1、精品文檔侵權(quán)行為法的一般條款張新寶民商法前沿系列論壇第 22 講時(shí) 間： 2022 年 6 月 15 日地 點(diǎn)：中國人民高校法學(xué)院賢進(jìn)樓 501 會議室主講人：中國社會科學(xué)爭論院 張新寶教授主 題：侵權(quán)行為法的一般條款主持人：張 谷主持人：張老師是爭論民法的,爭論得比較早,后來在社科院讀的博士；張老師對侵權(quán)行為法爭論得很深,也出了一些東西, 今日我們請張老師為我們講一些侵權(quán)行為法的一些問題；張老師：感謝主持人張老師熱忱的介紹,感謝同學(xué)的光臨；回到這里我很感動,十五年前,我也是在這里,有幸成為佟柔老師的弟子,他的音容笑貌依舊印在腦海里,假如能夠像老師那樣講好每一節(jié)課,我也就滿意了； 現(xiàn)在他閃光的

2、著作,他的閃光的思想依舊在感召著一代一代人,期望你們在離開時(shí)也能對老師有這樣的情感；今日給大家講講侵權(quán)行為的一般條款,要講一些新東西； 從去九月份到今年三月在德國一個爭論所工作,由于圣誕節(jié)到元旦節(jié)節(jié)日比較長,百無聊賴,就跑回來,在 2022 年 1 月1 日接到梁慧星教授的一封電子郵件,叫做關(guān)于加快民法典草案條文起草工作的通知,里面?zhèn)鬟_(dá)了李鵬委員長的一個指示,要求寫民法典條文,寫說明, 寫引述,詳細(xì)由王勝明主任和梁慧星教授來主持這項(xiàng)工作；當(dāng)然我信任, 也不只社科院這一家,可能要寫出幾個版本來比較,提出各個版本的優(yōu)點(diǎn),使各個學(xué)校和爭論所來競爭,這仍是比較高明的一招；這樣就使起草民典條文成為一項(xiàng)緊

3、迫任務(wù),我很榮幸地當(dāng)了 “ 侵權(quán)行為法”這一部分條款起草小組的召集人,召集人下面的成員都比我有學(xué)問,其中有梁慧星教授、鞏賽紅副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等；昨天晚上遇到了王利明教,他說這里也要搞侵權(quán)行為法的起草,假如能參與這項(xiàng)工作,即使只是改改標(biāo)點(diǎn)符號,我也很興奮, 由于我的主要職業(yè)就是改標(biāo)點(diǎn)符號；這些年來,雖也發(fā)表了一些侵權(quán)行為的文章,也出了一些書,但翻開這些書,你就會發(fā)覺, 找不到關(guān)于一般條款的論述,這是一個很基礎(chǔ)的問題,但卻是一片空白,但又不能逾越；你總不能逾越第一條而從其次、第三條寫起,所以要拿出一個方案來；所謂一般條款, 是指在成文中居于核心位置的,成為一切侵權(quán)懇求權(quán)之基礎(chǔ)的法

4、律規(guī)范；全部基于侵權(quán)行為的懇求都要符合這一條文,也就是說, 一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為的全部懇求權(quán)的懇求的基礎(chǔ)；在這條文之外都不存在任何侵權(quán)行為懇求權(quán)的基礎(chǔ),這個條文一統(tǒng)天下,全部的都有了；這只是一種立法例,在有些國家沒有一般條款,沒有這樣一統(tǒng)天下的規(guī)定； 其次層涵義, 它打算了民法典侵權(quán)行為法的基本框架和主要內(nèi)容,其各個部分實(shí)際上都是這個條文合乎規(guī)律地綻開,都能在這個條款中找到它的基礎(chǔ),這個條款應(yīng)是開宗明義的第一條, 至于它在民法典中是第多少條,要看它前面寫了多少條,這是對侵權(quán)行為法的一般條款的界定, 很難說是一個定義,只是一個描述；由于我們沒有這方面的理論爭論,我們就只有借鑒一些勝利的體

5、會；精品文檔精品文檔大家知道有大陸法系、英美法系, 在英文法里很難找到一部完整的象大陸法系這樣有體系的法； 此外仍有伊斯蘭法系,斯堪的納維亞的法系等一些重要法系；但伊斯蘭法系沒有研究,這里不作介紹,斯堪的納維亞法系仍是有一些特色的,這里作一簡潔介紹；先看看英國法的情形,從歷史上看英國沒有關(guān)于侵權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任一般規(guī)定,但英國的法律要對受侵害人加以救濟(jì),一個救濟(jì)方式或者是一種侵權(quán)叫tort,這些侵權(quán)加在一塊,我們稱其為 torts,但 tort 與 tort 之間沒有聯(lián)系,就象一個土豆裝在一個口袋里,口袋打開,土豆分散開來, 不象大陸法系, 象一串葡萄, 即使打開口袋仍是聯(lián)在一起；有人對英國法上

6、的 tort 進(jìn)行統(tǒng)計(jì) ,一共有 72 種,這仍是不完全統(tǒng)計(jì)；非法侵害、嚴(yán)格責(zé)任、誹謗、加害性陳述、不當(dāng)控告等, 彼此沒有多少聯(lián)系沒有抽象到一般規(guī)定；這些抽象出來之后的是 negligence, 在讀到英文時(shí), 如不對其進(jìn)行深化地明白,你會誤會是過失,這里不是指行為人的主觀心理狀態(tài),即疏忽或大意,指的是一類特殊的侵權(quán)行為,這類侵權(quán)行為很出名即“ 過失侵權(quán)”；這類侵權(quán)在法律進(jìn)展過程中有一個共同特點(diǎn),即是沒出名字,所以叫無名侵權(quán),那 72 種是出名的,但不限于 72 種,72 種包括不下的以及后來又進(jìn)展起來的叫無名侵權(quán),即 negligence；所以 negligence,既是侵權(quán)行為的組合,也是

