1、擔保物權制度的新進展王利明主講人：王利明 中國人民大學法學院院長 教授博士生導師 中國法學會民法學研究會會長主持人：高圣平中國人民大學法學院講師，法學博士嘉賓：石佳友中國人民大學法學院講師、法學博士地點：中國人民大學明德法學樓601徐建國際報告廳 時刻：2006年5月26日18：3021：30主持人：同學們，大伙兒晚上好！今天我們“民商法前沿”論壇榮幸地邀請到了我院王利明老師，他將就我國目前物權立法過程中結合擔保物權新的進展趨勢給我們做一場演講。我們都明白，一個國家的擔保制度是和它的資本市場緊密聯系在一起的，擔保制度能夠講是一個國家的資本市場或者金融市場的晴雨表，也是我們世行集團和亞行集團在評

2、價一個國家的法制，特不是市場經濟法制是否完善的一個最全然的標志。在我們物權立法的過程中，如何樣來引鑒資本市場比較發達國家的擔保法，建立與完善我國的擔保物權制度是特不重要的一個問題。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師就此問題進行精彩的演講！（掌聲）王利明：老師們、同學們大伙兒晚上好！今天我想向大伙兒報告的題目是擔保物權的進展問題。所謂擔保物權，是指由債務人或第三人提供特定的物或者權利以擔保債權的實現，在那個基礎上設定的物權就稱為擔保物權。擔保物權比較典型的形式有抵押、質押和留置等。擔保物權的功能，首要的要緊確實是擔保債權的實現，有了擔保，債權的實現就有了保障。有學者提出，一個理想的社會是不需要擔保

3、的，因為那將是一個社會信用度特不高的社會。假如人人都能夠嚴格地信守諾言，因此不需要擔保。然而，在市場經濟社會，即使是在法制特不完備、社會信用度專門高的情況下，也必須借助于擔保制度來保障債權、建立正常的交易秩序和金融秩序。更況且，我國目前處在市場經濟的轉型時期，社會的信用體系還沒有建立起來，信用缺失現象特不嚴峻，惡意躲避債務的現象也特不之多。在這種情況下，更應該充分發揮擔保物權在社會經濟生活中的作用。擔保物權的第二個功能是保障金融安全。現代社會中的擔保業是以金融業為中心的，擔保差不多深入以金融業為中心的社會生活。關于銀行來講，我們現在什么緣故銀行不良資產太多、壞賬太多，一個重要的緣故確實是擔保沒

4、有抓好，假如銀行真正抓好了擔保，銀行的資產質量應該能得到顯著改善。比如假如借款是有抵押的，而抵押又是真實的，在債務人不能還債的情況下，能夠用該抵押財產償還債務。但問題是現在許多擔保并沒有落到實處，有的抵押將抵押物的價值高估，或者拿一些不值鈔票的財產作為值鈔票的財產抵押，或者將一物數押，甚至出現虛假抵押、虛假登記等情況。典型的例子是廣東佛山某公司騙了銀行幾十個億，許多抵押是假的。擔保物權的第三項功能是促進融資，搞活經濟。能夠講金融越發達，擔保也就越發達，而擔保的發達反過來也能夠搞活金融，促進社會經濟的進展。比如講專門多中小企業融資困難，確實是因為拿不出一些不動產來抵押、擔保，這講明我們的擔保類型

5、還不多。這就需要通過鼓舞擔保促進市場經濟的進展。擔保的形式專門多，既有人的擔保，也有物的擔保。我認為，各種擔保形式都特不重要，專門難講物的擔保就一定要比人的擔保優越。我們過去一直存在著一種偏見，一提到擔保就想到采納物的擔保，在實踐中專門多銀行不太重視保證這種形式，只注重抵押和動產質押，總是認為保證不太可靠，只有抵押、質押才可靠。這種看法不是沒有道理，因為確實在我國信用比較低下的情況下，以個人的一般財產作為擔保確實具有一些不確定性。然而，過度地強調物的擔保而忽視人的擔保也過于片面，事實上保證這種方式也具有一些擔保物權不可替代的優點：一是保證的設定比較簡便。只要銀行認可某個保證人的資力，由保證人作

6、擔保，全然就不需要對保證人的財產進行評估，也不需要辦理登記手續。假如債權人找經濟實力雄厚的人作保證人，何愁債務不能得到保障呢？比如講，假如確實請了李嘉誠作保證，債務的履行就特不安全。二是執行程序簡單，執行的時候費用也比較低。一旦債務人不能清償債務，假如是連帶責任保證，那么就能夠直接以保證人的財產清償債務。有許多保證人在銀行都開了戶頭，銀行就能夠直接從保證的帳戶里面劃走一筆鈔票，全然不需要象抵押那樣必須要通過訴訟程序，同時通過拍賣、變賣來變現，最后優先受償。因此，相對而言，保證這種方式執行程序簡單、費用也低。尤其是在我國的擔保法將連帶責任保證作為保證的一般形式規定下來，因此，債務人一旦不能清償債

7、務，不管債務人有沒有財產，債權人都能夠直接找保證人。這種制度關于保證債權的實現是特不有利的。但問題是，實踐中保證人到期無法履行保證責任、不履行保證責任的情況比較普遍，個不保證人在承擔保證責任時，有意轉移財產以躲避保證責任。比如講在某個案件里面，保證人為某個債務人作保，該債務人到期不能清償債務，銀行要保證人承擔保證責任，保證人講他的資產差不多全賣出去了，銀行就把保證人與他人訂立的資產轉讓的合同找來，發覺保證人是把他的資產全賣給了他的一個親戚，買價專門高，但規定十年之后才支付，保證人實際上一分鈔票都沒有拿到。象這種情況一看就明白是要轉移資產、躲避債務。現在實踐中還存在一些銀行同意政府機關做保證人，

