1、淺談履約保證金的性質和適用 篇一：履約保證金規定 【履約保證金規定】履約保證金制度 履約保證金規定】佚名 中顧法律網 點擊數： 我來說兩句(0)復制鏈接大 中 小 0 1545 更新時間：2010-11-05 16:13:17 免費法律征詢提要履約保證金制度度是招標投標法借鑒國際慣例所建立的一項制度，它的目的是促 提要 使中標人全面履行與招標人訂立的合同，確保工程質量和工期。.推薦閱讀： 推薦閱讀： 履約保證金 履約保證金制度 ? 【履約保證金規定】工程施工合同履約保證金的 ? 【履約保證金規定】履約保證金的概念和相關法 ? 【履約保證金規定】投標保證金與履約保證金的 ? 【履約保證金規定】履

2、約保證金的定義 ? 【履約保證金規定】履約保證金的最高限額 ? 【履約保證金規定】淺談在政府采購活動中如何 ? 【履約保證金規定】履約保證金的意義和作用 ? 【履約保證金規定】履約保證金的相關介紹履約保證金制度度是招標投標法借鑒國際慣例所建立的一項制度，它的目的是促使 中標人全面履行與招標人訂立的合同，確保工程質量和工期。 招標投標法第四十六條第 二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”；第六十條規定： “中標人不履行與招標人訂立的合同的， 履約保證金不予退還， 給招標人造成的損失超過履 約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損

3、失承擔賠償責任。 ”從上述規定能夠看出， 履約保證金是中標人應招標文件要求而向招標人 提交的保證履行合同義務的一種擔保。按照擔保法的規定，擔保有保證、抵押、質押、 留置和定金五種方式， 履約保證金終究屬于哪種擔保方式呢？對這個征詢題要結合 擔保法 、 招標投標法 、相關部門規章、司法解釋以及履約保證金的詳細方式進展進一步分析才能 答復。從實踐來看，履約保證金主要有銀行出具的履約保函（以下簡稱銀行保函） 、銀行支 票、本票、匯票、現金以及履約擔保書、同業擔保等方式。銀行保函銀行保函是由銀行提供的擔保書， 即銀行應中標人的要求向招標人開具的， 擔保中標人 正常履行合同規定義務的獨立的書面保證文件。

4、在中標人違約時,銀行按照招標人提出的符合擔保合同規定的索賠文件,在保函設定的金額范圍內向招標人做出經濟賠償。銀行保函又 分為無條件保函和有條件保函兩品種型。 無條件保函是指不管招標人何時提出聲明認為中標 人違約,只要在保函有效期之內,銀行就要無條件地對招標人進展賠付,即見索即賠；有條件 保函是指支付賠償之前銀行要求招標人必須提供中標人確實未曾履行義務的證據或提交經 仲裁的違約證明。至于采納何種銀行保函格式，主要視招標人的要求和銀行的意愿而定。可 見，銀行保函是一種第三方擔保，屬于擔保法中的保證擔保方式，其擔保責任主要是在 擔保額度內，對招標人的損失支付賠償。銀行支票、本票、 銀行支票、本票、匯

5、票銀行支票、本票、匯票等方式的履約保證金，假設僅以支票、本票、匯票本身作為履約 擔保而不提現，那么，按照擔保法 ，這應當屬于權利質押性質的擔保；假設招標人進展 提現，那么就與現金方式的履約保證金性質一樣。現金現金方式的履約保證金屬于哪種擔保方式， 需要按照合同的相關商定內容進展進一步判 斷。假設僅從招標投標法的相關規定來看，以現金方式交付的履約保證金應當屬于質押 擔保的一種特別表現方式，即屬于“金錢質”性質。所謂金錢質立即金錢作為質物并向別人轉移金錢的占有， 以此擔保某種行為的一種擔保 方式。它具有以下三個特點：一是以金錢這種特別的動產作為質物；二是轉移金錢的占有關 系；三是出質物的所有權不轉

