1、摘要：村規民約是村民自治的制度化產物，其在村民自治過程中發揮著重要作用。但在現實中，大量的村規民約則與國家法之間存在著各類沖突，要消解這些沖突，必須從村規民約的制定程序、備案審查、矯正程序等層面入手，實現村規民約的法治化。關鍵詞：國家法；村規民約；社會契約；法治化村規民約作為村民自我管理、自我教育、自我服務的行為規范，具有強烈的“內生性”和“本土性”，是村民自治的制度化產物，在村民自治過程中發揮著“準法”的重要作用。然而，由于各種原因，現實中的大量村規民約則與國家法之間存在著各類沖突，如何消解村規民約這種“準法”與國家法之間的沖突，實現村規民約法治化，將是我國基層治理法治化中的重要課題。一、村

2、規民約的性質村規民約是一種內生性的民間法。村規民約是指村民依當地的道德傳統、民風習俗，結合國家法律、政策自行訂立，為全體村民共同遵循的社會規范。學界普遍認為，我國最早的成文村規民約為北宋時期陜西藍田呂氏兄弟發起制定的“呂氏鄉約”（或謂“藍田鄉約”）。1改革開放后，隨著村委會制度、村民自治的推廣和普及，村規民約得到了充分的發展。與國家法相比，村規民約具有明顯的內生性和本土性特征。就內生性而言，與國家法不同，村規民約由村民依村內民主程序自發形成，而非經國家法定機關依立法程序制定。就本土性而言，它更多地體現了當地特有的風俗習慣和道德傳統，尤其是在少數民族聚集地區，本土性特征更加明顯。村規民約這種內生

3、性和本土性特征決定了其運行過程中具有強大的道德基礎和群眾基礎，但同時也埋下了與國家法之間相沖突的隱患。我國部分學者認為村規民約是中國習慣法的重要組成，但筆者更傾向于村規民約為民間法多于習慣法的觀點。從形式上來講，現行的村規民約多為成文形式，而習慣法既可為成文亦可為不成文；從內容上看，現行的村規民約雖然保留了大量鄉土風俗的內容，但同時也有大量國家法內容在其中被引申、細化和應用，它已不再是“皇權不下鄉”時代純粹的地方習俗和道德準則的制度化，而是地方習俗與國家法共同孕育的結果。而且從權力淵源來講，它直接來源于憲法和村民委員會組織法的明文授權，只能在國家法的框架下運行，作為國家法的補充。村規民約是一種

4、自發的社會契約，其約束力來自于社會成員對自身權利的讓渡。作為一種自發性的民間法，村規民約的權威基礎并不來源于自上而下的國家公權力的層層授予，相反則來自于自下而上的權利讓渡。一方面，與封建時期的村規民約相比，無論是制定程序還是具體內容，當代村民自治大背景下的村規民約具有更多的民主性、合法性等特點（至少從應然的角度而言如此），不再是費孝通先生所提出的“長老權力”的簡單演化，而是一種村集體中社會成員共同意志的表達，具有更強的“同意權力”屬性，更多地表現出社會契約特征。另一方面，與國家法相比，當下的村規民約是村民自治、直接民主的結果，它雖然以村民委員會組織法等國家法為其法律基礎，但同時它是村集體社會成

5、員共同協商的直接結果，因而更多地表現出社會成員因自發同意而主動讓渡其部分權利、自愿接受約束的社會契約特性，因而其效力基礎不僅來源于國家權力的授予，同時亦來源于社會契約的道德基礎，而這種道德基礎是其得以順利執行的重要前提。但應明確，這種社會契約不能簡單地等同于一般的民事契約：一是因為它所規范的內容以公共利益為主，它所涉及的諸多利益均具有一定的非競爭性和非排他性，如村集體的環境衛生、公共排水系統、公共灌溉系統、社會治安、公序良俗等。二是因為從程序來看，它不是所有契約主體同意的結果，而是基于某種民主程序大多數契約主體同意的結果，它是契約主體政治權利交織和博弈的結果，而不是簡單的私人權益的交換，因為多