8、這不僅是不合法的，而且也是風險極大的。因為政府機關是非營利機構，它的財產來源要緊是財政撥款，全然沒有清償債務的責任資產，一旦債務人不能清償債務，叫政府機關拿什么財產承擔責任呢？按照目前的司法解釋，假如該保證因為不合法被宣告無效時，政府機關要承擔不超出二分之一的保證責任，但對這些責任它實際上也是承擔不了的。假如拿不出財產承擔責任，法院也不可能把政府機關的辦公大樓封了用于執行債務。盡管保證存在一些問題，但我個人仍然認為，我們談到擔保的形式時依舊應當對物的擔保和人的擔保并重，不能片面強調哪一種。保證盡管在適用過程中存在問題，但這些問題隨著我國經濟法制建設的完善、信用體系的建立，會逐步得以解決的。擔保

9、物權的要緊形式差不多在我們國家擔保法中作出了規定，那么，物權法中是否應該規定擔保物權，對此曾經存在著爭議。不贊成在物權法中規定擔保物權的理由要緊有兩點：一是認為，擔保物權在性質上不是物權，而是債權，不應在物權法中規定，因為擔保物權不具支配性，要緊是基于當事人的合意即合同產生的，因此在性質上屬于債權，應當將擔保物權置于債權編中進行規定。二是認為，既然擔保法差不多規定了擔保物權，就沒有必要在物權法中再作重復的規定。我個人不贊成這種觀點，認為擔保物權仍應屬于物權，物權法應該規定擔保物權。什么緣故講擔保物權在性質上仍然屬于物權，要緊具有這么幾個理由：第一個理由是，擔保物權具有物權具有支配性。有一些擔保

10、物權，擔保權人能夠現實地支配物，如質權需要移轉占有，由于質押人將物實際交付給了質押權人，質押權人能夠支配該財產；另一些擔保物權，如抵押權，盡管因為不移轉占有，抵押權人不能現實地支配物，但抵押權人仍然享有一定的支配權，這種支配權不是現實的支配物本身，而是實際支配物的交換價值，即抵押物在拍賣、變賣時的價值。抵押權人也能夠在一定程度上支配抵押物。比如，假如抵押物毀損滅失，抵押權人能夠要求抵押人以其他的財產替代抵押物。這確實是所謂的“物上代位”。假如抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押物，抵押權人也有權追及該物。尤其應當看到，隨著擔保制度的進展，擔保物權人不僅注重支配物的交換價值，而且也注重對物的使用價值的

11、支配。比如，浮動抵押制度確實是同意債務人接著利用其物，來獵取收益，而抵押權人確實是要從這些收益中逐步使債權得到清償。假如在債務人嚴峻經營不善時，抵押權人還能夠提早介入經營治理。第二個理由是擔保物權也具有對世性。這要緊表現在，擔保權人享有的擔保物權能夠排除來自任何人的干涉，有效地對抗第三人。例如關于像質押等擔保物權來講，擔保權人能夠直接占有擔保物，因此能夠對擔保物進行支配。對那些非占有型的擔保物權來講，盡管是否具有對世性學界有不同看法。但我認為依舊體現了一定程度的對世性。例如，在第三人侵害抵押物，造成抵押物毀損的情況下，抵押權人就能夠行使物上請求權，這也表明，擔保物權能夠對抗第三人。有人認為，在

12、一物之上能夠設立數個抵押權，可見，抵押權不具有對世性、不能對第三人發生效力。我認為這種看法不妥。因為抵押權本質上是對抵押物的交換價值的支配，而交換價值是能夠分割的，完全能夠由多人共同支配。假如一物之上設定了多個抵押權，就應當按照設定的先后順序來就抵押物的交換價值受償。因此，擔保物權人對不同價值的支配，也是擔保物權支配效力的體現。第三個理由是，將擔保物權作為物權，能夠確保擔保物權具有優先于債權的效力。大伙兒明白，物權具有優先效力，當物權與債權并存時，物權優先。比如，抵押權與一般債權并存時，因為抵押權是物權，因此抵押權要優先于債權受償。在這次物權法草案起草中，一些銀行希望增加一些擔保形式，目的是什

13、么呢，確實是將一些擔保變成物權，變成物權有什么好處？實質確實是因為物權具有一種優先效力。物權是大陸法的概念，英美法沒有物權的概念，英美法有優先權的概念，這種優先權類似于大陸法上的物權概念。什么緣故要將一些新的擔保形式寫到物權法中去，因為物權只能法定，合同不能產生物權，合同產生的權利不能產生對抗第三人、優先于一般債權的效力，只能拘束當事人雙方。債權不具有優先性，原則上差不多上平等權，不管發生時刻先后，數額大小，任何債權在受償時差不多上平等的。債權平等主義確實是破產法制定的基礎，破產法制定的目標，確實是在破產時破產資產能夠在債權人之間平等分配，這和物權法不一致的。假如不承認擔保物權為物權，一是將同

14、各國所承認的破產清算中的擔保物權的地位不符。在破產法中，擔保物權人享有不除權，不僅優先于一般債權，而且在一般優先權之前受償。二是假如不承認擔保物權為物權，將使擔保物權不具有優先性，也不利于愛護交易安全。什么緣故抵押等形式能夠有效地愛護債權，確實是因為債權人能夠從抵押的價值中優先受償，假如一旦抵押權不具有物權效力，就沒有什么更有效的手段愛護債權，交易安全就更難維護。第四個理由是，擔保物權也應當具有追及效力。我們以抵押物的轉讓為例。財產抵押后，抵押人征得抵押權人同意后能夠轉讓抵押物。對此，任何人都沒有異議。但在未征得抵押權人同意后是否能夠轉讓抵押物，存在不同的認識。擔保法規定，盡管未征得同意，但假

15、如告知了，轉讓有效，沒有告知，轉讓無效。擔保法司法解釋認為，沒有征得同意，也是有效的。但這種效力區分兩種情況：假如辦理了抵押權登記，抵押權有效，抵押權具有追及性；沒有辦理抵押登記，抵押權不能對抗買受人，給抵押權人造成損失，由抵押人向抵押權人賠償。相比較而言，這次物權法草案規定得比較保守，考慮到那個問題比較難處理，因此在草案中規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，抵押轉讓無效。我個人認為，擔保法司法解釋的規定有一定道理，假如抵押權差不多登記的，給予抵押權一定的追及效力，對抵押權人有一定的保障。這確實是講即使未征得抵押權人同意后轉讓抵押物，此種轉讓也是有效的，抵押權對受讓人仍然有效。因為受讓人在

