1、建設工程招標投標法律制度第一頁，共六十頁。我國招投標總體情況2000年1月中華人民共和國招標投標法實施以來，我國招投標市場發展總體是好的，招投標活動日趨普及，招投標領域不斷擴大，已經成為經濟生活的重要內容。已經頒布的有關法律、法規和規章從不同角度對招標投標的程序做出了規定。第二頁，共六十頁。招標投標法律法規中華人民共和國招標投標法中華人民共和國建筑法國辦發200034號（國務院部門職責分工）國家計委3號令（招標范圍和規模標準規定）國家計委4號令（招標公告發布暫行辦法）建設部令第79號建設部令第82號建設部令第89號國家計委5號令（自行招標試行辦法）國家計委第12號令（評標方法暫行規定）國家計委

2、第29號令（評標專家管理辦法）第三頁，共六十頁。國家計委第30號令（施工招標投標辦法）國家發改委第2號令（勘察設計招標辦法）國家發改委第11號令（投訴處理辦法）國辦發200456號（進一步規范招投標活動的若干意見）國家發改委第27號令（貨物招標辦法）工程項目的招標投標活動進入了有法可依、日趨規范的新階段。第四頁，共六十頁。存在問題一些部門和地方違反招標投標法，實行行業壟斷、地區封鎖少數項目業主逃避招標、虛假招標，不按照法定程序開標、評標和定標建設單位憑借市場優勢，搞行業壟斷、排斥競爭，“明招暗定、黑白合同”，指定材料供應商和分包單位有的投標人串通投標，以弄虛作假和其他不正當手段騙取中標，在中標

3、后擅自轉包和違法分公平公正性難以保障 第五頁，共六十頁。立法和執法方面的問題法規在不少環節上仍然不夠細致和具體，致使實際工作中難以操作，行政監督也缺乏足夠的依據，出現了不少難以解決的爭議和問題。法規之間不協調 有關行政監督部門對違法行為查處不力工程建設招投標活動中存在行賄受賄、貪污腐敗現象，一些政府部門和領導干部直接介入或非法干預招投標活動第六頁，共六十頁。依法必須招標的范圍和規模 招標投標法是從兩個方面來確定依法必須招標項目的范圍的，一個是項目的使用功能，另一個是項目的資金來源“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目” “全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目” 經

4、國務院同意，原國家發展計劃委員會于2000年5月頒布了第3號令工程建設項目招標范圍和規模標準規定。使依法必須招標的工程項目的范圍有了一個比較明確的界定 第七頁，共六十頁。第四條（國有資金投資項目）第（一）項和第（二）項無比例限制第（三）項國有企事業單位自有資金，排除銀行借款，且投資者必須對項目有控制權第七條以單項合同估算價為標準或者（or）關系，非并列（and）第四項的作用僅為防范性條款三、第十條之授權規定省級政府可規定本地區必須招標的項目范圍及規模標準第八頁，共六十頁。存在不足部分項目種類沒有明確包括在內，如房屋建筑中的政法設施、防震減災設施、各類酒店、賓館、商場、公寓樓、寫字樓等，城市基礎

5、設施中的園林、綠化、燃氣、環衛、城市防洪、地下公共設施（如人防設施）等；范圍界定不準確，如地鐵和輕軌僅是公共交通中的兩種，公共交通應當還有其他的方式，應當把地鐵和輕軌交通合并到公共交通類工程項目中。“國有資金”包括的種類和范圍不全面。 部分地區在實際工作中，對上述內容進行了必要的修正和補充。 第九頁，共六十頁。兩個缺陷：一是沒有考慮到工業項目與民用項目的區別、特點；二是勘察設計標準過低，增加了成本。總體上講還是過大。問題：工程總承包單位再分包，是否還需要招標投標？ 第十頁，共六十頁。 依法可以不招標的情形招標投標法在規定了依法必須招標項目的范圍的前提下，授權國務院發展計劃部門會同國務院有關部門

6、制定具體的范圍和規模標準，報國務院批準。第六十六條對工程建設中依法可以不招標的具體情形作出了規定。涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。 第十一頁，共六十頁。政府采購法第三章第三十一條包括了三種情形：1供應商唯一；2類似于搶險救災性質，屬于不可預見的緊急情況下的采購；3重復購置且合同金額不超過原合同金額10%。 第十二頁，共六十頁。（二）國家發展計劃委員會第3號令。該令對依法必須招標項目的范圍和規模標準作了更加明確的規定，實際也就對依法可以不招標的項目作出了規定，同時該令第八條還增加了依