7、行為人的主觀狀態(tài)；所以在目錄里看到的更多的指的是無名侵權(quán)的聚合；無名侵權(quán)有一個共同特點(diǎn)就是違反義務(wù),違反留意義務(wù), 這是大陸法上的一般條款關(guān)于侵權(quán)行為的基本規(guī)定,由于它究竟抽象出來一些共同的特點(diǎn)；這些無名侵權(quán)在英國仍在進(jìn)展過程中,時(shí)代, 有一個共同的一般條款；假如可能, 這種無名侵權(quán)行為能從新石器時(shí)代進(jìn)展到青銅器 但現(xiàn)在仍沒有,這也沒有什么不好,法律不只是一個規(guī)律問題更是一個民族習(xí)慣問題,例如一個工具,用順手就行了；下面看一下斯堪的納維亞的情形；從上個世紀(jì)六十歲月到八十歲月,斯堪的納維亞的四個國家,丹麥、芬蘭、挪威、瑞典相繼制定了自己的賠償法；它不叫“ 侵權(quán)行為法” 也不叫“ 不當(dāng)行為法”,就

8、是叫賠償法 ,關(guān)注不是侵害人的行為符合哪些要件應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任, 而是關(guān)注的是受害人在什么樣的情形下能得到賠償；我跟很優(yōu)秀的歐洲學(xué)者溝通過這種思想, 沒有引起過多留意；我認(rèn)為這種思想應(yīng)提到肯定高度,即一個法律不是關(guān)注一個人做了什么壞事, 而是關(guān)注受害人的權(quán)益能否得到救濟(jì),得到什么樣的救濟(jì),這才是法律所缺乏的；所以在這個意義上,有必要介紹斯堪的納維亞法關(guān)于賠償法的一些規(guī)定,這些國家如瑞典和芬蘭,它們使用的最高法院判例是相同的,法律的國界是模糊的；我最近翻到一本書,它的名字很怪：共同的歐洲侵權(quán)行為法,翻成中文就很別扭的,好象是這些歐洲國家共同遵守共同的規(guī)章,但“ 共同” 與“ 一般” 又很接近翻

9、成歐洲一般法,又與英一般法混淆；如翻成 歐洲比較侵權(quán)行為法 ,作者反對把他的這本書當(dāng)成一本比較法來看待； 他認(rèn)為他是把歐盟十五個國家全部十六個法域（因英有兩個法域,一個是蘇格蘭法域, 一個是英格蘭法域）作為一個整體來爭論的,不是比較,而是進(jìn)行抽象找出其規(guī)就,這些共同規(guī)章將來是要寫入“ 歐洲民法典” 的,所以,不主見是一個比較法而是一個共同法；這是一本很好的書,作者馮巴爾是一個很出名的教授,現(xiàn)在是歐洲民法典起草委員會的主席,是德國最年輕的教授,這講得遠(yuǎn)一點(diǎn)；斯堪的納維法都有一個條文,在我看來,是一般條款,對侵權(quán)行為作出規(guī)定,你可以認(rèn)為它是一般條款, 也可能不是, 你可以依據(jù)我剛才所說的斯堪的納維

10、亞法的構(gòu)成要素,看看精品文檔精品文檔夠不夠格；瑞典賠償法其次款第1 條：“ 任何人發(fā)生人身上的損害或財(cái)產(chǎn)上的缺失,不論是有意的,仍是過失的,只要不存在與本法相反的規(guī)定,就必需對損害予以救濟(jì)”；我想這是一個一般條款,不論是你的行為仍是你的孩子的行為,仍是由于建筑物的危急,仍是由你的動物等造成的損害等這些準(zhǔn)侵權(quán)行為都要求賠償；類似的仍有一些規(guī)定,如芬蘭 賠償法,“ 不論任何對他人造成損害不論是有意的仍是過失的,只要不存在與本法相反的規(guī)定就必需對損害予以救濟(jì)”,它們基本差不多,要是有差異的話,也是由于語言翻來翻去所導(dǎo)致的,它們的結(jié)構(gòu)都很象,它們的法律都是相互抄來抄去,就好象是在上海不答應(yīng)吐痰,在北京

11、也不答應(yīng)吐痰一樣；這明顯與英國法不一樣,不是列舉的72 種,再加上無名侵權(quán),也與德國法不一樣,德國法823 條第一款列舉了五種確定權(quán)益“absolute right” ,所謂的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán),仍有財(cái)產(chǎn)全部權(quán),四種人格權(quán)加上一種財(cái)產(chǎn)全部權(quán)；依據(jù)前面所說的一般條款的構(gòu)成要素來看,北歐這些國家的 賠償法 的有關(guān)規(guī)定構(gòu)得上一般條款的條件,全部的因侵權(quán)提出的懇求都必需符合該條款的構(gòu)成條件,北歐的法律既有判例法又有制定法； 它們的法院是三級,或許有人會問我它們究竟是大陸法,仍是一般法,他們自己人也搞不太清,但這樣一種界于兩大法系中間的情形,他們用起來也很正常；下面我們看一下法國法域的情形：

12、這是我們更多地要參考的,羅馬法區(qū)分了侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為； 大家留意到?jīng)]有,這樣的題目在法國民法典中保留下來,侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；而在德國法中沒有準(zhǔn)侵權(quán)行為,只有侵權(quán)行為； 所以導(dǎo)致其后影響到很多大陸法系都沒有準(zhǔn)侵權(quán)行為, 但是必需留意它與真正的侵權(quán)行為法是不一樣的,真正的侵權(quán)行為是我們自 己的侵權(quán)行為 personal；侵權(quán)行為的其他方面是其他人的侵權(quán)行為,如你孩子的侵權(quán)行為,你作為監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,你的雇員的過錯,你本身沒有錯誤,但由于這種關(guān)系的存在,你要承擔(dān)責(zé)任；此外就是對物所造成的損害的責(zé)任,如房屋倒塌, 街道旁的電線桿倒下來了,在法國 民法典中都屬于準(zhǔn)侵權(quán)行為,而在德國民法典中就