16、受讓抵押物的時候應該查閱登記，沒有查閱也應該承擔風險。擔保法的規定沒有給予抵押權追及效力，這對債權人的損害較大。實踐中許多場合，抵押人將抵押物轉讓了，按照擔保法的規定，抵押人要用抵押物轉讓的價款清償債務，但是抵押物轉讓價款有多少債權人沒法操縱，即便賣得專門高，但抵押人不用它來清償債務，這時對債權人來講，它也只能請求債務人用抵押物轉讓價款清償債務。這就使物權關系轉化為一種債權關系，這對債權愛護就特不不利。的確，我個人認為，擔保法的規定是有問題的。這也講明了要給予抵押權一種追及效力是特不重要的。承認擔保物權為物權也是絕大多數大陸法系國家所普遍承認的原則。從各國立法的實踐來看，大多將擔保物權作為物權

17、。有些國家，如法國，盡管在法律上沒有將擔保物權規定為物權，但在實踐中仍然將它作為物權看待的。還有一些國家，例如越南，是將擔保作為合同法的內容規定的。然而在前不久，我曾經接待過越南國會的一個代表團，聽他們介紹講，他們預備修改民法典，其中一個重要的考慮確實是要將抵押權等規定在物權法中。在英美法中，一般專門少討論擔保物權是否為物權的問題，但也有學者認為，基于動產讓與擔保所產生的權利屬于物權。也有一些學者認為，擔保權是介乎于物權和債權之間的一種權利形態。然而由于美國法律承認擔保物權具有優先性和對世性，就這一點來講，美國法上的擔保物權具有類似于大陸法系的物權的特點。我國民法通則盡管也在債權中對擔保物權加

18、以規定，這是因為當時還沒有物權那個概念，但在學理上，通講認為這一權利應當作為物權在物權法上予以規定。司法實踐也是把抵押權作為物權來對待的。盡管擔保法差不多規定了擔保物權，但這不阻礙物權法對擔保物權作出規定。而且物權法也必須要對擔保物權作出規定。因為從體系上考慮，擔保物權與用益物權制度共同構成他物權體系，假如沒有擔保物權，不僅整個物權法的體系是殘缺破裂的，而且物權法總則的規定勢必多數缺乏針對性，成為一紙具文，擔保物權的作用也專門難得到發揮。比如講，擔保法中沒有規定物權、擔保物權的概念，那么，擔保法中規定的抵押、質押、留置三種擔保是否屬于擔保物權，是否具有物權的效力，就專門不清晰了。假如物權法中不

19、規定擔保物權，那么，物權法和擔保物權如何銜接，就成了一個問題。物權法中總則的規定是否適用于擔保法上的抵押、質押、留置制度等等一系列問題，差不多上不明確的。尤其應當看到，擔保法并沒有完全概括擔保物權的各種形式和內容，如關于浮動擔保等制度或者沒有規定，或規定得過于簡陋。擔保法的有些內容經多年的實踐證明也需要修改。擔保法制訂后出現了一些新的擔保形式需要加以規定，司法實踐中處理擔保糾紛案件的經驗也需要總結完善，這些內容需要盡快地通過制定物權法加以補充、完善。能夠講，物權法的制訂為擔保物權制度的完善提供了契機。我認為物權法應該規定擔保物權制度。同時應該盡可能注意到擔保物權的進展趨勢，將一些新的擔保方式，

20、經實踐證明的、成熟的擔保物權制度納入到我國物權法當中。我們的物權法應當盡量擴大可供擔保的財產的范圍，使當事人享有更多設定擔保物權的選擇權利。當事人選擇擔保的余地越大，越表明這種制度更符合社會進展的需要。因此，在我國物權法制定過程中，我們需要緊密重視、并借鑒國外在有關擔保物權方面的立法趨勢，從而使我國的擔保物權制度能夠立足于中國實際，并面向以后，更好地為我國社會經濟生活服務。下面，我簡單介紹一下擔保物權的進展趨勢：第一個進展趨勢是動產擔保越來越發達，呈現出與不動產擔保并駕齊驅之勢。在各種擔保形式中，最典型的確實是抵押，抵押甚至被稱為“擔保之王”。抵押在傳統上要緊是以不動產作擔保。過去，發達國家十

21、分重視不動產抵押，要緊緣故在于不動產的價值較高、不易貶值，而且不動產能夠通過登記的方法來表彰權利，公示比較簡便，從而有利于愛護擔保物權人的權利。但現在隨著擔保的進展，動產抵押和其他以動產作擔保的形式越來越多，作用越來越突出。產生這種現象的緣故要緊在于，一是現代社會，動產的類型越來越多，價值也越來越大。不動產盡管重要，但這種資源總是有限的，土地以及其他自然資源是不可再生的，但動產能夠不斷地被制造出來，能夠大批量地生產，科技越發達、技術越進步，動產的價值就確信會越來越重要。比如講，宇宙飛船的價值究竟有多大，甚至專門難估量。尤其是隨著生產力的高度發達，大型企業每天都生產出大批量的動產，比如某個汽車制

22、造廠每天都能夠生產出成千上萬的汽車，它的價值總量是巨大的。現代社會，動產的價值在迅速增長，其價值的增長速度顯然是不動產價值的增長速度無法比擬的。二是關于許許多多的中小企業來講，它不可能占有大量的不動產，然而，它要迅速地進展，需要找到可供擔保的財產，假如擔保的財產要緊限于不動產，這些企業融資就特不困難了。假如動產不能提供擔保，關于這些企業來講就比較苦惱，它沒有太多的財產來用于擔保。而一個國家要搞活經濟，促進市場經濟的繁榮，必須要搞活中小企業，促使其迅速地進展。正因為如此，專門多國家承認了動產擔保。例如以美國為代表的國家，確定了統一的動產擔保制度，美國統一商法典第九編將動產抵押制度統一化，將所有的