6、主體民事契約的成立一般以各主體均同意為基礎。村規民約是國家法的有益補充。一是作為一種自我約束的行為規范，村規民約有效填補了國家制定法的空白，成為村民自我管理、自我教育、自我服務的重要社會規范和制度。國家法往往只能是宏觀層面的調控和規定，加之我國地大物博，地區發展差異巨大，各地風俗習慣和社會關系均呈現較大的差異性，因此，國家法在規范和調整各類社會關系時總會留下大量的真空地帶，而村規民約則起到了填補作用。相較于國家法，它更貼近當地鄉土風俗和道德傳統，更加貼近以血緣和地緣為紐帶的鄉土社會。加之它在程序上的直接民主性又決定了其更易為村民所接受，它可以將許多社會矛盾和沖突消解于基層，有效降低了村民定爭解

7、紛成本，同時也彌補了國家司法資源的不足。二是國家公權力在農村基層的有效運作離不開村規民約的有效配合。大量的國家法律、法規、政策扎根于村規民約之中，有利于得到農民的支持和理解，使其得到更加有效的執行。從這個層面來講，村規民約與國家法的相得益彰是國家公權力向基層自治有效過渡的紐帶。三是村規民約真正體現了村集體作為一個自治組織的存在。以直接民主為特征之村規民約的有效運行，有利于提高村民的政治參與熱情、民主自覺性和法治意識，有利于為基層民主建設提供有益的實踐經驗，它既是村民自治的必然結果，同時也是村民自治進一步發展與成熟的推進器。二、村規民約與國家法之間的沖突盡管理論上村規民約應以國家制定法為基礎，但

8、由于各種原因，現實中的村規民約與國家制定法之間的沖突并不少見，由此而導致侵犯村民合法權益的情形亦常見諸媒體，因而消解兩者之間的沖突，促進兩者之間的相互融合就成為村民自治法治化的重要內容。村規民約與國家法之間沖突的具體表現。一是擅自擴大村委會的權力。有的村委會以村民會議召開存在的客觀困難為由，通過村規民約的方式給村委會過多授權，擅自侵占本屬于村民會議才能行使的權力。二是侵犯弱勢群體的合法權益。在缺乏有效的程序約束和合法性審查的背景下，簡單的多數決制民主極易傷害作為少數群體者的利益?，F實中，常見某些村規民約有明顯歧視婦女、外來戶等弱勢群體的條文。如有的明確規定“有兒戶不許外來女婿落戶”，“本村寡婦

9、外嫁他村的不能繼承丈夫財產”，甚至有的規定外出未婚打工女要想領到土地補償金，須先到醫院做“貞潔鑒定”。2三是濫設、濫用處罰權。根據行政處罰法第十四條規定，除法律、法規、省級政府和省會城市所在政府所制定的規章外，其他規范性文件均不得設定行政處罰。但現實中，村規民約濫設、濫用處罰權的現象仍頗為普遍。誠然，村規民約所定之罰款從性質而言，究竟屬于行政罰款抑或作為村民契約之違約金尚有待進一步研究。3筆者認為，這一主張將村規民約這一社會契約與民事契約簡單等同并不合適。倘依此邏輯，國家法律亦可視為全國有表決權之公民擬訂之契約，而各類法律所規定之行政處罰與罰金亦可視之為這一類契約之違約金。況且在法定責任之外另

10、行設定罰款無疑有違背現行法律之嫌，村民委員會組織法第二十七條就有明文規定：村規民約“不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容?！彼氖菍⒂秀Ｓ诂F代法治理念的風俗傳統制度化。如前所述，村規民約是鄉土風俗的樸素表達，是一村傳統道德的集體體現，因而村規民約包含大量傳統風俗和道德因素自然無可厚非，然而現實中部分村規民約也不可避免地保留了一些有悖于現代法治理念的傳統風俗習慣。如有的村規民約明文將繼承權限定于男性繼承人，有的則依傳統將子女贍養父母主要義務歸于長子或幼子，有的還賦予村內長者有裁斷村內糾紛之權，更有規定凡盜竊被抓者游街一日再移交派出所等，甚至有部分地方依然有父債子償之類的明文規定。