13、沒有,我們想正本清源一下,對他 自己的侵權(quán)行為和對他人的侵權(quán)行為分別作出規(guī)定,以最精煉的語言作出規(guī)定；法國民法 典 1382 條可以說是對過失侵權(quán)、己行為最經(jīng)典的規(guī)范,它的規(guī)定是：“ 任何行為使他人受 到損害時(shí),因自己的過失使損害發(fā)生之人對該他人的缺失負(fù)賠償責(zé)任”,這是對自己行為、積極行為的規(guī)定,后面跟了一條1383 條是對這一條的補(bǔ)充,它規(guī)范的是對疏忽甚至對不作為的人, 1384 條是對法國一個特殊制度,監(jiān)管責(zé)任,實(shí)際是無過錯的或嚴(yán)格的責(zé)任；1922 以后法國議會多次對 1384 條進(jìn)行了補(bǔ)充,后面有很多款,其次款、第三款 ,現(xiàn)在可能 有了第七款,第八款；分別規(guī)定了老師的責(zé)任,父母親的責(zé)任等

14、等,這一條也是法國法的特殊制度,實(shí)際是過錯推定或嚴(yán)格責(zé)任制度；把法國法第 來看,它構(gòu)成一個侵權(quán)行為法的一般條款的基礎(chǔ)；1382 條,1383 條,1384 第一款合起 任何侵權(quán)行為的懇求的提出都符合這個基礎(chǔ)所要求的要件, 在法國民法典 中不存在其它的懇求權(quán)基礎(chǔ),除這三條共七個條文以外,其它都是對這些條文的補(bǔ)充；法國民法典能夠用 7 個條文把侵權(quán)行為規(guī)定下來,而德國民法典用了三十多條；我國民法通就也用了二十來?xiàng)l,所以挑選不同的模式而用不同數(shù)量的條文；目前我們想把侵權(quán)行為法寫得多一些,細(xì)化一些, 這是依據(jù)我國的狀況,由于現(xiàn)在法制進(jìn)展仍在初級階段； 當(dāng)然你可能說你就這么自信你寫的條文肯定能夠成為法律

15、嗎？寫時(shí)要有精品文檔精品文檔這個熱忱, 否就寫不下去了；不論是成為法律仍是成為垃圾,你曾仔細(xì)工作過,所以你也就沒有什么好報(bào)怨的,基于以上分析 法國民法典 以一般條款的方式對侵權(quán)或侵權(quán)行為作出了概括的規(guī)定； 這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文中,但 1382 至 1384 第一款作為一個整體符合一般條款的構(gòu)成要件,而且在此之外不存在任何構(gòu)成侵權(quán)行為懇求權(quán)的基礎(chǔ)；在這樣模式下,法官在判定是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)只用這一個唯獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)即可；我們說自己是大陸法系的一員,但我國與法國的法律民法文化相差很遠(yuǎn),基本上是德國法律文化, 德國法律文化更多地影響了我們,翻開了我們的教科書就可以看到；我國的大清民律草案 的物權(quán)

16、法債權(quán)法就是由邀請日本的松崗義正等來起草的,他們不行能不把他們的法律文化帶進(jìn)來；就讓我們來看一看德國模式,德國法與法國法起草的背景不一樣,法國法是為了鞏固資產(chǎn)階級革命成果,它是大革命的產(chǎn)物,憲法是管國家框架的,民法是管市民社會的框架,它更多地規(guī)定了一些抱負(fù),一些原就,相對來說條文比較簡略,可操作性差一些；雖然拿破侖當(dāng)時(shí)也很不信任法官,認(rèn)為法官這么一說明就完了,但由于它的規(guī)定如此原就化,所以就需要說明； 而德國民法典 是在德國各個法學(xué)派長達(dá)四十年論戰(zhàn)之后的產(chǎn)物；相對來說是純理性、純規(guī)律的產(chǎn)物, 但也服務(wù)了一個目的,普魯士的統(tǒng)一；它在起草時(shí)有一種深厚的反法國的心情,這兩個民族積了數(shù)百年的宿怨,它們

17、常常打仗, 誰都不承認(rèn)對方是優(yōu)秀的民族,都認(rèn)為自己是最優(yōu)秀的,所以在法律上,它要另搞一套,在侵權(quán)行為法上表現(xiàn)得特殊明顯； 德國民法典是一種純理性的產(chǎn)物,但在侵權(quán)行為法的總體設(shè)計(jì)上卻不是那么齊整, 這不是我輕易這么說的,是德國的一些很有批判精神的法學(xué)家提出來的；當(dāng)時(shí)在制定時(shí), 有人提出一種方案,立刻有反對說跟法國的太接近了,不能夠?qū)W法國,這樣的觀點(diǎn)馬上就能得到支持,立刻就能占上風(fēng)；法律在起草時(shí)也有很多意思的情節(jié)；德國民法典的侵權(quán)行為法不是一般條款是 basic rule 而不是 general clause,一個法律規(guī)范是總的,basic rule是有幾個是基本的 ,是列舉式的、遞進(jìn)式的最基本的

18、規(guī)范,是規(guī)定在第 823 條第一款,它列舉了五種基本權(quán)益,確定權(quán)益； 立法者仍是很有遠(yuǎn)見的,即很有思想的,也沒有窮盡五種權(quán)利,五種權(quán)益之外仍有其它的權(quán)益,他留下了一個伏筆,為將來的帝國法院或聯(lián)邦最高法院說明權(quán)益供應(yīng)了一條路子,假如規(guī)定死了, 就沒有進(jìn)展的余地了,列舉五種權(quán)益之外再加上其它權(quán)益的怎么怎樣 賠償義務(wù)；這個其它權(quán)益在一開頭呢,沒有引起留意, 人們認(rèn)為這些權(quán)益是完整的,周嚴(yán)的,這在利明教授的書上和我的書上都有介紹,很快最高法院, 特殊是二戰(zhàn)以后就發(fā)覺這個列舉是不充分的,不完全的； 一般認(rèn)為, 最高法院的一系列判決認(rèn)可了兩種其他權(quán)益,即一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)；一般人格權(quán)包括名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和人