6、移。對此，我們能夠參考最高人民法院關于適用中華人民 共和國擔保法假設干征詢題的解釋 （以下簡稱擔保法解釋 ）第八十五條規定：“債務人或 者第三人將其金錢以特戶、 封金、 保證金等方式特定化后， 移交債權人占有作為債權的擔保， 債務人不履行債務時， 債權人能夠以該金錢優先受償。 ”按照這一解釋， 金錢以特戶、 封金、 保證金等方式特定化后，可作為質押物。但是，國家發改委等七部委結合發出的工程建立工程施工招標投標治理方法第85 條和工程建立工程物資招標投標治理方法第59條關于履約保證金卻是如此規定的：“招 標人不履行與中標人訂立的合同的， 應當雙倍返還中標人的履約保證金； 給中標人造成的損 失超過

7、返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對 中標人的損失承擔賠償責任。”姑且不管這兩個部門規章的上述規定是否與它們的上位法 招標投標法相沖突，但特別顯然，按照擔保法及擔保法解釋 ，上述規定應當屬于 典型的定金罰那么性質。 擔保法第八十九條規定：“當事人能夠商定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行 商定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行商定義務的，應當雙倍返還定 金。”定金是一種雙向擔保，而非僅擔保債權人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相 應的定金處分。因而，假設合同商定了履約保證金給

8、付方不履行合同無權要求返還、收受方 不履行合同應雙倍返還，符合定金法那么，那么這個履約保證金就應是定金性質的擔保方式； 假設合同沒有明確商定適用定金罰那么性質的條款， 那么履約保證金就不是定金， 而是其他金 錢質。正如擔保法解釋第一百一十八條所規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、 定約金、 押金或定金等， 但沒有商定定金性質， 當事人主張定金權利的， 人民法院不予支持。 ”履約擔保書、 履約擔保書、同業擔保履約擔保書是擔保人為保障中標人履行合同所做的一種承諾,開具擔保書的一般是擔保 公司。當中標人不履行合同義務時，擔保人一般是在擔保額度范圍內，按照以下方式之一承 擔擔保責任：一是向中標人

9、提供資金、設備或者技術援助，使其能接著履行合同義務；二是 直截了當接收該項合同或者另覓經招標人同意的其別人接著履行合同義務； 三是對招標人的損失 支付賠償。同業擔保是由實力強、信譽好的同行業其他供給商或承包商為中標人所做的一種擔保， 當中標人不履行合同義務時， 將由擔保人代為履行合同。 同業擔保有利于合同特別是工程建 設合同的正常履行， 是我國工程擔保制度探究和實踐的重點。 履約擔保書和同業擔保都是第 三方擔保，二者同屬保證性質的擔保方式。綜上所述， 履約保證金并不簡單地固定屬于法定五種擔保方式中的哪一種， 其性質和效 力應視合同中有關履約保證金條款的詳細商定而定。 對履約保證金條款的商定不同

10、， 將產生 截然不同的法律后果，對此要加以注重。另外值得留意的是，由于質押合同和定金合同都是 踐行性合同，必須以質物移交、定金交付為生效條件，因而，假設合同商定了履約保證金卻 又沒有交納的，履約保證金將不發生法律效力。實踐中政采履約保證的性質及存在的征詢題性質： 性質：實踐中是動產質押盡管招標投標法引入了履約保證金制度，但是， 政府采購法和財政部政府采 購物資和效勞招標投標治理方法對履約保證金均沒有任何規定。不過，在政府采購招標實 踐中，招標人為了躲避風險，廣泛采納了履約保證金。由于當前的市場大環境是買方市場，買方在合同締結過程中一般處于強勢和主導地位， 在政府采購中尤為如此。因而，在目前的政

11、府采購實踐中，關于履約保證金的商定一般不可 能適用定金法那么， 且履約保證金的方式主要是現金 （即便中標人提交的履約保證金是銀行支 票、本票、匯票等方式，招標人也要提現） 。因而，政府采購實踐中履約保證金根本都屬動 產質押性質，而非定金。征詢題： 征詢題：阻礙政采效益和形象關于履約保證金的方式、 額度、 退還時間和逾期退還的責任等， 法律法規均無明確規定， 這些都由招標人在招標文件中明確。 一般而言， 只要招標人的要求不違犯法律法規的強迫性 規定，應當都是有效的。但也正因如此，實踐中在履約保證金征詢題上出現了一些不和諧音。 例如，有少數采購人或采購代理機構利用本人的強勢地位，夸張風險而不顧公平