11、村規民約與國家法之間產生沖突的原因。一是現實中村規民約制定主體的法律素養欠缺。目前，我國大部分鄉村尤其是偏遠鄉村，由于受教育程度較低，即使是作為村內精英的村委會干部的法律素養也不高。因此，村規民約的制定更多地是風土鄉俗、傳統道德觀念的樸素表達，部分內容與國家法之間產生沖突自然不可避免。二是傳統鄉土觀念、道德傳統與現代法治理念之間的沖突?，F代法治崇尚人人平等、權利義務對等、契約自由、個體獨立等理念，而傳統的鄉土社會更崇尚以血緣和地緣關系構建起來的禮法秩序和道德規范，在這種禮法秩序和道德規范下，男權主義、刑罰報復主義、宗族主義、威權主義等有悖于現代法治理念的傳統思想依然大有市場，這種傳統觀念扎根于

12、傳統的農耕模式和代代相傳的道德教化，在傳統的農耕模式徹底變更及村民受教育程度大幅改觀前，仍將長期存在。三是村規民約制定程序不規范。由于村民自治民主化程度尚待改進，現實中大量的村規民約制定沒有規范化、民主化程序，村規民約事實上成了村委會之約，成為鄉村精英管理村民的手段，甚至出現“由村委會主任、副主任和委員幾個人私下商量，搞暗箱操作”4的情況。三、村規民約的法治化治理途徑完善村規民約制定程序。既然村規民約屬于一種社會契約，其效力基礎來源于社會成員權利的讓渡，其權威屬于一種“同意權力”，那么其制定程序的民主性便是這一“同意權力”的法理基礎。然而，這一民主性不應僅體現在表決時的多數決原則，還應體現在立

13、項、起草、討論、修訂、廢除等各環節。因而，筆者認為，當下完善村規民約制定程序應當著眼于以下兩個方面：第一，完善村規民約立項機制以及草案起草、討論機制。我國村民委員會組織法雖規定村規民約由村民會議制定，并且也有關于村民會議召開的有關程序，然而對于村規民約的立項、草案的起草等均無明確規定，而現實中上述權力多為村委會所壟斷。筆者認為，除了村委會有村規民約的立項、起草權以外，既然十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表有召集村民會議的權力，就可以賦予其村規民約的立項權和草案起草權。因為草案的討論也是草案合法性、民主性建設的重要一環，因此，草案的討論可以由村民代表會議進行，一方面，村民代表會議相比村

14、委會具有更強的民主代表性；另一方面，其效率和召集成本均優于村民會議，尤其是在一些空心村現象較為嚴重的村集體。當然，草案討論也可以采用另一種可行方案（尤其是對未設村民代表會議的村落而言）由村內各村民小組先行討論，提出修改意見。第二，嚴格貫徹落實村民會議作為村規民約唯一法定制定主體的規定。村民委員會組織法明文規定村規民約的制定主體為村民會議，而實踐中這一規定并未得到很好的落實。“有的村規民約是由鄉鎮統一制定的而不是村民共同商定的；有的村不召開村民會議而直接宣讀村規民約。”5如前所述，作為一種社會契約，村規民約的效力基礎來源于其社會成員的權利讓渡與認同，只有村民會議這一直接民主形式能最大程度使各社會