7、法可以不招標的具體情形，即“建筑項目的勘察、設計，采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，可以不進行招標。” 第十三頁，共六十頁。（三）國家發展計劃委員會第9號令第五條。該條增加了“承包商、供應商或者服務提供者少于三家，不能形成有效競爭的情形。 第十四頁，共六十頁。建設部第89號令第十條 工程有下列情形之一的，經縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準，可以不進行施工招標：（一）停建或者緩建后恢復建設的單位工程，且承包人未發生變更的；（二）施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；（三）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發生變更的；（四

8、）法律、法規、規章規定的其他情形。 第十五頁，共六十頁。國家七部委第30號令第十二條 需要審批的工程建設項目，有下列情形之一的，由本辦法第十一條規定的審批部門批準，可以不進行施工招標：（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的； （二）屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的；（三）施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的；（四）施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。 對法的理解與實際操作中的問題第十六頁，共六十頁。是否需要批準和批準的主體30號

9、令。國家重點建設項目的邀請招標，應當經國務院發展計劃部門批準；地方重點建設項目的邀請招標，應當經各省、自治區、直轄市人民政府批準。全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的并需要審批的工程建設項目的邀請招標，應當經項目審批部門批準，但項目審批部門只審批立項的，由有關行政監督部門審批。個人理解與行政許可法的規定。 第十七頁，共六十頁。對招標投標實施行政監督 招標投標法第一章第七條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定。” 第十八

10、頁，共六十頁。國務院辦公廳印發了國辦發（2000）34號文件，對國務院各部門實施招標投標行政監督的職責作出了具體的規定。該意見確定了國家發展計劃委員會負責招標投標的指導和協調，國務院工業（含內貿）、水利、交通、鐵道、民航、信息產業等部門分工監督的基本格局。其中國務院建設行政主管部門負責各類房屋建筑和市政工程項目的監督執法，并負責各類工程建設項目招標代理機構的資格認定。 第十九頁，共六十頁。34號文是其他配套法規涉及監管職責規定的依據，如國家計委30號令、發改委2號令、11號令國家發改委11號令第四條：國家重大建設項目投訴實行“一事不再理”原則實際中產生的問題：與政府采購法中監管部門的交叉第二十

11、頁，共六十頁。行政管理內容 許可備案等 監督處罰 上級機關對下級機關實施行政監督 書面報告備案取消，合同備案及其效力。 第二十一頁，共六十頁。 招標人自行辦理招標事宜和招標代理 招法對自行招標規定了三個方面的要求：（一）自行招標必須具備一定的條件，即具有編制招標文件和組織評標的能力；（二）對具備自行招標能力的招標人，應當允許其自行招標，不得強制其委托代理機構代理招標；（三）自行招標應當向行政監督部門備案。 第二十二頁，共六十頁。建設部第89號令第十一條 依法必須進行施工招標的工程，招標人自行辦理施工招標事宜的，應當具有編制招標文件和組織評標的能力：(一) 有專門的施工招標組織機構；(二) 有與

12、工程規模、復雜程度相適應并具有同類工程施工招標經驗、熟悉有關工程施工招標法律法規的工程技術、概預算及工程管理的專業人員。 第二十三頁，共六十頁。國家計委第5號令工程建設項目自行招標試行辦法第四條 招標人自行辦理招標事宜，應當具有編制招標文件和組織評標的能力，具體包括：(一) 具有項目法人資格(或者法人資格)；(二) 具有與招標項目規模和復雜程度相適應的工程技術、概預算、財務和工程管理等方面專業技術力量；(三) 有從事同類工程建設項目招標的經驗；（太嚴）(四) 設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業務人員；(五) 熟悉和掌握招標投標法及有關法規規章。 第二十四頁，共六十頁。應當側重以下幾個