12、，在履約保 證金的設置、退還等方面隨意性較大；有的無故拖延工程驗收而客觀延遲退還履約保證金； 甚至還有極少數由于想沒收供給商的履約保證金而千方百計挑缺點、 找借口導致供給商 流淌資金長時間“沉淀”在履約保證金上， 增加了供給商的資金本錢和資金周轉壓力， 增大 了履約保證金難以討回的風險。長此以往，從微觀來看，供給商增加的本錢最終仍然要轉嫁 到采購人身上， 如此不僅增加了財政支出， 而且還導致了政府采購價格虛高阻礙政府采購效 益；從宏觀來看，這也阻礙了政府采購的聲譽，而且減弱了我國企業的競爭力，違犯了政府 采購應當有助于經濟和社會開展的政策目的。標準治理四項留意政府采購不同于一般的企業或私人采購

13、，除了追求物有所值和保障采購人的公務需要 外，它還應當助力國家經濟和社會開展，表達公平原那么和社會正義。針對目前政府采購工程 中有關履約保證金的一些征詢題，筆者想談談本人的一些看法。收取（退還） 收取（退還）主體在政府采購實踐中，各地履約保證金的收取主體不盡一樣。有采購人收取的，有集中采 購機構收取的，有采購代理機構收取的，還有由專門機構（如會計核算中心）收取的。按照 招標投標法履約保證金的收取主體為招標人 ， （相當于 政府采購法 所稱的“采購人”） 。 按照擔保法和合同法 ，履約保證金既然是賣方向買方提供的履約擔保，那么收取主 體自然應為買方，即采購人。因而，筆者認為，從法律上說，履約保證

14、金的收取主體應當為 采購人。不過，集中采購有其特別之處。例如，關于定點效勞、協議供貨等通用工程，采購人不 是唯一的， 同一個中標供給商同時要與多個采購人發生類似的合同關系。 假設供給商分別向 每個采購人提交履約保證金，本錢高而效率低。在這種情況下，出于降低供給商本錢和提高 政府采購工作效率的目的， 履約保證金統一交由集中采購機構代為收取更為合理。 集中采購 機構在法律屬性上盡管是采購人的代理， 但是從職能上來說， 它同時是政府集中采購的執行 機構。 作為獨立的中間方， 它一般更能站在公正的立場維護采購人和供給商雙方的合法權益。 由集中采購機構負責收取、退還履約保證金，既能有效催促供給商忠實履行

15、合同義務，又便 于監管部門對履約保證金的收、退情況進展監視，能夠有效減少拖延、侵占履約保證金的現 象。為了使這一做法合理而又合法，在詳細操作上，可由采購人在委托采購工程時，預先對 履約保證金的收取、退還、沒收處理等征詢題與集中采購機構進展商定，并在委托代理協議中 做出受權。收取原那么遵照三個“盡量” 收取原那么遵照三個“盡量”1.盡量不收 1.盡量不收由于政府采購工程有政府信譽為后盾， 因而大多數政府采購工程都是由供給商先履行合 同而后采購人才付款。 因而， 政府采購工程多數是沒必要收取履約保證金的。 例如， 計算機、 打印機、空調機等類似金額不大的通用產品，一般都是在供方完全履行合同、經歷收

16、合格交 付使用后才付款，同時還要留足質量保證金，在質保期滿后質量保證金才予以退還，這種情 況下根本不用擔憂供給商不能完全履行合同； 電梯、 鍋爐等大型設備工程一般是采取分期付 款方式，也是供給商先部分履行合同，采購人按照工程進展情況分步支付合同款項，合同全 部履行完成、留取質量保證金以后才付清款項，如此也不必擔憂供方不能完全履行合同。這 些工程都沒必要收取履約保證金。工程工程由于承包商的人員、 大型設備等進場周期長、 費用高， 假設承包商不履行合同， 業主更換新的承包商將遭受較大的工期損失和經濟損失， 能夠收取履約保證金。 定點效勞項 目、協議供貨工程等供給商履約周期長、效勞對象廣，效勞質量不