19、格尊嚴(yán)權(quán)；營業(yè)權(quán)主要是一個企業(yè)的、正值經(jīng)營的權(quán)益,盡管你不侵害它的全部權(quán),但是你把四周的道路全部封起來, 你唆使工人罷工, 把它的優(yōu)秀的工人給挖走都是對營業(yè)權(quán)的侵害,但不綻開談了；這五種侵害確定權(quán)益的行為是很簡潔見到的,但立法者當(dāng)時(shí)就熟悉到將這五種權(quán)益的侵害規(guī)定的侵權(quán)行為是不夠的,所以它下面僅接著規(guī)定了一款對第一次進(jìn)行補(bǔ)充；第 823條其次款規(guī)定： “ 以違反以愛護(hù)他人為目的法律,負(fù)有同樣的義務(wù)”,所謂同樣的義務(wù)就是賠償?shù)牧x務(wù),除了這五種權(quán)益之外,假如違反了以愛護(hù)他人為目的法律者也認(rèn)為是侵權(quán)行為；這里需要界定到哪些法律是以愛護(hù)他人為目的法律；在我過去的一些書中,要做檢討, 總是對違法性進(jìn)行擴(kuò)張

20、說明,違反民法不行, 違反刑法不行, 只要是違法就構(gòu)成廣義的違法行為的客觀要件； 但是德國法以及其它國家的法律并不這么認(rèn)為,精品文檔它所說的違反法律是有特定涵精品文檔義的,這個特定涵義是限制在數(shù)目不多、確定的法律；這些是刑法,違反刑法你去殺人、盜竊,那么你是違反了愛護(hù)他人的法律；狩獵法,我國目前不需要狩獵法,由于目前無獵可打了,但在歐洲國家每一個國家都有狩獵法,仍有道路交通事故法,此外仍有帝國責(zé)任法關(guān)于國家賠償?shù)? 這么為數(shù)不多的幾個簡潔的法律,并不是全部的法律都可列入愛護(hù)性法律中去的；比如說醫(yī)療事故處理方法算不算,不算？它不是德國民法典第 832條規(guī)定的愛護(hù)性法律,但在我國的司法實(shí)踐中都算,

21、沒有人給你說明什么是愛護(hù)性法律；證券法算不算？在德國無論在理論仍是在實(shí)踐中都是不算的,一個上市公司發(fā)布虛假信息給股民造成損害,你去買他的股票,結(jié)果你賠了,你去打官司,通常是打不贏的,由于這些不是愛護(hù)他人的法律,而是愛護(hù)交易秩序的法律；這種侵權(quán)行為在德國法中受到愛護(hù)是不行能的,但目前我國不行,公司中證券方面的欺詐太多了,內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易等,我也不是研究這東西的, 常常聽到不管誰在股市上賠了錢,都說被人家黑了,其實(shí)很多人到股市上去都是想黑人家； 除了第一次遞進(jìn)補(bǔ)充之后,德國立法者仍熟悉到這是不夠的；在 826 條又加一條補(bǔ)充規(guī)定,以有意違反和善風(fēng)俗的方式,給他人造成損害,承擔(dān)賠償義務(wù)；這一緣由它

22、規(guī)定得很嚴(yán)格, 第一要有意, 大家知道在刑事上證明有意比較簡潔,但又有幾次在民事案件中證明加害人的有意？有意或過失證明起來特殊困難,有意和過失通常不加考慮；所以有意違反和善風(fēng)俗與道德既有關(guān)系也沒有關(guān)系,和善風(fēng)俗各國的說明也不一樣,德國仍說明為公共秩序或公共利益, 這樣說明與道德就沒什么聯(lián)系,因惡意侵權(quán)所產(chǎn)的受害人的訴權(quán)；它只是公共利益； 羅馬法上就有惡意訴權(quán),對法國法或德國法有一個比如,法國法可以認(rèn)為是一個很細(xì)密的網(wǎng)：該打的打進(jìn)去了,不該打也打進(jìn)去了,把一些違約行為也包括進(jìn)去了；而德國法認(rèn)為是有幾種網(wǎng)：第一張網(wǎng)是大網(wǎng), 網(wǎng)眼比較大的網(wǎng),打進(jìn)去的是大魚,打進(jìn)去的是常見的五種侵權(quán)行為；其次種網(wǎng)是中

23、網(wǎng),打進(jìn)去的是中等的魚,違反愛護(hù)性法律；第三種網(wǎng)是小網(wǎng),是違反和善風(fēng)俗的一些違法行為； 這幾種網(wǎng)打后,魚塘的魚仍沒打潔凈,由于它沒有用過細(xì)密的網(wǎng)打過一次,只是用三種不同的網(wǎng)來打, 所以留下來很多問題包括濫用權(quán)益、締約過失、 侵害純粹的經(jīng)濟(jì)利益如此等等,德國在侵權(quán)行為上沒有什么大創(chuàng)造,但他們在小問題上創(chuàng)造了很多,如締約過失理論,濫用權(quán)益理論, 侵害純粹經(jīng)濟(jì)利益的理論,創(chuàng)造了對第三人有愛護(hù)效力的合同等來說明這些現(xiàn)象, 所以有時(shí)你弄不明白,不是沒有合同嗎？但卻有過失責(zé)任,這就是締約過失責(zé)任；這樣德國法建立起來的是遞進(jìn)補(bǔ)充的三個臺階漸進(jìn)的法律,先要依據(jù) 823 條第一款進(jìn)行檢驗(yàn)是否侵害某種權(quán)益,所以一