23、動產擔保適用統一規則，規定一定的公示方法，它融合了英美法系和大陸法系的特點，在國際上引起了廣泛的關注。專門多學者預言，動產擔保代表以后擔保的進展趨勢。關于動產擔保的形式，兩大法系采取了兩種模式。一是以德國法為代表的模式，這種模式不承認動產抵押，而承認了動產讓與擔保。在實務中大量采納了動產擔保形式，后來德國法官通過解釋民法典承認了動產讓與擔保。二是以日本法為擔保的一些大陸法系國家，承認動產抵押，并將其作為一種重要的代表形式，在立法和司法中予以承認。這兩種模式的要緊區不就在于擔保權人在債務人不履行債務時，是直接取得擔保物的所有權，依舊對擔保的物通過拍賣變賣以后擔保權的優先受償。動產讓與擔保在設定時

24、擔保物的所有權差不多移轉，因此不可能在債務人不履行債務時，對擔保的物進行拍賣變賣。然而動產抵押必須要通過拍賣變賣程序，抵押權人的債權只能通過優先受償程序才能實現。第二個進展趨勢是動產質押逐漸衰落，權利擔保不斷增長。現代社會，動產質押都差不多逐漸衰落了，要緊緣故在于：一是動產質押使得動產不能得到有效的利用。例如，某個企業將它自己用于生產的機器設備交給銀行質押，由銀行占有，而機器設備只有在該企業手中才能得到運用，才能制造價值，而在銀行手中，銀行自己不能使用，機器設備不能產生任何收益。二是由銀行占有該設備以后，這些設備不僅不能產生收益，銀行還要承擔保管責任，這關于銀行來講也是一個沉重的負擔。三是機器

25、設備專門長時刻不用，就可能不能再使用了。正是因為這些緣故，動產質押在世界范圍內在衰落。取而代之的確實是權利質押，權利質押專門發達。權利質押的形態專門多，比如知識產權質押、應收賬款的質押、收費權質押、股票質押、債券質押等。權利質押之因此越來越重要，是因為現代社會的財寶構成差不多不同于傳統的農業社會，現代社會財寶更多的表現為權利而不是有體物，以權利作為融資手段的需要日益增長。現代社會是知識經濟的社會、信息爆炸的社會，是以信息、知識、技術等生產分配和使用為主體的時代，知識產權等權利重要性越來越突出，差不多逐漸取代有形財產。各種收益作為擔保物，就能夠廣泛地開發擔保的渠道，關于搞活金融、資金的流通、保障

26、債權的實現是特不重要的。專門多學者認為，權利質押也代表了擔保的進展趨向。因此，在許多國家法律上是充分鼓舞權利質押的。如美國動產擔保制度的一大特點確實是強化權利擔保。因此，權利作為質押的標的，還需要解決兩個方面的問題，一是公示方法的問題，二是價值評估的問題。假如評估等技術問題能夠解決，權利質押也是特不重要的一種權利擔保形態。第三個進展趨勢是無形財產、以后財產、集合財產作為擔保，作用越來越突出。無形財產包括權利，但不限于權利，有一些沒有形成權利的利益也可被歸入到無形財產的范疇。什么緣故要重視無形財產和以后財產呢？這要緊是因為一方面，無形財產、以后財產的價值是潛在的、巨大的。例如，知名品牌的的價值是

27、無法估量的，其價值可能遠遠大于有體財產的價值；一項發明可能使瀕臨破產的企業重現生機。要以無形財產擔保，這在專門大程度上取決于債權人如何去發覺某個企業的無形財產和以后收益的潛力。另一方面，有的企業的以后收益之多可能是不可可能的，假如將這些收益用來擔保，可能比現有的某個企業作擔保更可靠。因為即使現在某個企業拿它全部財產作保證，它在經營過程中資產可能會嚴峻貶值，到了資不抵債以后，現有的財產用于清償可能什么都沒有。然而，另一些企業有巨大的潛力，它的以后收益能夠完全擔保債權的實現。因此如何樣評估、確定是另外一個問題。過去這部分財產沒有得到重視。因為許多銀行擔心對質押的權利作出評估專門難，尤其是難以把握其

28、真實價值，可怕評估出來的價值和今后變現時的實際價值之間存在巨大差距，阻礙債權的實現，因此不敢采取這種形式。因此，以以后財產作為擔保，就要看債權人是否能夠估量這些財產的價值。比如，以應收帳款作為擔保，這些應收帳款的以后收益是專門大的，這就要看銀行有沒有把握情愿同意這些應收帳款作為擔保。再比如，浮動擔保中擔保物權人更看重的是企業以后的收益。因此，假如擴大這部分無形財產、以后財產的擔保，相應風險也是增加的。如何樣在物權法以及相應法律中找到專門好的公示方法和確定相應的規則，防范和操縱這種風險，也是法律上的難題。在這方面，魁北克民法典的經驗依舊值得借鑒的。魁北克民法典第6卷專門設定了擔保物權的總則，其中

29、第2645條規定，同意以以后財產作為擔保，但關于以后財產作擔保又是有一定限制的。在那個地點我想重點談一下集合物作為擔保物的問題。以集合財產作為擔保物也越來越普遍。集合財產分為事實上的集合財產和法律上的集合財產。事實上的集合財產是指，依照當事人的意思和經濟上的目的，使一些單一財產集合在一起成為集合財產。如將許多商品放在一個商店中，該商店內的全部商品就形成了一個集合財產。所謂法律上的集合財產，這要緊是指權利、物等各種財產結合在一起形成為集合財產。因為各個物集合在一起仍然具有交換價值，而這些交換價值能夠被確定，因此，它們在觀念上能夠構成獨立的物。集合物擔保要緊是指財團抵押、浮動抵押。這些差不多上以整

30、個企業內的所有財產或者整個商店內的全部商品等進行抵押或其他擔保。以集合物做擔保的優勢在于，第一，集合財產的價值要遠遠大于單個財產價值的簡單相加，當一個企業的財產單獨拿出一塊進行擔保的，其價值是有限的，當其結合成一個整體來計算時，其價值就遠遠比部分財產大的多。如品牌、經營權、企業的聲譽、知識產權，往往與企業聯系在一起的，只有進行整體的評估，價值才能確定下來。第二，以集合財產作為擔保就能夠對集合財產進行利用。因為，像浮動抵押等擔保，將集合財產作集合擔保后，抵押人能夠接著占有集合財產，從而能夠利用這些集合財產。第三，能夠將集合財產進行整體拍賣，而整體拍賣的價值要比拆散了拍賣的價值要高。第四，受讓人在