17、易操縱，也能夠收取履約 保證金。 此外其他供給商延遲履行或不履行合同將導致采購人蒙受較大損失的工程 （如應急 采購工程等） ，也能夠酌情收取一定的履約保證金。隨著政府采購供給商誠信體系的建立與不斷完善， 對長期參與政府采購、 誠信可靠的供 應商，即便是工程、定點效勞、協議供貨等工程，也能夠少收或不收履約保證金。2.盡量少收 2.盡量少收法律法規沒有明確規定履約保證金的詳細比例或數額， 只是規定其金額應以保證招標人 在中標人違約時得到足夠的補償為限。但一些規章和標準性文件對此有所規定，如工程建 設工程物資招標投標治理方法規定：“履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內，招 標人不得擅自提高履約

18、保證金。”在此之前出臺的工程建立工程施工招標投標治理方法 只籠統規定了“招標人篇二：轉建筑工程履約保證金征詢題 建筑工程承包商承諾履約保證金需留意的法律征詢題 (2010-03-24 19:41:10) 最近，看了重慶市建筑業協會公開的一篇題為企業訴求，行業呼聲關于為重慶市建筑業企業減負解困的調查。無獨有偶，又看到另兩篇反響建筑企業被拖欠款的文章，文中對目前拖欠建筑企業款項現象是如此表述的:?以工程質量保證為由頭，使拖欠日趨程序化。 盡管我國2001年1月1日起施行的招標投標法第46條規定招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。該法沒有明確交納標準、方式及退還時間；隨后2003年3

19、月8日正式施行的七部委工程建立工程施工招標投標方法第62條規定招標人要求中標人提交履約保證金或其他方式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。該文件同樣沒有明確履約保證金的測算按照和繳納方法（且不說工程支付擔保至今未見業主行動，僅就履約保證金的交納），由于理解不同，執行中的表現也就五花八門，調研中不少企業抱怨法律法規的這一疏漏，坑苦了施工企業。 施工行業是微利行業，承包商往往拿不出少那么工程中標價5%左右、多那么工程中標價10%的自有資金先行交納交履約保證金，發包人那么樂此不疲的建議用工程款抵扣。施工企業為了生存，只好跳進這個圈套 工程竣工不及時，結算一拖兩三年，退還履約保證金

20、是不能提的；一旦工程結罷了，質量保修金又提上了議事日程建筑法、建筑工程質量治理條例都強調了工程質量保修制度這是發包人收取工程質量保證金的按照，因而履約保證金又被延展為質量保修金。如此，這筆先是履約保證金、后是質量保修金的承包商的流淌資金，就長時間的沉淀在了業主的手中，有的甚至成了永無希望收回的呆壞賬? 履約保證金因而出現上述征詢題，其緣故是多方面的，客觀分析，既有法律標準不完善、施工企業僧多粥少的劇烈競爭和建筑市場秩序尚待進一步健全等外部要素，更有建筑承包商本身對履約保證金認識和理解不夠乃至存在偏向等緣故。本文就從建筑承包商的立場對履約保證金進展法律探析，以期對建筑承包商盡量防止因施工履約保證

21、金商定不利而受損有所裨益。 實踐中，建立工程施工合同幾乎都有履約保證金商定，且絕大多數是支付金錢為表現方式，而作為支付這筆款項的承包商，卻缺乏對履約保證金的全面理解和認識，加之我國法律、法規以及最高人民法院的司法解釋又缺乏相應的明確規定，致使承包商因交付履約保證金而既承受大額資金壓力，又同時面臨稍有不慎即難以討回的風險。化解這一難題，就須對履約保證金的規定和法理進展疏理。 一、我國現有法律標準對建立工程施工合同履約保證金的規定招標投標法第四十六條規定?招標人和中標人應當自中標書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同本質性內容的其他協議

22、。 招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。?第六十條規定 ?中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。?工程建立工程施工招標投標方法第六十二條規定 ?招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同本質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他方式履約擔保的，中標人應當提交；回絕提交的，視為放棄中標工程。招標人要求中標人提供履約保證金或其他方式履約擔保的，