24、個行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為首 假如沒有, 按 823 其次款檢驗(yàn), 假如仍沒應(yīng)按 826 條是否有意違反和善風(fēng)俗、假如都沒的話可以看是否構(gòu)成締約過失責(zé)任、是否可說明為濫用權(quán)益的行為等；德 829 條關(guān)于貞操權(quán)的規(guī)定也是一個訴因,1839 的意大利民法典關(guān)于貞操權(quán)的規(guī)定,誘使良家婦女與之同居,但不與之結(jié)婚,要賠償相當(dāng)于嫁妝的費(fèi)用；但從世界趨勢來看,幾乎全部的國家都廢止了這一條；自二次世界大戰(zhàn)以來,從來沒有用相關(guān)條款來判過一個案子；奧地利憲法法院已經(jīng)宣布這一條違憲,如不同樣要求男人的貞操權(quán)有違男女公平的原就；所以有一些條文盡管仍規(guī)定在法律里,但它已經(jīng)是死法, 不是活法了；這講了三點(diǎn),大家可以考慮一下；

25、下面來看一看法國模式和德國模式之間的東西,實(shí)際大家可以發(fā)覺我始終在推崇法國模式,只是不好明說而已；不論你推崇不推崇,讓我們來看一下近兩百年來民法典在向哪個方精品文檔精品文檔向進(jìn)展, 先看德國民法典 公布以前都在學(xué)習(xí) 法國民法典 ,至今兩個國家仍在使用拿破侖法典； 1889 西班牙民法典、1805 年意大利民法典、1838 年舊荷蘭民法典都采納了一般條款,都屬法國法系；值得一提的是舊荷蘭法典區(qū)分了行為的不法性和行為的可歸責(zé)性,有人在寫書時(shí)說德國法是四要件說,法國是三要件說,法國法的過錯指的是客觀上過錯,將行為人的主觀心理狀況與其行為的合法性作為一個要件而存在,其實(shí),四要件說并不是德國的創(chuàng)造,而是

26、荷蘭的創(chuàng)造,它們在 1838 年就區(qū)分了主觀過錯和客觀過錯,只是由于國家小不太出名才把創(chuàng)造權(quán)才戴到了德國人的頭上；在法國民法典制定后的幾十年里只有這么一部民法典可供借鑒, 故那時(shí)的挑選并不是理性的挑選,而是大勢所趨人已亦云的挑選,而在德國民法典 出來之后, 通過理智的比較、 分析才能看出誰是真正的挑選；但在侵權(quán)行為法上,法國模式卻被廣泛采納； 德國民法典生效后,很多制度、理念都被希臘所接受,但希臘民法典在侵權(quán)行為法上卻沒有挑選德國模式；就連始終以德國民法文化自居的日本人,在侵權(quán)行為法上也挑選了法國模式而不是德國模式,規(guī)定了一般條款, 規(guī)定在 709 條因有意或過失侵害他人權(quán)益的人對因此而產(chǎn)生的

27、損害負(fù)賠償?shù)牧x務(wù),故而也是個一般條款的規(guī)定,沒有照搬德國的模式； 但那究竟是二次世界大戰(zhàn)以前的事,但二次大戰(zhàn)以后的事呢？你怎么說服我呢？我們中國人的挑選呢？不知道大家庭是否仍象其他老師和同學(xué)那樣的尊敬地捧著德國民法典,認(rèn)為它是一部最優(yōu)秀的法典？假如我們?nèi)允?我要大聲叫一聲是錯誤的, 德國民法典完成了一個世紀(jì)的輝煌,但不是最好的；1992 年 1 月 1 日完成的荷蘭民法典是目前最優(yōu)秀的民法典,它挑選了一般條款的模式：第 6 章 162 條有三款規(guī)定, 你聽一下是否符合一般條款的規(guī)定,而且是目前成為法典的條文中立法技術(shù)最精湛的第一款：“ 對他人實(shí)施的可歸責(zé)的不法行為的人,有義務(wù)對該不法行為對他人

28、造成的侵害進(jìn)行賠償”；由這一款你這可以判定這是個一般條款,下面兩款對此作了補(bǔ)充說明,第一說明什么是不法行為：在分辯一個不法行為時(shí),指對權(quán)益的侵害或違反法律上的義務(wù)或不成文的利益,但法律有合法理由的除外, 這時(shí)捎帶出來了抗辯；第三款是對可歸責(zé)性的規(guī)定；國內(nèi)對可歸責(zé)性爭辯得也很多,我們要對這觀點(diǎn)進(jìn)行調(diào)合,貫徹一個統(tǒng)一的思想；它在第三款規(guī)定了可歸責(zé)事由,“ 加害人因自己的過錯造成損害,或者依據(jù)法律和社會觀念對他人的損害負(fù)有義務(wù),加害人對不法行為承擔(dān)責(zé)任”；對后面這一條它沒有說無過錯,也沒說過錯,而是說“ 由法律的規(guī)定或社會觀念”認(rèn)為你要承擔(dān)責(zé)任, 你就要承擔(dān)責(zé)任, 這時(shí)應(yīng)認(rèn)為是一個無過錯行為的規(guī)定,

29、由于前面是過錯的規(guī)定；在這里它借鑒了一般法,用到“ 不成文法的利益” 的概念,這在德國法上是確定不答應(yīng)的,但荷蘭民法典大度能容,大膽吸取了一般法的一些敏捷的規(guī)定,一些活的法的靈魂,如“ 社會觀念” 等,把法的自由裁量權(quán)留給法官,對這一條稍加分析,你就會得出這是個一般條款的模式；無獨(dú)有偶,1995-1996 年的俄羅斯民法典也挑選了一般模式的規(guī)定,在 1064 條,大家可以去翻一翻,擺脫了過去左的思潮等有所進(jìn)步；這時(shí)說明二戰(zhàn)以后最新民法典的挑選,但仍有蒙古民法典 、約旦人民民主共和國民法典這兩部民法典我不敢說他們肯定挑選了一般條款,我沒看,不敢吹這牛,大家不妨看一看,假如他們也挑選了不妨給我打個