15、成員均成為村規民約這一社會契約的制定主體，從而加強其權威性，減少其實施過程中的阻力。既然村民會議是其唯一制定主體，那么村規民約表決程序自當沿用村民會議表決程序，因此，村民自治章程或包含有章程性質條款的村規民約，因其地位的重要，應當有三分之二以上有表決權的到會者通過方得通過。完善村規民約備案審查制度。村規民約備案審查制度是對其進行合法性審查、防患于未然的重要關口，村民委員會組織法已將備案審查權授予鄉鎮一級基層政府。然而現實中，只備案不審查情形仍較為突出，而有些地方村規民約制定后根本不履行備案程序。究其原因，一方面在于鄉鎮政府沒有足夠的法律資源履行其備案審查之職，另一方面則在于村民委員會組織法未明

16、確規定未經備案之村規民約是否有效，且亦未規定鄉鎮政府未認真行使其備案審查職權時所應當承擔的職責。筆者認為，為解決上述問題，切實加強對村規民約的備案審查，可以從以下兩個方面著手：一是立法上明確凡未經備案審查程序之村規民約無效，同時明確規定鄉鎮政府殆于行使其備案審查權所應當承擔之法律責任。二是配合正在建立的政府法律顧問制度，借助外力建立村規民約法律專家審查機制，由法律顧問、專家先給出審查意見，再由鄉鎮政府進行備案審查。完善村規民約司法審查制度。司法救濟是正義的最后一道屏障，通過司法審查矯正村規民約也是村民維護合法權益的最后一道保障。然而，我國在此領域的司法實踐中仍存在以下幾個難題：第一，該類糾紛屬

17、于行政訴訟抑或民事訴訟。實踐中涉及村規民約的案件，有的法院將其歸入行政訴訟，有的歸入民事訴訟，更有甚者同一法院將其時而歸入行政訴訟時而歸入民事訴訟。6筆者認為，該類糾紛之所以在管轄權上出現如此復雜的現象，其原因在于對村集體以及村規民約的性質界定模糊。首先，村集體或村集體經濟組織不能簡單類比為股份制企業。其原因：一方面，股份制企業的股東資格來源于其出資，是基于私法上的權益，而村集體的成員資格來源于其社員身份，是基于公法上的權益，凡村集體之成員皆只因其村民身份即可享有相應的經濟和社會權利。另一方面，村集體不是因契約而建立，而是依公法而成立，村集體成員資格更多來源于其父輩之成員資格而非自由選擇，這種

18、成員資格不僅是一種經濟權利的基礎，也是其政治權利的基礎。綜上而言，村集體經濟組織具有明顯公法人特征，因此，凡涉及村集體與其成員之間的糾紛不能視之為平等民事主體之間的法律關系，而應當視之為公法人與其成員之間的糾紛，因而應當被視為行政訴訟。其次，如前所述，村規民約盡管可被視為一種社會契約，卻不可簡單視為一種民事契約。凡民事合同需所有合同主體達成一致方成立，而村規民約表決程序依村民委員會組織法之規定只需村民會議過半數表決通過，所以少數成員的意志表示被淹沒于多數民主表決機制之中。因此，村規民約一旦成立，其本質上是少數意志對多數意志的尊重和服從，這種服從并不源自于對自我意志的服從，而源自于對國家法的服從

19、因為這種多數意志對少數意志的強制性權威來源于國家法。因此，從這個層面上看，涉及村規民約的案件亦不宜界定為民事訴訟，而應歸入行政訴訟。第二，被告如何確立。盡管村委會在村規民約的制定過程中處于重要地位，但其制定主體為村民會議而非村委會，因而村委會并不適宜作為此類案件之被告，而村民會議作為一個非常設機構更不能作為被告。這一難題產生的根源在于作為執行機關的村委會習慣上被等同于村集體本身（或被視為其代表），如果村集體被視為獨立的法人，村民會議為其權力機關，村委會為其執行機關，上述問題即迎刃而解，凡以村規民約合法性為核心之糾紛即可以村集體為被告。村集體擁有獨立的財產，能獨立承擔法律責任，有完整的組織機構（包含意志表示機構、執行機構），且有公法上的依據，因此，完全具備作為獨立法人的條件。第三，法院是否有權對村規民