀上上具有生命的的形式，這是是不可否認的的事實，但是是，這種生命命形式還不是是生命權的客客體，而是一一種先期的生生命利益，對對于這種先期期生命利益，法法律予以保護護，稱之為先先期生命法益益。胎兒的人人身利益進行行保護就是對對自然人的先先期利益的保保護。人身權延伸保護護理論擺脫了了傳統權利能能力的束縛，以以法益作為胎

32、胎兒應受法律律保護的基點點，避開了將將權利能力作作為請求權根根據所帶來的的尷尬局面。因因為既然胎兒兒是一種“法益”而非法律意意義上的“人”，那么不必必要求其必須須實際具有權權利能力而僅僅須有利益存存在即應以法法律保護之。這這種設計具相相當合理性，在在回避爭議點點的同時，能能夠相對充分分地保護胎兒兒的利益，既既不必非要摧摧毀權利能力力理論以迎合合胎兒利益保保護之需要，又又無須非要原原原本本借助助權利能力理理論來解決胎胎兒問題，實實際上是對傳傳統理論的修修正與變種。 人身權利延延伸保護說不不僅解決了現現行法律關于于胎兒保護的的邏輯矛盾，為為胎兒利益得得到全面保護護奠定了理論論基礎，而且且也保證了人

33、人格的完整性性和延伸性，不不因出生前和和出生后而被被割裂開。當當然，胎兒畢畢竟是未來人人，出生只是是一種可能，其其權利能力顯顯然不同于自自然人，應以以胎兒利益發發生障礙為限限。（三）對我國民民法中胎兒應應有定位的思思考民法的基本價值值是規定和保保護每個自然然人(格)，使使民事主體空空前廣泛和普普及。在繼承承問題上，我我國繼承法法采取了法法國、日本等等國家個別保保護主義的做做法，規定：“遺產分割時時，應當保留留胎兒的繼承承份額。胎兒兒出生時是死死體的，保留留的份額按法法定繼承辦理理。”這一規定雖雖然沒有明確確規定胎兒的的繼承權，但但實際上承認認并保護了了了胎兒的繼承承利益，是對對胎兒人身利利益法

34、律保護護的有益嘗試試。但其后制制定的民法法通則堅持持權利能力始始于出生的傳傳統，把胎兒兒排除在民事事主體之外。或許法學家們與與立法者已意意識到這一不不足，當前幾幾個民法典研研究課題組草草擬的建議稿稿中都涉及胎胎兒利益保護護問題。王利利明、楊立新新等撰寫的中國民法典典人格權法編編(草案)建議稿第第59條關于于“胎兒人格利利益的保護”規定，“胎兒的身體體健康受到損損害的，在其其出生后，享享有損害賠償償請求權。”這一課題組組起草的中國民法典典侵權行為法法編(草案案)建議稿對對此也有涉及及，如第300條關于“侵害胎兒的的身體健康”規定，“因侵害受害害人的人身而而使胎兒受到到損害的，胎胎兒出生后，有有權

35、請求侵權權人賠償損失失”。 這兩個個建議稿實際際上是秉承了了繼承法的的個別主義的的做法，對胎胎兒的健康利利益進行了特特別保護。但但遺憾的是，這這個建議稿對對胎兒的生命命利益、身體體利益和身份份利益等并未未涉及。同時時，第二個建建議稿只規定定了間接損害害胎兒身體健健康的情況，并并沒有把對胎胎兒的直接損損害以及侵害害胎兒生命的的情況寫進去去，可能是考考慮到直接損損害不多見吧吧。梁慧星、孫孫憲忠、尹田田、徐海燕、謝謝鴻飛等起草草的中國民民法典總則編條文文建議稿第第13條關于于“出生時間”規定，“自然人出生生的時間，以以戶籍登記為為準。但戶籍籍登記的出生生時間與醫院院出生證明或或者其他證據據證明的出生

36、生時間不一致致的，以實際際出生時間為為準。”第14條關關于“胎兒利益保保護”規定，“凡涉及胎兒兒利益保護的的，視胎兒具具有民事權利利能力；涉及及胎兒利益保保護的事項，準準用本法有關關監護的規定定；胎兒出生生時為死體的的，其民事權權利能力視為為自始不存在在。”從條文來看看，這一建議議稿在胎兒利利益的保護上上，采用了總總括保護主義義，立法極為為完備，體現現了法律對胎胎兒的人文關關懷。而且建建議稿還對我我國臺灣省的的“民法”中存在的由由何人行使胎胎兒的權利的的問題，也做做了詳盡的規規定，即第22款：“涉及胎兒利利益保護的事事項，準用本本法有關監護護的規定。”也就是說胎胎兒的法定監監護人代為行行使其權