31、買了集合財產之后，他也能夠對企業進行整體的利用，充分發揮這些財產的價值。因此，現在有一些學者認為，將集合財產作為擔保能夠作為改造企業的一種重要方式。這種方式甚至能夠與企業的重組方式一樣重要。我認為，我們物權法草案承認浮動抵押，實際上確實是承認集合財產能夠擔保。它與財團抵押有所不同，它不僅僅是現有的財產作為抵押，而且同意以后的財產能夠擔保，同意債務人利用這些財產接著經營，因而這些財產也處在不斷變動之中。 第四個進展趨勢是抵押權的證券化不斷進展。物權的證券化是現代物權法進展的趨勢之一。而物權的證券化中，一項重要的內容確實是抵押權的證券化。所謂抵押權的證券化，要緊是指銀行將其享有的抵押權轉移給投資公

32、司或金融公司，由這些公司以抵押權所具有的權益發行證券對外出售。如此做的好處是，一方面，通過發行抵押權證券進行資產變現，加強了資產的流淌性，另一方面買受人通過購買證券分擔抵押風險。這種方式假如能夠成功的話，將使擔保物權變得更有效率。現在銀行手上有專門多抵押物，假如我們的銀行能夠將抵押權實行證券化的話，那么就能夠大大的優化資產結構、盤活金融資產。在我國目前的法律體制下，抵押權的轉讓受到了嚴格的限制，而抵押權的證券化恰恰強調的是抵押權的流通性。因而，這種制度在我國的實行還需要物權法和證券法等有關法律的協同。第五個進展趨勢是公示方法類型越來越豐富。在擔保形式不斷進展的情況下，也促進了擔保制度在內容上全

33、然的變革，許多規則也相應地發生了變化。在公示方法上，也適應擔保類型的改變，公示方法類型越來越豐富。在統一商法典制訂之前，美國曾經在有關的法律之中規定了動產抵押、附條件買賣、信托收據等擔保方式。后來統一商法典將這幾種方式統一加以了規定，其好處就在于當事人在實踐中不論采取何種方式，只要當事人采取了符合統一商法典所要求的設定權利的規則、公示規則，就能夠相應地取得優先順位，如此也實現了相當于物權法定的效果。美國在動產擔保中，實行了一種描述性登記的方法，這種方式的特點是，通過中央登記機關，采納互聯網的方式來進行動產擔保的公示，在互聯網上按照債務人的姓名進行簡單的登記，登記中只記載債務人、債權人以及擔保財

34、產的類型，只要查到了債務人就能夠大概地了解債務的情況。這種登記的內容是專門簡單的。它只是告知某種財產差不多登記了，然而你要想進一步了解有關財產擔保的情況，你必須找到債務人進行進一步的查閱和了解。這種登記方式的優點是成本低、查閱方便、適用范圍廣等，據資料顯示，在一些整體經濟實力和電子信息化程度遠比我們低的國家，電子登記方式都差不多在實踐中運用同時運行良好。在歐洲，也實行在機器設備上標注、將票據權利以背書交付等方式，尤其是對權利質押、浮動擔保等方式能夠采取多種公示手段。例如，特定的集合物能夠制作成抵押財產目錄表予以登記；庫存商品等處于流淌狀態的標的物，能夠確定特定的空間并進行特定的標識公示或進行通

35、知公告。 第六個進展趨勢是在擔保制度的價值取向上，更加注重對擔保物使用價值的支配。傳統民法認為，擔保物權與用益物權的全然區不在于：用益物權注重對物的使用價值的支配，而擔保物權注重對物的交換價值的支配。因為擔保物權要緊是物上擔保，擔保物權要緊從擔保物的拍賣變賣中優先受償。然而，現在的擔保物權形態在功能利用上發生了一些變化。權利人不僅僅注重對交換價值的支配，也日益重視對物的使用價值的支配。例如，浮動抵押的出現確實是因為，盡管抵押人能夠利用浮動抵押財產能夠制造更多的價值，但同時擔保物權人也希望從價值增值中獲得更大的收益。再如，在動產的讓與擔保或動產抵押中，擔保物的實際變現價值對債權人來講意義并不重要

36、，因為機器設備、原材料或成品、半成品的實際變現價值往往專門低，但對債務人來講可能特不重要，假如失去這些動產，債務人可能要被迫停產，或支付遠高于變現價格的價格去重新購置。如此，擔保物權人的權利便具有一種“操縱”或支配的屬性。因此，擔保物權人能夠從增值中進一步增強其債權實現的保障。再比如關于抵押權的證券化問題，目前銀行手上有大量的抵押權，如何使這些抵押權產生收益，是一個特不值得研究的問題。國外的經驗是采納抵押權證券化的方式，來使抵押權產生收益。第七個進展趨勢是是當事人意思自治空間擴大。物權法定包括了內容的法定，也確實是物權的差不多內容應當通過法律規定，而不能通過當事人的意思自治予以創設。當事人意思

37、自治的擴大表現在如下幾個方面：一是許多國家對擔保物權的設定采取了登記對抗的模式。登記對抗確實是典型的意思主義方式。二是關于公示方法，過去像公示方法是不同意當事人選擇的，現在專門多國家都同意選擇不同的公示方法，比如動產擔保，能夠選擇登記，能夠選擇交付，假如選擇登記就成為抵押，選擇交付就成了質押，從而盡量使擔保變得靈活，而不是搞得太僵化。三是，關于內容的確定。就擔保物權而言，通常由設定擔保物權的合同加上公示方法而完成的。對此類合同，法律上同意當事人對物權的內容進行約定。例如抵押合同，當事人完全能夠對被擔保的主債權數額等進行約定。這一點也表現在物權法定的緩和趨勢上，即要平衡物權法定和當事人意思自治，