13、方面1專業技術人員的專業、資歷和經驗；2能證明專業技術人員上述情況的材料；3人員是否有違法行為的不良記錄；對國有資金項目的招標人則應當規定上述自行招標的條件，該條件為工程項目招標的前置條件，并實施備案管理。隨著政府職能轉變和工程建設管理體制改革的逐步到位，應當借鑒國際上工程建設的成功經驗，實現工程項目建設的集中化和專業化，其中包括招標人工作人員的專業化，并相應取消自行招標的條件和對自行招標的行政監督。第二十五頁，共六十頁。 招標代理建設部第79號令招標代理收費問題，見國家計委價格司三個文件國家計委第30號令第22條要求招標代理機構不得轉讓代理業務國辦文規范代理行為，建立招投標行業自律機制 第二

14、十六頁，共六十頁。招標公告 招標投標法第二章第十六條規定：“招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。” 招標公告應當包括“招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項”。 第二十七頁，共六十頁。30號令工程建設項目施工招標投標辦法第十四條 招標公告或者投標邀請書應當至少載明下列內容：（一）招標人的名稱和地址；（二）招標項目的內容、規模、資金來源；（三）招標項目的實施地點和工期；（四）獲取招標文件或者資格預審文件的地點和時間；（五）對招標文件或者資格預審文件收取的費用；（六）對投標人的資質等級的要求。 第二十八頁，共六十頁。在招標公告中載明對資格預審文

15、件或者招標文件收取的費用，并不是必需的。 招標公告的內容應當簡明、扼要，突出重點，不可能在招標公告中包括招標投標的所有事宜。 在規定對投標人的要求上，采用“資格條件”比采用“資質條件”更為適宜， 如果招標的工程項目需要劃分標段時，也應當在招標公告中事先說明 招標投標法第九條要求招標人在招標文件中如實載明招標所需資金或者資金來源的落實情況。 第二十九頁，共六十頁。招標公告的發布媒介 招法16條；國家指定的報刊、信息網或者其他媒介。34號文件、4號令，授權發改委指定，指定為中國日報、中國經濟導報、中國建設報、中國采購與招標網。89號令14條，國家或地方指定。30號令，國家指定。 第三十頁，共六十頁

16、。資格審查招標投標法第二章第十八條規定：“招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投保人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查。”之后，建設部第89號令、國家七部委第30號令也先后對此問題作了進一步的規定。30號令1620條。 第三十一頁，共六十頁。資格審查的目的使得參與投標競爭的單位具備足夠的能力、資源和經驗承擔擬招標的工程任務 資格審查的原則公開公平公正第三十二頁，共六十頁。資格審查的方式 房屋建筑和市政基礎設施工程項目的施工招標投標中，幾乎所有的公開招標的工程項目都采用資格預審的方式 招標人有不少對招標投標比較陌生，沒有相應的專業知識和實

17、踐經驗，希望通過資格預審來了解建筑施工企業的基本狀況和具體情況建筑施工企業數量較多，如果不進行資格預審，一個項目往往會有十幾甚至幾十個企業愿意參加投標，通過資格預審可以大大減少投標人的數量希望通過資格預審來保證投標人的質量 第三十三頁，共六十頁。應當適當地減少資格預審的使用 1通過資格預審減少投標人的數量，實際上將降低投標的競爭性，并為串通投標提供更大的機會。2實際上也不能完全做到保證質量的目的。如提高資質等級，增加各種評比性質的獎項作為資格條件，這種做法不僅為目前89號令第二章第七條的規定所禁止，也屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的行為。3資格預審是一件復雜的工作，不僅要花費時間和人

18、力，還會提高招標投標的成本，影響招標投標的效率和效益。第三十四頁，共六十頁。資格預審的使用原則招標人可以根據招標工程的特點和需要，采用資格預審或者資格后審方式對潛在投標人進行資格審查。國有資金項目中，施工任務技術復雜或者有特殊專業性要求的，可以采用資格預審的方式，其他具有通用性能和技術標準的，應當采用資格后審的方式。第三十五頁，共六十頁。建設部第89號令第十七條在資格預審合格的投標申請人過多時，可以由招標人從中選擇不少于7家資格預審合格的投標申請人。國家七部委第30號令第二章第二十條規定：“任何單位和個人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投標人的數量。”國家八部委第2號令工程建設項目勘察設計