30、電話；200 年來好象國外挑選了或大致挑選了一般條款的模式；中國人怎樣呢？從光緒三年即 1911 年第一部民律草案開頭到 1986 年的民法通就 都挑選了或大致挑選了一般條款的模式；大清民律草案 945-947 條規(guī)定貌似德國民法典第 823條第一款, 其次款和第 826 條的規(guī)定, 但是在規(guī)律結(jié)構(gòu)上完全不一樣；由于后兩個條文都是精品文檔精品文檔對前一個條文的補(bǔ)充而不是對前一個條文的獨(dú)立因素的規(guī)定,而是濃縮在一個條文中；我們重點(diǎn)解剖民法通就第 106 條其次、 三款,第一款是有關(guān)違約責(zé)任的一般規(guī)定不在我們討論的范疇之內(nèi), 其次款關(guān)于過錯責(zé)任的一般條款,第三款是關(guān)于無過錯責(zé)任的一般條款；第二款：

31、“ 公民、法人由于過錯侵權(quán)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)、侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”；盡管它有很多問題,但是一個一般條款；全部侵權(quán)行為的規(guī)定都必需符合本條款,否就不構(gòu)成侵權(quán)；第三款,沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；這是無過錯侵權(quán)的一般條款與法國民法典第1382 至 1384 條第一款很接近,它是一個一般條款的模式；但這兩個條款存在不足；這有些是由于當(dāng)時(shí)的歷史條件造成的,有些是政治因素造成,但在目前的情形下提出來也是有必要的；佟老師當(dāng)時(shí)是作為學(xué)界的最高代表參與爭論的； 這些條款存在三個方面問題：第一措辭不清, 一開頭就說公民的、法人的,其實(shí)不要說公民的、法人的,就用

32、“ 民事主體的” 概念或“ 人” 的概念；其次用詞不精確,“ 沒有過錯” 這是對無過錯責(zé)任的不正確的表述,無過錯責(zé)任是在法律沒有規(guī)定的情形下,不考慮加害人有沒有過錯,都要承擔(dān)責(zé)任, 這時(shí)是把過錯這一要件忽視不計(jì),所以法律不要規(guī)定沒有過錯； 第三,刻意地規(guī)定國家的集體和個人的,這不能指責(zé)當(dāng)時(shí)的任何一個起草者,由于當(dāng)時(shí)假如不優(yōu)先愛護(hù)國家的、集體的,民法通就確定通不過,所以既有歷史的政治的也有當(dāng)時(shí)比較忽忙的緣由；民法典始終沒有出來,當(dāng)時(shí)彭真去拜訪日本,日本人說我們不情愿跟你們打交道,由于你們沒有對投資的民法的一體的愛護(hù)；彭真回來后, 就趕快起草民法典,當(dāng)時(shí)找了佟老師、江平老師、謝老師、王老師等商議如

33、何的以最快的速度完成民法通就；雖然我國法含有更多德國法律養(yǎng)分,但在過去一個世紀(jì)里我們有三次挑選的機(jī)會,確定不是巧合的是,都挑選了一般條款的模式；一般條款保證法律應(yīng)有的包涵性,防止德國法上的諸多問題, 如上所述過的； 表面上看來那些單個理論是很好,但那都是在不好的框架下對其修正的完善的措施；民法通就一般條款的規(guī)定基本上是勝利的,完全可以將它改造成面對 21 世紀(jì)的最好條款；現(xiàn)在是否把我的一般條款拿出來看一看,談了這么多好的和不好的,總得把我自己的拿出來看一看吧,但有兩個前提,第一,“ 侵權(quán)行為” 這個概念用仍是不用,但在什么意義上用？我是愛我國的文字,但有一個問題, 我們說一個孩子沒有行為“ 無

34、才能行為人的行為”,不太沖突了嗎？但你不這么說又怎么說呢？在英文里沒有問題,英文中可以說 conduct、behave,就解決了 ,在英文中讀到duty responsibility 就解決了,我們中文要優(yōu)秀得多,有時(shí)一個字就解決了很多問題；但有時(shí)搜腸刮肚地卻找不到一個相對應(yīng)的詞,侵權(quán)行為就遇到了這樣的問題；侵害權(quán)益的范疇太小,現(xiàn)在說侵權(quán)行為究竟是侵害權(quán)益、利益呢,仍是權(quán)益和利益的結(jié)合體呢？我想,這里對“ 權(quán)” 要作廣義一點(diǎn)的說明,既作權(quán)益又作為權(quán)益,作略微擴(kuò)張一點(diǎn)的說明,既指權(quán)益又指利益；姑且這么認(rèn)為吧；你孩子的行為,你雇員的行為和那一些準(zhǔn)侵權(quán)行為的行為都包含在侵權(quán)行為里,是在這樣一個綜合意

35、義上講的；其次個前提是侵權(quán)行為法寫出來放在民法典的什么地方；1997 年王利明教授寫了一篇文章合久必分,論侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系,有些看法是對的,有些看法由于論據(jù)不同就不一樣,但有一點(diǎn)是中肯的, 債法是一個財(cái)產(chǎn)法,侵權(quán)行為法調(diào)整了很多非人身非財(cái)產(chǎn)的關(guān)系,如調(diào)整隱私權(quán),人格尊嚴(yán)權(quán),仍有一些非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的救濟(jì)措施,如排除影響,復(fù)原名譽(yù),這樣的法律規(guī)范怎么能放在債法里呢？這是一難點(diǎn),精品文檔解決起來更困難, 全部的大陸法都沒有解決這一個難精品文檔點(diǎn),即如何說明侵權(quán)行為法是債法的一部分,解決其非財(cái)產(chǎn)行為；我想作一個大膽地舉動：債法不僅僅是財(cái)產(chǎn)法,這個唯恐更荒謬一些；法律既是規(guī)律的,又不是規(guī)律的；一個理論