23、招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。? 二、理解建立工程施工合同履約保證金，應當結合擔保法及其司法解釋 我國法律和規章中，對履約保證金的上述看似簡單的規定，實那么已為承包商預留了妥善處理好施工合同履約保證金的足夠空間，關鍵是對其需要有全面而透徹的認識和理解，試分析如下： 第一，是否采納履約保證金（或其他方式的履約擔保），由招標人自主決定； 招標人要求中標人提供履約保證金（或其他方式的履約擔保）的，必須在招標文件中同時作出兩項明確的意思表示，即要求中標人提供履約保證金（或者其他方式履約擔保），且同時招標人本人應當向中標人承諾提供工程款支付擔保這是招標人要求中標人提交履約擔保所應當承擔的對等

24、擔保義務。 第二，履約保證金的目的擔保承包商全面履行合同，主要擔保工期和質量符合合同的商定。承包商順利履行完畢本人的義務，招標人必須按照商定全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標人的損失，也即假設承包商違約，將喪失收回履約保證金的權利，且，并不以此為限。 這與國際上通行的工程承包合同履約保證金制度的目的和功能，是完全一致的。 第三，履約保證金具有金錢質的共同屬性（即?所謂金錢質立即金錢作為質物并向別人轉移金錢的占有，以此作為擔保的方式。比方，在合同中商定的留臵金、擔保金、保證金 金錢在這個時候成為質物。?）。實踐中，在商定履約保證金條款時，容易與定金混淆，為此，我們只需把

25、握兩點：商定中不使用?定金?字樣，也不明確規定適器具有定金性質的罰那么。 第四，履約保證金既然屬于金錢質的一種，因而具有實踐性合同的法律特點，即不交付就不生效。 第五，履約保證金既能夠承包商本人提交；也能夠第三方提交（但需得到招標人的認可），但由此即產生與第三方的法律關系。 第六，履約保證金的額度、方式、以及返還的時間和逾期返還的責任等，均無規定，那么，毫無疑征詢屬于當事人自行協商商定的范疇（只要商定不違犯法律法規的強迫性規定，均為有效）。 三、履約保證金條款商定的詳細內容不同，所產生的法律后果完全不同 按照上述分析，由于商定內容的不同，每個施工合同中的履約保證金性質和效力就無法一概而論，應按

26、照相關商定內容識別推斷。假設商定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容，符合定金罰那么，那么是定金；假設沒有出現?定金?字樣，也沒有商定適用定金性質的處分等內容，已經交納的履約保證金，不是定金，而是其他金錢質。商定了履約保證金卻又沒有交納的，關于履約保證金的商定成立但不發生法律效力（由于，質押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件）。 當履約保證金的商定具備定金性質時，發生糾紛那么應適用中華人民共和國擔保法第八十九條規定?當事人能夠商定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的不履行商定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行商定的債務的，應

27、當雙倍返還定金。?否那么，應當按照最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國擔保法假設干征詢題的解釋第一百一十八條?當事人交付留臵金、擔保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有商定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。?的精神和合同法的有關規定處理。 深圳市中級人民法院關于建立工程合同假設干征詢題的指導意見中，對履約保證金是如此規定的：?建立工程合同商定履約保證金、質量保證金在工程質量不符合商定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數額大，承包人認為全部罰沒過高的，應當按照公平合理原那么并參照合同法第一百一十四條關于調整過高違約金的規定處理。?篇三：投標保證金、履約保證金、廉潔保

28、證金 投標保證金、履約保證金、廉潔保證金 轉自工程師之家論壇:/bbs.civilcn 投標保證金 24.1投標人的投標保證金辦理時間為本工程資歷預審完畢后，資歷預審合格或確定入圍的單位，其遞交的該銀行匯票將被入賬。持開具證明到徐州市建立工程買賣中心財務室換取投標保證金收據。投標保證金額度應當不超過投標總價的2%，最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金有效期應當超過投標有效期三十天。 本招標文件要求投標保證金為銀行匯票或電匯（必須從法人根本存款賬戶匯出）方式，金額為80萬元人民幣。 24.2資歷預審合格參加投標的未中標人，投標保證金在中標公示完畢后，以轉賬方式退還至投標人根本賬戶（無息）。 2