38、尤其是在擔保物權的設定上，嚴格的物權法定會侵蝕當事人意思自治的空間。四是，當事人意思自治空間擴大還表現在當事人能夠在擔保財產的范圍方面，有更廣泛的選擇空間，他能夠選擇現有財產，也能夠選擇以后財產。例如，美國的動產擔保交易法專門大程度上給予了當事人設定權利類型的空間。因為美國的規則沒有實行象大陸法系那樣的物權類型的法定模式，而要緊是對程序進行法定，包括設定、公示以及實現的程序，因此只要按照這種程序所設定的權利，就給予其相當的權利，如此當事人就享有了較大的意思自治的空間，實際上確實是把私法自治原則貫徹到了傳統的物權法領域。五是關于擔保物的執行，許多國家的動產擔保交易法規定，一旦發生違約，擔保權人就

39、能夠對擔保物同時或者有選擇的行使各種權利或救濟措施，甚至能夠不通過拍賣變賣程序。最近法國的擔保物權制度進行修改，有一個動向值得我們注意，確實是廢除流質契約的禁止規定，從而盡量地減少執行成本。這也充分尊重了當事人在擔保物權實現方面的意思自治。第八個進展趨勢是非典型擔保形式不斷進展。所謂非典型擔保是指在物權法等有關法律之外的擔保形式。大伙兒明白，物權法采納物權法定原則，物權的類型差不多上有法律規定的，然而物權法規定的物權類型不一定完全符合現實的需要，因此交易當事人在實踐中往往會采取一些新的擔保形式。這些擔保形式通過判例等方式確認，就成為了非典型擔保。非典型擔保集中在動產擔保和權利擔保中，而對不動產

40、擔保方式，各國并沒有太多的進展。由于非典型擔保構成各國擔保制度的重要組成部分，而非典型擔保在法律淵源上多表現為判例法。因此，僅僅憑借成文法的規定專門難完全了解一國的擔保制度全貌。因此，非典型擔保假如沒有為法律所承認，還專門難講形成為一種法律承認的物權。正是因為這一緣故，有的法官可能會堅持物權法定原則，拒絕同意非典型擔保的效力，但有的法官可能會承認其效力，如此就可能會造成法制的不統一。在那個地點，我想順便談一下的是，在物權法還沒有出臺之前，銀行實際上差不多采取了按揭等方式，這些方式法院也承認了其效力。有人認為，這是違反物權法定原則的。我認為，它確實不符合物權法定原則，因而不具有物權效力，但當事人

41、之間的合同依舊具有效力的、具有債權的效力。違反物權法定產生何種效果？我們認為，違法物權法定導致物權不能有效設定，但不阻礙合同效力。物權法解決的是物權的設定、移轉問題，假如法律沒有承認按揭、浮動擔保這些擔保形式，這些擔保形式不能成為物權，不能講我們在合同中約定了浮動擔保，這種擔保就產生物權的效力。然而否這些約定差不多上無效的呢？合同受合同法調整，只要合同成立，合同就有效。對銀行來講，物權法出臺之前，它完全能夠通過合同來安排這些擔保方式，并不阻礙合同對當事人的拘束力，假如發生糾紛完全能夠依據合同執行擔保物。但假如涉及第三人，則債權人不能主張物權的效力，不能對第三人產生優先的效力。我國立法機關這次制

42、定物權法，考慮到了這些進展趨勢，在物權法草案中增加了一些新的擔保形式：1規定了動產抵押。據了解，我國 80的企業反映，經營中的要緊障礙確實是融資難。世界銀行的一份報告也指出，中國小企業所獲的信貸，還不如印度、泰國、韓國等國家類似企業的一半。其中一個重要的緣故確實是動產擔保制度不發達，擔保種類過于單一。基于這些考慮，物權法草案第202條規定了動產抵押。因此，有的人認為，擔保法有一條 “其它能夠抵押的財產”的兜底條款，是不是從那個地點就能夠解釋我國法律差不多承認了動產抵押。實際上那個解釋是比較牽強的，事實上制定擔保法時是不同意動產抵押的。動產抵押盡管現在承認了，但仍有專門多難題沒有解決，最大的難題

43、確實是動產抵押的公示方法沒有解決，這也是各國面臨的難題。動產是種類物，動產抵押專門難使抵押物特定，抵押后容易替換，如此債權人利益專門難得到愛護。比如我們要用海爾牌的21寸的電視機作為抵押，在登記中只能記載抵押的財產是21寸的海爾牌的電視機，但登記無法記載電視機的質量，因此在債務人不能清償債務以后，假如要執行抵押的電視機，債務人可能拿質量較差的電視機與質量較好的進行替換，這確實是動產登記的困難所在。在實踐中，當事人也常常采納動產抵押的方法，但采納公示的方式是辦理公證，這種方式也是有問題的。比如，一臺電腦我作了抵押，到公證處辦理了抵押登記，然后我又將其賣給第三人，連我們自己搞法律的人都想不到要先去

44、公證機關去查這臺電腦有沒有辦理抵押登記，因為到公證機關辦理登記是不符合交易適應的。因此我個人認為，不移轉標的物占有的動產抵押制度關于企業融資來講是特不有意義的，但關鍵在于方便融資的同時如何保障交易安全。正是因為動產抵押公示方法不能確定，這次物權法草案中采納的是登記對抗主義，不強迫當事人必須辦理登記，不登記只能在當事人之間產生效力，但不能對抗第三人。2規定了在建建筑物抵押，確實是明確按揭為物權的一種。這就解決了房地產開發中所遇到的一個難題。事實上按揭在實踐中早就廣為采納了，然而在法律上并沒有承認其為物權，如此的話，銀行享有的權利并不具有物權的效力，這對銀行是不利的。因為假如購房人無力清償銀行的借

45、款，但該購房人又欠了專門多人的鈔票，債權人要求執行購房人購買的房產，銀行就不一定能夠從該房產中優先受償。因此規定按揭為物權是專門重要的。需要注意的是，中國的按揭全然就不是讓與擔保，因為按揭是三方關系，而讓與擔保則僅是雙方關系。按揭在沒有規定為擔保物權之前，在三方當事人之間差不多形成了一種相互制約的機制，這確實是講假如購房人不還清銀行的債務的話，銀行能夠扣押房產證同時有權拍賣所購的房屋。而開發商交付的房屋假如有瑕疵的話，銀行和開發商之間也能夠通過財產保險等制度解決，如此即使不辦理登記的話，當事人之間能夠通過巧妙的安排，維護各方當事人的利益。按揭標的雖不排斥動產，但通常以不動產為主。讓與擔保的標的