36、體系,可以是一個規(guī)律的完善的綻開,但一部法典卻并不都是完全按規(guī)律來的,要考慮到編排的便利、制度上的聯(lián)系、立法上的效益原就；有些條文是都可以共用的,所以在法律編排時(shí)有時(shí)候是兩害相權(quán)取其輕,考慮到傳統(tǒng), 選一個傳統(tǒng)的模式,在里面充實(shí)一些新的精神要讓很多人簡潔接受； 假如用一種怪的模式充實(shí)一些傳統(tǒng)的東西,就既不簡潔被人們接受也沒有起到很好的社會效益,所以仍是要使侵權(quán)行為法更象債法一些；否就的話是沒有說服力的,也不符合 21 世紀(jì)的立法標(biāo)準(zhǔn),假如已經(jīng)熟悉到這個問題仍不去改進(jìn)就不好了；我問大家一個問題,“ 債權(quán)除它的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)之外,仍有哪一個性質(zhì)很重要是可以規(guī)定的？”一個同學(xué)已經(jīng)答對了： “ 懇求權(quán)” ,

37、是向特定的相對人提出懇求權(quán),當(dāng)我們不能在它的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上有所作為,那是否在它的懇求權(quán)上作為一點(diǎn)呢？這是我在設(shè)計(jì)一般條款時(shí)的思考；使侵權(quán)行為與債權(quán)更統(tǒng)一些；下面把我的條文給寫一下：“ 民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的, 有權(quán)依據(jù)本章之規(guī)定,懇求造成損害的可歸責(zé)人或者對損害負(fù)有賠償或其它義務(wù)的 人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”；本條規(guī)律的重點(diǎn)是權(quán)益,什么人享有權(quán)益,在什么情形下享有權(quán) 利,對誰享有權(quán)益,權(quán)益的內(nèi)容是什么等；這里涵蓋侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為,對于可歸責(zé),本條不對詳細(xì)歸責(zé)事由作出規(guī)定,而不另設(shè)第2 條對此規(guī)定, 是過錯仍是嚴(yán)格責(zé)任；在嚴(yán)格責(zé)任下規(guī)定過錯推定的原就；已經(jīng)進(jìn)行了快兩個小時(shí),我們來講最終一個問

38、題,一般條款是侵權(quán)行為法的框架,其它部分是其綻開,怎么綻開？有兩種模式,第一種是相當(dāng)于一個侵權(quán)法的總就,大致相當(dāng)于 法國民法典關(guān)于侵權(quán) 行為法的規(guī)定,包括這么一些條款：第一條本條,一般條款；其次條,歸責(zé)事由；第三條,損害；第四條,因果關(guān)系；第五條,共同侵權(quán)；第六條,抗辯；第七條,一般侵行為法與特 殊侵行為法的關(guān)系,第八條, 民事責(zé)任的競合； 第九,民事責(zé)任與行政責(zé)任刑事責(zé)任的關(guān)系；這里要談競合, 由于挑選了一般條款,原就上禁止競合,有合同懇求權(quán)的時(shí)候,適用合同請求權(quán),有無因治理懇求權(quán)適用無因治理的懇求權(quán)等；只有不存在這個懇求權(quán)或適用該懇求權(quán)嚴(yán)峻不公正的時(shí)候才使用侵權(quán)行為的懇求權(quán)；否就的話我們的

39、侵權(quán)行為的一般條款也會象法國法一樣一網(wǎng)打盡,也包括違約行為,這樣全部的案件都可以提侵權(quán)之訴,這是我們所需要解決的問題；但這樣的規(guī)定與合同法不符,合同法規(guī)定的是責(zé)任競合在將來組裝成民法典時(shí), 就要作相應(yīng)的改動,假如是這樣后面再加上一些民事責(zé)任,就可以了, 一級綻開就完成了； 但在我國目前情形下,作此簡潔的規(guī)定是不合時(shí)宜的,所以要對它進(jìn)行二級綻開,要再寫兩節(jié)； 其次節(jié), 各種侵權(quán)行為的和準(zhǔn)侵權(quán)行為,在構(gòu)成要件上除了一般條款之外仍有特殊要求的,在這一節(jié)里加以規(guī)定；這類似于一般法里的出名侵權(quán),當(dāng)然不能規(guī)定 72 種,要規(guī)定得少一些 20-30 種,主要是有特殊要求的,例如規(guī)定死者名譽(yù)權(quán),要規(guī)定在哪些情

40、形下不賠等；這些都是除了一般條款以外仍需要加以規(guī)定的；在其次節(jié)以后規(guī)定各種民事責(zé)任,先作一些一般性的規(guī)定,例如各種民事責(zé)任才能,民事責(zé)任的一些原就,接下來要規(guī)定以賠償為核心規(guī)定, 在賠償規(guī)定中要引入一個在國外司空見慣的,但我們目前沒有引用的“ 定期金賠償制度”,適用于損害、勞動才能丟失的將來的生活費(fèi)用,醫(yī)療康復(fù)費(fèi)用等,當(dāng)然要有相應(yīng)的擔(dān)保制度協(xié)作, 包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保；精品文檔當(dāng)然這些擔(dān)保要比擔(dān)保法的規(guī)定嚴(yán)格一些,精品文檔此外仍規(guī)定其它的民事責(zé)任方式,賠禮賠禮,復(fù)原名譽(yù)、排除影響等,仍有停止侵害,更多的是一種物權(quán)懇求物權(quán),這里涉及到侵權(quán)行為法與物權(quán)法的競合的問題；當(dāng)然除此以外仍有對學(xué)問產(chǎn)權(quán)、

41、 人格權(quán)的侵害, 仍有人問到你這個條文里涉不涉及學(xué)問產(chǎn)權(quán),我的回答是：“ 不涉及,原就上不涉及”；為什么？民法典的整個框架支配中,我們大方地讓出兩個部分,第一個部分是國際私法,將這一部分由國私法學(xué)會來做,由于他們已經(jīng)起草了一個模范法典,我信任我們這些民法工作者都不敢說我們起草的沖突法規(guī)章 比國際私法的教授起草得要好,既然如此, 我們用不著花那么勞務(wù)做那些事倍功半的事,將來可以編在民法典里也可以單行法規(guī)顯現(xiàn)； 對于學(xué)問產(chǎn)權(quán)法 不在民法典里規(guī)定,典的重點(diǎn), 假如蜻蜓點(diǎn)水地規(guī)定幾條就起不了什么作用,典,但學(xué)問產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的諸多原就仍是要適用民法的規(guī)定的,由于假如規(guī)定得很細(xì)將會沖淡民法 不如單列出來起草一