19、招標投標辦法第二章第十四條則更為明確地規定：“凡是資格預審合格的潛在投標人都應被允許參加投標。招標人不得以抽簽、搖號等不合理條件限制或者排斥資格預審合格的潛在投標人參加投標。” 第三十六頁，共六十頁。 評標的標準和方法 評標的目的：通過對各投標人提交的投標文件的審查、評審和比較，從中選擇相對最優的投標文件。評標的對象是投標文件，而不是投標人；評標的程序包括對投標文件的審查、評審和比較三個環節。評標的結果是在比較的基礎上確定的一種相對的最優結果，不是最優的結果。第三十七頁，共六十頁。在招標投標法中，我們找不到對評標方法的具體界定，只在第四章第四十一條中明確了中標人應當滿足的條件，也是確定中標人的

20、基本原則。該條規定：“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。” 第三十八頁，共六十頁。建設部第89號令、特別是國家七部委第12號令，根據招標投標法關于確定中標人的原則，將評標方法分為經評審的最低投標價法和綜合評估法兩種。綜合評估法又表現為多種不同的形式，正如第12號令第四章第三十五條所規定的那樣，綜合評估法“可以采取折算為貨幣的方法、打分的方法或者其他方法”。在政府采購招標投標管理暫行辦法第一章第六條中，對最低評標價法又規定了周期成本評標法、成本折算法

21、兩種不同的方式。 第三十九頁，共六十頁。問題由于評標方法、評價指標及各指標評價標準上的差異，使各種評標方法的評標標準不完全一致，尤其是在價格上呈現截然相反的價值取向。而目前的法律、法規和規章對各種評標標準和方法應當如何適用，還缺乏明確的原則。如國家七部委第12號令第四章第三十條和第三十四條對不同評標標準和方法規定的適用對象就不具有強制性，而是推薦式的。在對綜合評估法的定義中，也缺乏明確的評標標準的價值取向。這些都給實際工作帶來了困難。第四十頁，共六十頁。怎么解決最重要的是價格標準，也即評標標準中對價格評價的價值取向。確立原則 工程招標投標的基本目的就是實現最大限度的節省，不論采用何種評標方法，

22、除非特別復雜的工程項目，都應當以低價優先作為基本的評標標準。第四十一頁，共六十頁。從聯合國貿易法委員會、世界銀行、亞洲開發銀行等國際機構和澳大利亞新南威爾士州公共工程和服務部、香港工務局的有關文件規定和實際運作來看，低價優先原則是他們共同而且唯一的標準。 與非國有資金相比，國有資金缺乏內在的自我約束機制，因此這類工程項目最容易產生腐敗和不正當競爭行為。低價優先無疑將為全社會其他工程項目的評標樹立好的樣板和典范。 從全國各地區評標標準的使用情況來看，已經有越來越多的地區相繼確立了低價優先的評標原則。 具有優先權的低價并不是簡單的最低價，是經過評審的最低合理價。 第四十二頁，共六十頁。低于成本的判

23、斷對于投標價格是否低于成本，應當采取適度的寬容政策。不宜簡單地判定投標人的價格低于成本。不能因部分單價低于成本，就作出投標人以低于成本的價格競爭，從而否決其投標的決定，應當以投標總價低于成本為唯一標準。對投標文件中降低或者遺漏各種不可競爭費用的，也不宜簡單地判定為無效投標文件，應當按照細微偏差予以補正。由于投標價格不是孤立存在的，因此不能僅評審價格，對投標價格的評審應當密切結合施工組織和技術方案，以保證投標價格有相應的切實、可行的施工組織和技術方案為基礎。第四十三頁，共六十頁。工程擔保在招標投標活動中，有兩個環節涉及到擔保的事宜，一個是投標環節，另一個是合同簽訂和履行環節。招標投標法只在第四章

24、第四十六條和第五章第六十條中對履約擔保作了原則性的規定 建設部第89號令、國家七部委第12號令、國家七部委第30號令又先后根據施工招標投標的實際運作情況，參照聯合國采購示范法、世行指南、亞行準則等文件中相關部分的規定，對招標投標中的擔保事宜作出了補充規定 第四十四頁，共六十頁。投標擔保作用1約束作用：一方面約束投標人在投標有效期內保持其投標文件的固定和有效；另一方面約束招標人在投標有效期內按照預先確定的時間和標準完成開標、評標和確定中標人的工作，并與確定的中標人簽訂與招標文件、投標文件實質性內容相一致的合同。2保護作用：一方面保護投標人以相對最優的條件獲得簽訂合同的權利；另一方面保護招標人能與