37、利主主張。當然，這這里也有值得得商榷的地方方。我們知道道，對胎兒最最大的傷害莫莫過于受到非非法侵害后流流產或者出生生前為死體，但但是，上述規規定并沒有解解決這一問題題。當前，在法律對對胎兒保護做做出明確規定定之前，將胎胎兒利益納入入司法保護，加加強對胎兒利利益的司法保保護和權利救救濟，不失為為一種理性而而務實的選擇擇。我國司法法實踐在“荷花女”等案件中已已經成功地解解決了對死者者人格利益保保護問題。 最高人民法法院關于確確定民事侵權權精神損害賠賠償責任的若若干問題的解解釋對死者者的姓名、肖肖像、名譽、榮榮譽、隱私利利益以及遺體體、遺骨等人人格利益保護護進行了確認認和保護，這這樣便把自然然人死亡

38、以后后延續的人格格利益給予了了比較全面的的保護。這里里還存在一個個問題，即對對胎兒利益的的保護仍未做做規定。實踐踐中遇到胎兒兒權益保護的的糾紛怎樣處處理呢？基于于以上認識，可可以考慮在司司法實踐中把把握以下幾個個原則：第一一，胎兒人身身利益應當受受到法律保護護，其在母體體中受到身體體損害或者健健康的損害，法法律確認其損損害賠償請求求權；第二，胎胎兒尚在母腹腹中，沒有民民事行為能力力，其損害賠賠償請求權不不是由其母親親行使，而是是依照監護制制度，由其監監護人作為法法定代理人依依法行使；一一旦父親或母母親成為胎兒兒的侵權人時時，則胎兒的的監護權轉歸歸政府實施，政政府有權對胎胎兒的父母提提出損害賠償

39、償的請求，并并防止父母給給孩子帶來新新的損害；第第三，如果受受害人受到非非法侵害，致致胎兒流產、死死產的，受害害人或者其他他監護人亦享享有損害賠償償請求權。這這里的損害，既既包括健康權權、生育權損損害，也包括括因胎兒死亡亡給他們帶來來的精神損害害。四、侵害胎兒利利益的民事責責任 侵害胎兒利益，造造成損害的應應承擔侵權責責任。至于其其構成要件，則則視歸責原則則而定。如果果屬于一般侵侵權行為，則則實行過錯責責任原則，其其構成要件為為侵害行為、損損害后果、因因果關系、過過錯；如果屬屬于特殊侵權權行為，如環環境污染、缺缺陷產品致人人損害等，則則實行無過錯錯責任原則，其其構成要件為為侵害行為、損損害后果

40、、因因果關系。承承擔責任的形形式主要是損損害賠償，其其賠償的范圍圍以侵權法上上的規定予以以確定，自不不待言。這里里著重討論如如下問題： (一)侵權行為為的特殊性。1、加害行為的的多樣性。(1)由于交交通事故，胎胎兒父親因他他人侵權行為為而喪失或喪喪失勞動能力力；(2)由由于環境嚴重重污染，嚴重重損害父母健健康及生殖遺遺傳功能，導導致嬰兒出生生時的先天畸畸形或疾病；(3)由于于母親服用某某種藥品或使使用某種產品品，導致嬰兒兒出生的先天天畸形或疾病病；(4)因因母親接受錯錯誤的醫學診診斷或治療，而而導致嬰兒出出生時的先天天畸形或疾病病；(5)母母親在懷孕期期間受到重大大精神創傷或或身體的機械械性損

41、傷，而而導致嬰兒出出生時的先天天畸形或疾病病；(6)父父母輸血感染染病毒，導致致胎兒亦受感感染；(7)其他原因造造成對胎兒未未來(出生后后)權益的損損害。2、侵權行為的的間接性。其其他的侵權行行為都是直接接實施于客體體的，但是針針對胎兒的侵侵權行為并不不直接實施于于客體(胎兒兒)，而是直直接實施于母母體，由于母母體之健康受受到影響，間間接地影響到到胎兒，使胎胎兒健康受損損。3、損害事實認認定的時隔性性。其他的侵侵權行為，在在行為發生后后損害事實一一般情況下即即能確定，即即使行為發生生時不能確定定，間隔的時時間也不會太太長。但針對對胎兒的侵權權行為，除撫撫養請求權可可以在胎兒出出生前確定之之外，