46、雖以動產為主，但不動產、債權以及其他一切在法律上可讓與的權益均無不可。僅就動產而言，讓與擔保的客體范圍也較按揭廣泛。3規定了浮動擔保。所謂浮動擔保，確實是指企業以自己現有的以及今后擁有的動產抵押，在債務人不履行債務時，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。物權法草案第204條規定了浮動擔保形式。關于浮動擔保問題，還有專門多的爭論。浮動擔保是英國法的概念。浮動擔保確實是法人以現有的和今后的所有財產，包括有形的、無形的都作為擔保，債務人不履行時，以確定要執行的財產優先受償。浮動擔保的特點是：第一，抵押人要緊是公司、企業。為此，在英國將浮動擔保放在公司法中予以調整。第二，浮動擔保的財產不僅包括

47、現有財產，還包括今后的財產，因此講設定浮動擔保的財產是不特定的，用于擔保的財產只有到履行其屆滿或由于其他緣故債務不清償時才能確定。第三，由于設定浮動擔保的財產是不確定的，債權人風險專門大，為維護債權人的利益，同意在例外情況下，債權人能夠介入到企業經營中，對企業經營進行監督，特不是在企業經營不善阻礙到債權人債權實現時需要介入。浮動擔保的優點在于，一是以企業擁有的全部財產作為抵押，能夠使抵押人接著利用財產，從事經營活動，并通過經營產生效益。二是保存了企業整體的價值，因為將企業財產作為一個整體來計算的時候，其價值要大于分不計算時的價值。三是假如浮動抵押出現一些法定或約定的事由，甚至瀕臨破產，依照約定

48、，由抵押權人接管，抵押權人一旦接管，能夠指定治理人，從而能夠幸免破產，也能夠幸免將企業資產以賤價出售，愛護了企業的整體價值，甚至通過更換經營者，使企業獲得新生。因此，從效率上講，浮動擔保是專門好的，但對債權人風險專門大。那個問題，到目前為止依舊有爭議的。這次物權法草案中將它寫進來，也是有道理的，要緊是考慮到銀行實務中差不多采納了這種擔保形式，只只是在法律上是否承認其具有優先權而已，因此作出了這種規定。關于浮動擔保，大陸法國家大多都沒有同意，理由要緊有以下幾個：一是浮動擔保對債權人愛護不利，風險太大。二是浮動擔保可能產生過度擔保。設定浮動擔保后就不能再設定一般擔保，如此就不能使被擔保的財產價值得

49、到充分利用。三是容易與一般擔保產生沖突。例如，設定浮動擔保以后，再以一部分不動產設定抵押，就會與抵押權產生沖突，引發一些糾紛，如何解決就成為問題。在浮動抵押設立之后，抵押權的標的不是直接指向某一個具體的物，即使浮動抵押辦理了登記，也無法確定抵押權固定在哪個物，第三人取得浮動抵押范圍之內的財產也仍然是善意的。因此在浮動抵押設立之后再設立一個一般抵押之后，設立在后的一般抵押仍然具有優先權。這就涉及到浮動抵押權人的利益如何保證的問題，在法律上需要探討。4收費權質押。確實是指以公路、電網等的收費權出資 ，在債務人不能清償債務時，擔保權人能夠執行出資人收費的權利。現在我國許多地點都在大搞基礎設施建設，但

50、財政投入缺口專門大，大量的還需要靠融資，但是到銀行貸款又缺乏有效的擔保手段，從而專門難找到一種合理的融資手段。有了收費權質押，就能夠在一定程度上緩解“找擔保難”的問題。國務院差不多在有關文件中許可了收費權質押，最高人民法院司法解釋也承認了此種質押方式。物權法草案第244條、第249條規定了收費權質押。收費權質押的規定來自于銀行，尤其是開發銀行的強烈要求。收費權質押，在性質上屬于權利質押。在學理上，也能夠將收費權質押看成是一種專門的債權質押。也有人認為，收費權要緊是關于不動產的收費，因此也能夠認為屬于權利抵押權，性質上接近于土地使用權的抵押。這種看法有一定道理，但嚴格的講，收費權并不限于不動產的

51、收費，它能夠包括電網收費等等。尤其是收費權是與擔保人的運營聯系在一起的，擔保權人要緊是從運營中獲得的收益來實現債權，它實際上追求的是一種利用價值和收益，而不是交換價值，因此它和抵押權在性質上依舊有區不的。物權法草案規定了收費權質押，從各國物權法的情況來看，這也是一種新的擔保方式，也能夠講是物權法對擔保制度的進展。在物權法草案規定了收費權質押以后，還有許多問題有待于進一步探討。我個人認為，第一，收費權的類型化問題。目前，在實踐中由于收費的范圍太大，類型不同，權利的類型也不一樣。例如供電局的收費是基于供電合同收取債權；再如聯通以其手機話費做質押，實際上是一種今后債權的質押。收費權不完全是民事權利，

52、例如高速公路的收費是基于行政命令，收費標準是行政機關審定的。因此收費權應當依照不同的類型進行分類，但問題在于：收費權究竟包括哪些類型？除了公路、電網等的收費以外，是否還包括其他類型？其次，收費權質押存在著穩定性不足的問題。收費權專門大程度上帶有特許權的性質，它往往是通過政府的特不許可而收費的，假如政府的決定改變了，收費權就存在問題了，它的收益就更加難以確定了。因此，將收費權作為完全的民事權利來看待，也存在專門大的問題。比如講，高速公路收費的現金流受到各種因素的阻礙難以穩定，有的在某一時期效益專門好，有的卻未必足夠支付利息，如此就不能夠為債權的實現提供足夠的保障。第三，關于收費權的期限問題，是否