29、4.3中標人的投標保證金在簽訂施工合同7日內，予以全額退還（無息）。 24.4除不可抗拒要素外，投標人出現以下情況之一，市招投標辦依其情節輕重，除扣罰其一定數量的投標保證金外，還將依法給予查處。 24.4.1投標人不參加投標； 24.4.2在開標時證件不齊全，投標書明顯有瑕疵等緣故成心廢標； 24.4.3在開標后的投標有效期內撤回投標文件； 24.4.4或者中標后在規定時間內不與招標人簽訂工程合同的； 24.4.5投標活動中有違法、違規行為等情況的， 24.4.6中標人未能在招標文件規定的期限內提交履約擔保； 24.4.7中標人無正當理由回絕簽訂合同。 24.4.8其他法律、法規中規定的。 2

30、5、履約保證金 25.1招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。履約保證金能夠采取現金、支票、匯票等方式，也能夠按照招標人所同意接受的商業銀行、保險公司或擔保公司等出具的履約保證，其數額應當不高于合同總價的10%。 25.2提交履約保證金的期限。不管采取何種方式提交的履約保證金，均應在簽訂合同前提交。假設中標單位不按本須知的規定執行，招標人將有充分的理由廢除授標，并沒收其投標保證金。25.3本招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。 招標人支付擔保能夠采納銀行保函或者擔保公司擔保書的方式。造價在500萬元以下的工程工程也能夠由招標

31、人依法實行抵押或者質押擔保。 本招標文件要求履約保證金為 現金或支票 方式，金額為合同總價的 10%。 本招標文件要求支付擔保為 無 方式，金額為合同總價的 0 元。 本招標文件要求廉潔保證金為現金或支票方式，金額為合同總價的 2 %。 【投標保證金和履約保證金的法律性質】 在招標投標活動中，投標保證金是投標文件的一部分，盡管招標投標法在法律層次上對此沒有規定。但有關部門規章對此予以明確規定并在實踐中將“未按招標文件要求提交投標保證金的”投標文件按廢標處理。 那么投標保證金的性質終究是什么？假設是定金，是否適用定金罰那么，假設不是，應當如何處理？ 一、投標保證金不是定金 目前，在招標行業內，比

32、擬一致的意見是投標保證金不是違商定金，在理論和實踐中不適用定金罰那么。但有兩種解釋。 一種意見認為，投標保證金是一種成商定金，所謂成商定金是指作為合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。這種解釋是認為在發出中標通知書和正式簽訂合同階段，合同還不是合同法意義上的成立，由于招標投標法規定，發出中標通知書后三十日內還要簽訂書面合同。按照合同法第23條規定“當事人采納合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。因而在招標實踐中，我們把招標人發出中標通知書作為招標人對投標人要約的承諾稱作為合同成立，但未生效。這個成立不是合同法意義上的成立而僅表示了訂立合同的約束，雙方通過進一步磋商正式

33、簽訂合同才是合同法意義上的成立。顯然在發出中標通知書到簽訂書面合同期間這一段過程不是合同法意義上的成立，所發生的征詢題屬于締約過失責任。 另一種意見認為，按照要約承諾的法律意思表示，招標人發出中標通知書即表示合同意義上的成立。因而雙方假設發生變化那么是一種違約責任，而不是締約過失責任。 南開大學法學院教授何紅峰博士在其投標保證金的法律性質分析一文中對此有詳盡分析并對投標保證金和定金在六個方面進展了比擬。 （1）投標保證金是一種單向擔保，而定金是一種雙向擔保。 （2）投標保證金不同于定金，保證金不具有懲罰性，只有補償性。 （3）可商定的標的額上限不同。 （4）標保證金與定金的效力不同 （5）投標保證金是將金錢以保證金的方式加以特定化，具有定型化的特點；而定金的標的是非特定化的，為一般的品種物。 （6）二者適用的罰那么不同。 結論：投標保證金不是定金。那么投標保證金是什么？ 何教授認為，投標保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特別方式)或支票等權利憑證為標的的擔保，屬于物權的范疇，是一種的質押擔保方式。 我同意何教授關于投標保證金是一種特定質押擔保的意見，但是我認為這是一種締約階段的質押擔保而不是合同成立期間的質押擔保，何教授認為，發出中標通知書是承諾，合同成立。我認為需要商量。由于，在招投標活動中，正如招標公告不是合同法規定的嚴格意義的要約邀請一樣，