42、其他的的損害事實的的確認須等到到胎兒出生后后方能確定。甚甚至有的須等等上幾年甚至至幾十年才能能確定，如風風靡美國的DDES保胎藥藥案。 (二)損害賠償償請求權的行行使。1、侵權行為發發生時胎兒尚尚未出生，如如出生后是活活體且損害事事實在其出生生后即能確定定的，則出生生后的嬰兒可可作為獨立的的主體參加訴訴訟，其權利利可由他的法法定代理人代代為行使。2、侵權行為發發生時胎兒尚尚未出生，損損害事實在其其出生后經過過較長一段時時間方能確定定的，如損害害事實確定時時其為無民事事行為能力或或限制行為能能力人，則他他可以作為獨獨立主體參加加訴訟，其權權利由他的法法定代理人代代為行使。如如損害事實確確定時其為

43、完完全行為能力力人，則其可可以作為獨立立的主體參加加訴訟，由他他本人來行使使自己的權利利。3、在胎兒父親親因侵權行為為而喪失勞動動能力或致死死的情況下，侵侵權行為發生生時胎兒尚未未出生，其撫撫養請求權可可由其法定代代理人行使，不不必等到胎兒兒出生。如果果胎兒生下來來是死體的，則則先前所獲得得的損害賠償償應按不當得得利返還。4、因同一侵權權行為受害的的不僅有胎兒兒還有其他人人(如母親)的情況下，則則對其他人的的賠償請求權權可先行審理理判決，對胎胎兒的賠償請請求權可待其其出生后損害害事實確定時時另案處理。55、侵權行為為發生時胎兒兒尚未出生，其其出生后是死死體的，則不不再考慮其請請求權。 (三)幾

44、個特殊殊問題的思考考1、父母能否成成為胎兒的侵侵權行為人?對這個問題，筆筆者以為不能能一概而論。第第一，如果因因為父母的遺遺傳基因致胎胎兒出生后導導致疾病，根根據當代中國國人的一般理理念，在該情情況下不宜認認定父母為侵侵權人：（11）我國婚婚姻法第77條明文規定定“患有醫學上上認為不應當當結婚的疾病病”者禁止結婚婚，除此之外外父母雖患有有某種遺傳性性疾病而生育育子女，均不不能視為非法法。在此情況況下，如果肯肯定子女的損損害賠償請求求權，無疑否否定了父母的的正當生育行行為，這與現現行法律秩序序所承認的基基本價值相悖悖；（2）承承認子女就其其出生前之侵侵害，對父母母有損害賠償償請求權，將將使親子關

45、系系處于一種緊緊張而不和諧諧的狀態；（33）父母生下下殘廢子女，一一般而言，會會付出更大愛愛心加以照顧顧，不是損害害賠償請求權權所能取代的的；（4）夫夫婦關系處于于失調之際，一一方配偶，不不免以子女名名義提起訴訟訟，此項請求求權將成為婚婚姻破裂的攻攻擊武器。第第二，如果胎胎兒在受孕期期間因父親的的侵權行為(如父親毆打打胎兒母親)致其出生后后殘疾的，在在父母離婚且且該子女由母母親撫養或者者父母拋棄該該子女的情況況下，應該讓讓父親承擔侵侵權責任，這這不僅對子女女更為有利而而且符合社會會的公平理念念。第三，母母親的自行墮墮胎是否構成成對胎兒利益益的侵害?這這里要區分兩兩種情況，一一是墮胎成功功，胎兒

46、的生生命被剝奪；二是墮胎不不成功，胎兒兒出生后有殘殘疾或者留有有后遺癥。筆筆者認為，在在前一種情形形，胎兒未能能活著出生，對對其利益的保保護已無意義義，只能認為為是母親的自自甘損害行為為，而在后一一種情形，如如果支持出生生者的損害賠賠償請求權，將將會與我國現現行的計劃生生育制度的精精神相違背。 2、原告可否以以“不法使人出出生”為由，對其其父行使損害害賠償請求權權?比如某男強暴未未婚女，使其其懷胎，或者者男女未婚同同居，直到胎胎兒出生后，其其父拒絕結婚婚，出生者認認為自己是私私生子，可否否以“不法使人出出生”為由，請求求生父承擔損損害賠償責任任?筆者認為為不可，原因因在于：1、任任何人都無權權

47、決定其自己己之不生存，所所以一個人被被孕育的事實實不能對那個個人構成訴因因；2、即使使原告對自己己的出生狀況況不滿意，使使人出生本身身，并未使出出生者因此受受有損害；33、輕視私生生子是一個社社會問題，需需要倫理道德德與其他立法法比如婚姻法法等共同解決決，侵權法本本身難以負此此重任。 3、胎兒能否享享有生命權?筆者認為胎兒雖雖然是生物學學意義上的生生命，但不是是法律意義的的生命，法律律上的生命僅僅指出生后自自然人的生命命，胎兒是自自然人生命形形成的必經階階段，從現實實意義上講畢畢竟不是人，因因此不享有生生命權，而且且胎兒權利的的行使是以其其活著出生為為前提的，如如果其出生時時是死體的則則不享有任何何權