53、有必要在法律上作出統一規定，也是一個問題。收費權質押的債權還款期限規定得專門長，嚴格而言，收費權不是指應收帳款的收費，它實際上是請求支付一定金鈔票的權利，這種權利可能是基于約定，也可能是基于某種特許權而產生的。因此，對今后的收益如何確定，收益是否穩定，還要由貸款人作出準確的評估。第四，確實是關于收費權的公示方法問題。目前還找不到統一的公示方法，因為各種收費權比如電網收費權和高速公路收費權的性質不一樣，登記部門也不相同，例如學生公寓的收費權就在教育行政部門登記，而高速公路的收費權質押，現在是在交通行政治理部門登記。由于登記機關的不一致，當事人查閱起來就會特不困難，這也是一個法律上特不需要解決的一

54、個難題。關于應收賬款的質押是否應當在物權法中進行規定，現在仍然存在著爭論。應收帳款是指因為提供了一定的物資、服務等，而享有了一種要求義務人付款的權利。應收帳款通常不包括因為票據或其他有價證券而產生的付款的請求。債務人以其應收帳款收取的權利向債權人質押，在債務人不能清償債務時，擔保權人有權執行應收帳款。在物權法制訂過程中，四大國有銀行、人民銀行強烈要求將應收賬款質押寫進物權法草案中。有的銀行的同志甚至認為，現在的、以后的應收賬款都應能設定質押。贊成應收賬款質押的理由要緊有以下幾個：（1）應收賬款質押是進展趨勢，絕大多數國家都差不多存在應收賬款的質押。（2）中小企業融資特不困難，最大障礙確實是擔保

55、形式單一，中小企業占有的不動產較少，其占有的更多是債權，應收賬款質押是其融資擔保的有效方式。我個人認為，承認應收賬款質押關于擴大擔保的財產范圍、搞活金融、促進經濟的進展差不多上有好處的，但目前還存在一些問題需要研究，要緊有：一是應收賬款概念如何界定。應收賬款是會計學概念，不是嚴謹的法學概念，比如究竟哪些債權屬于應收帳款的范圍，現在還需要研究。不能為了通俗，就不采納嚴謹的法學概念。二是應收賬款的確定性問題，應收賬款有效性不確定，能否產生效益不確定，再加上實現成本較大的話，應收賬款質押也就成為了空話。由于時刻的關系，我今天的演講就到那個地點，感謝大伙兒！(掌聲)主持人：下面有請我院從法國留學回國的

56、石佳友博士，就法國的擔保物權的進展做一個簡要的介紹，下面歡迎石佳友博士做介紹。石佳友：感謝大伙兒！法國在2006年3月23日，法國政府頒布了一項特不重要的法令，那個從全然上改觀了法國整個擔保制度的狀況。今天借那個機會簡短的給大伙兒介紹一下法國擔保物權制度的情況。總體上用一句話來概括法國擔保物權制度的新進展，我完全同意王老師剛才提到的關于擔保最新進展趨勢，比如王老師提到的擴大擔保的標的，包括簡化程序，強化意思自治的范圍，以及擴大擔保物權的種類，應該講王老師講到的這些新的趨勢，正好法國這次改革確實是一個特不行的樣本，而且是最新的。首先，我簡單的介紹一下法國擔保制度總體改革的背景。法國擔保法的現行立

57、法體例大伙兒都專門清晰，民法典的2011條到2043條規定了保證；然后2071條到2203條規定了質押、 優先權、抵押；另外，留置權在民法典里面規定的特不凌亂，比如571條、862條、1612條、1885條、1948條分不規定了留置權。如此一講大伙兒可能明白了，現象法國擔保法的體系是特不凌亂無章、缺乏體系性的。因此，長期以來受到學界的專門多批判。基于如此的情況，在2004年民法典200周年紀念儀式上官方和學界均提出民法典現代化的目標，將法國債法的改革和擔保法的改革確定為兩項重點目標。2004年7月，司法部設立了以巴黎第二大學Michle Grimaldi教授為負責人的專家小組（共十人，來自于巴

58、黎一大、巴黎二大、斯特拉斯堡大學、法國銀行聯合會、巴黎國民銀行、巴黎上訴法院、公證人協會、律師公會等），專家小組負責起草擔保法改革的方案。該小組2005年3月提出了一份詳細的改革報告（Grimald報告）。2006年3月23日，這份報告差不多上為法國政府所同意。那個地點面總體體現的特點是什么呢？確實是講，第一，強調了擔保實現程序的簡化；第二，強調擔保制度的效力；第三，強調當事人意思自治的空間增加；第四，強調了不同群體利益的平衡，那個地點面包括債權人、債務人以及消費信貸的擔保中對消費者利益的愛護。這四個簡化涉及程序，擴大擔保鏢的物的范圍，那個地點面專門重要的一點確實是，留置契約和流體合法了，這是

59、一個特不重大的革新。在如此目的之下，具體的變革方案從體系上看，法國民法典規定了三編，人、物和取得財產的方式，在2004年的時候又增加了第四部分，把現有的第四卷改為第五卷。新設的第四卷名為“擔保（Des srets）”，下面分為“人的擔保”和“物的擔保（擔保物權）”，是從含2284條到2328條，一共44條。體系上顯得專門單薄，就看起來王老師主張人格起獨立成編，專門多學者反對的理由確實是條文太少，缺乏美感，如此的講法是不能成立的，條文少并不能成為反對它獨立成編的理由，法國確實是一個例子。另外，出現了總則化的傾向，其中設立了“擔保法指導原則（principes directeurs du droi

60、t des srets）”，明確強調擔保旨在于確保債務的履行，擔保不能成為債權人謀取利益的一種手段，擔保是主債權的附屬權利。從總體上來講，在擔保之下分為兩大塊內容，一塊是人的擔保，一塊是物的擔保。關于人保和物保分不給出定義，關于留置權，仍然保留現行的分散體系，僅在2286條強調留置權在權利人自動放棄占有后消滅。此外，關于民法典與破產清償法律的關系，強調是一般法與特不法的關系。一、人的擔保。關于保證，差不多上沒有什么變化，保證之下分為人的保證和物的保證，第2295條明確物的保證屬于擔保物權的一種。另外，第1422條規定：夫妻一方未征得另一方同意不得將共有財產為第三人債務設立擔保承擔責任。第一個變