42、部學(xué)問產(chǎn)權(quán)法 要符合一般條款規(guī)定的全部要件,當(dāng)然它有一些特殊情形,如損害的運(yùn)算, 它的責(zé)任歸責(zé)原就是推定的仍是無過錯的、仍是嚴(yán)格的？假冒產(chǎn)品的制造者的責(zé)任歸責(zé)是否與銷售者的責(zé)任歸責(zé)一樣等等,由將來的學(xué)問產(chǎn)權(quán)法來解決； 關(guān)于民法典, 在宏觀上提一點(diǎn),要與德國法有所不同,德國法建立在財(cái)產(chǎn)全部權(quán)的核心上面以及基于這一核心的有體物的交換,這是它的一條主線,這條主線在將來的民法典中仍是重要的；仍要建立兩個思想（1）是以人的愛護(hù)為一個主題；（2）重視無體財(cái)產(chǎn)、無形資產(chǎn)以及服務(wù)領(lǐng)域里面的法律問題；只有這樣才稱得上是面對 在指導(dǎo)思想上不有所改觀,超過不了德國民法典；21 世紀(jì)的民法典,否就這個條文在沒有成法律

43、之前它是好的,但關(guān)鍵是它很有可能成為垃圾,所以大家不妨提出批判,我每到一處爭論都會有一些新的收成,特殊是在母校,可能收成會更大一些,收益會更多一些；今日就講到這兒吧,感謝大家！主持人： 我請教張老師一個問題：侵權(quán)行為產(chǎn)生侵權(quán)行為法律關(guān)系,侵權(quán)行為法律關(guān)系究竟是什么關(guān)系, 從民法上來說要么是物權(quán)關(guān)系要么是債權(quán)關(guān)系,但承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任不肯定是損害賠償?shù)年P(guān)系,這樣一些關(guān)系從整個民法典的規(guī)律體系來看唯恐是有些違反,梁慧星主持偏的民法典基本上是分成兩大塊：物權(quán)、債權(quán),債權(quán)分合同和侵權(quán)；一個人受到了侵害但沒有損害, 不論侵害人是否過錯,我都有權(quán)要求你停止侵害,這種懇求權(quán)不僅適用于物權(quán)也適用于人身權(quán),要求

44、對方的不作為的義務(wù),這種不作為的義務(wù)也是一種人身權(quán),也是一種確定權(quán)；假如侵權(quán)將產(chǎn)生侵權(quán)行為的法律后果,這種法律后果要么象債權(quán)一樣的法律后果,要么象物權(quán)一樣的懇求權(quán),產(chǎn)生確定的法律效力；我們的物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是確定權(quán)和相對權(quán),債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分在于法律后果,假如我們把法律后果不同的東西都放在侵權(quán)行為法中并全都置于債法之中,我個人唯恐持保留看法；答：這是個難點(diǎn),同時(shí)也是各人的觀點(diǎn)不一樣；（主持人續(xù)） ：是否要把它放在一個法律體系中,或指導(dǎo)這些法律規(guī)范的思想劃分得更嚴(yán)格？答：可不行以用侵權(quán)行為法來愛護(hù)物上懇求權(quán),假如不僅是理論上的問題,在實(shí)踐中這樣規(guī)定仍有什么問題,仍是賜予考慮即在第三條賜予了一些界定

45、,對生活財(cái)產(chǎn)造成不利的后果作了一些列舉包括精神利益等受到損害；第三款關(guān)于行為本身的可訴性,侵害名譽(yù)不肯定精品文檔精品文檔要造成什么后果、造成什么缺失,這是無關(guān)緊要的,這在英美法上不存在什么問題,英美法沒有什么物權(quán)債權(quán)的劃分,這些行為本身便是可訴的,這里我們作了一些支配,即使受到了侵害, 但法律上沒有什么后果也是可訴的,這是第三款的但書的規(guī)定；張谷老師仍提出了侵權(quán)行為法與物上懇求權(quán)的競合問題,這在規(guī)律上可能不是那么完善；這存在一種情形就是哪些權(quán)益愛護(hù)過頭了,哪些權(quán)益沒有受到愛護(hù),這一點(diǎn)我們要留意的；主持人：在學(xué)問產(chǎn)權(quán)受到侵害有時(shí)是無過錯的,而受到損害才能提起訴權(quán)的話對受害人的愛護(hù)是不利的,侵害與

46、損害不一樣, 停止侵害是很便利；相反當(dāng)我受到損害時(shí)我也可提出賠償要求也可以懇求停止,侵害這在目前的規(guī)律體系中是能夠做得到的；這是一個看法可歸責(zé)性歸責(zé)的依據(jù)是什么,不肯定就是過錯, 例如一個法人或公司本身沒有過錯但其雇員等侵害了他人利益也是可歸責(zé)的,所以我想后面的這個“ 或者” 是否有必要,這是第一個問題,第二個問題或其他義務(wù)人義務(wù)是指什么義務(wù),這個表達(dá)是什么意思？表達(dá)不太清晰,但是我想可能讓一個老百姓去看未必懂？前面的談的是自己行為的侵害；后面的可歸責(zé)性指造成損害的人不肯定是行為人,不是自己行為的人；救濟(jì)的方式除了金錢上的賠償之外,仍有其他的方式,如復(fù)原原狀等這樣一些規(guī)定；答：在武漢的一次論壇中一個同學(xué)問我,張老師, 你寫文章是出書也是不用幾個“ 之”,“ 其” 你就難過是嗎？這似乎是一笑了之的事,其實(shí)不是那么簡潔的事；法律是寫給誰看的,在我看來是寫給律師和法官看的,而不是寫給老百姓看的,否就不需要方法學(xué)院什么的；這是一個受多數(shù)人反對的