25、確定的中標人順利簽訂合同。3賠償作用 第四十五頁，共六十頁。投標擔保的額度 建設部第89號令和國家七部委第30號令都規定，投標擔保的額度一般為不超過投標總價的2%，而且還分別規定了50萬元和80萬元的上限。對定金方式的投標擔保，可以規定為不超過投標總價的2%，但對保證方式的擔保，應當允許招標人適當提高至不超過投標總價的5%。第四十六頁，共六十頁。投標擔保的遞交與投標有效期 建設部第89號令和國家七部委第30號令規定的那樣，投標擔保應當“隨同投標文件遞交”。 招標投標的程序中，投標文件的生效是有特定的時間界限的，根據招標投標法的規定，這個時間界限就是招標文件規定的遞交投標文件的截止時間。投標擔保

26、作為投標文件的組成部分，其效力也隨投標文件的生效而生效，因此其生效時間與投標文件的生效時間是一致的。國家七部委第12號令第四章第四十條和國家七部委第30號令第二章第二十九條都對投標有效期的概念、起算日期及投標有效期的延長等事項做出了明確的規定。 第四十七頁，共六十頁。投標擔保的退還 （1）投標擔保期限屆滿；（2）合同已經簽訂；（3）雖未簽訂合同，但招標投標程序被終止；（4）在遞交投標文件的截止時間之前撤回已經遞交的投標文件。國家七部委第12號令和國家七部委第30號令對上述的第二種情況規定了退還的具體時間，但對其他情況尚無明確的規定。退還投標擔保的具體時限以“發生相關事項之日起五日內”比較恰當。

27、第四十八頁，共六十頁。履約擔保招標投標法也在第四章第四十六條對履約擔保作了原則性的規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”建設部第89號令第四章第四十八條規定：“招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”八部位第30號令也在第四章第六十二條。 工程款拖欠。房地產開發第四十九頁，共六十頁。 無效投標文件的判定標準 在招標投標法、建設部第89號令、國家七部委第12號令、國家七部委第30號令中，都有關于投標文件無效或者廢標的規定，這些規定已經成為實際工作中判定投標文件是否有效的標準。 89號第三十五條 在開標時，投標文件出現下

28、列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標：30號令第五十條 投標文件有下列情形之一的，招標人不予受理：12號令第二十三條 評標委員會應當審查每一投標文件是否對招標文件提出的所有實質性要求和條件作出響應。未能在實質上響應的投標，應作廢標處理。 第五十頁，共六十頁。投標文件的密封在建設部第89號令和國家七部委第30號令中，都要求投標文件“應當按照招標文件的要求密封” 投標文件的簽署 投標文件填寫的格式及關鍵內容的清晰程度 投標擔保招標文件對重點偏差的設定根據國家七部委第12號令評標委員會和評標方法暫行規定第二十四條、第二十五條、第二十六條的規定，所謂重大偏差是指投標文件因未能對招標文件的內

29、容作出實質性響應，或者與招標文件的實質性要求和條件相比存在嚴重缺陷的情況。 第五十一頁，共六十頁。第12號令第三章第二十五條第二款規定：“招標文件對重大偏差另有規定的，從其規定。”招標文件可以在法律、法規、規章的規定之外，對重大偏差的情形和判定標準另行作出規定，而且無效投標文件的判定標準除了法律、法規、規章規定的以外，招標文件規定的重大偏差也應當作為判定的標準。招標文件規定的重大偏差的判定標準應當不與法律、法規、規章規定的重大偏差的判定標準相抵觸。 招標文件中擬采用的主要施工技術和方法違反國家規定的標準、規范、規程的，也應當作為重大偏差。 第五十二頁，共六十頁。 中標無效和重新招標招標投標法第五章六條規定，有上述各條規定的違法行為的，中標無效。第五十條招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的，中標無效。第五十二條依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，影響中標結果的，中標無效。 第五十三頁，共六十頁。第五十三條投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效 第五十四條投標人以他人名義投標