1、2021 年 7 月，最高法院民一庭出版民事審判實務問答，針對性地回答了關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2020 年 12 月修訂版，以下稱新規）施行過程中的五個常見爭議問題，為民間借貸糾紛案件處理提供了重要指引。本文對此五大爭議問題提出的觀點進行深入剖析，以供實務參考。一、律師費用和訴訟費用不受民間借貸年利率法定上限限制司法實踐中，民間借貸糾紛的債權人向人民法院提起訴訟時，除了請求對方當事人承擔逾期利息、違約金等請求外，常一并主張對方當事人承擔律師費和訴訟費用。新規頒布后，民間借貸利率的司法保護上限調整為合同成立時一年期貸款市場報價利率（LPR）的四倍（本文以“民間借貸年利率法定

2、上限”代稱）。民間借貸年利率法定上限的限制范圍包括逾期利息、違約金和其他費用。新規第二十九條：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持”。有人認為，合同約定的律師費和訴訟費用屬于“其他費用”，逾期利息、違約金、律師費、訴訟費用應當總計不得超過法定上限。民事審判實務問答一書指出，律師費和訴訟費用屬于實現債權的費用，不應受到民間借貸年利率法定上限的限制。新規第二十九條將“其他費用”一并納入保護上限的范圍，是為了防止當事人巧立名目，借“手續費”

3、“服務費”“咨詢費”“管理費”的名義變相提高借款利率，繞過法律限制。而律師費與訴訟費用是權利人為保護自身合法權益而支出的費用，與借款人為獲得借款而支付的成本的性質截然不同，不屬于平衡當事人權益而需要予以調整的費用，不應將律師費用、訴訟保全費用等歸入“其他費用”之范疇。浙江省杭州市中級人民法院在“安徽盛運環保（集團）股份有限公司、董某蓉民間借貸糾紛（2019）浙 01 民終 3917 號）”一案中指出：“其他費用”應限于借款人為獲得借款向出借人支付的成本，不應包含出借人為實現債權支付的律師代理費。根據本案當事人在合同中明確約定債務范圍包括律師代理費的事實，出借人有權主張由借款人承擔律師代理費。在

4、當事人之間沒有明確約定借貸糾紛產生的律師費、訴訟費由借款人承擔時，出借人或可依據民法典中有關違約責任承擔的法律規定請求對方支付律師費和訴訟費用。自 2017 年以來，最高法院對此類案件的裁判觀點趨向一致。若借款人未按合同約定清償借款本息，出借人為實現債權聘請律師、提起訴訟而支出合理費用，可認定為民法典第五百八十四條 “當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失”的情形。1依照此條規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。具體而言，因借款人違約而支出的律師費、訴訟費應當由借款人承擔，但費用

5、超出借款人可預見范圍的除外。（如最高法在（2015）民一終字第 78 號判決書中指出，高達 300 萬元的律師費支出，并非守約方主張權利必然發生的費用，在當事人對此并無特別約定的情況下，法院不予支持。2）雖然各地方法院尚未就此情形形成統一的裁判標準，但根據 2020 年起實施的最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）中“同案同判，類案檢索”的要求，地方法院的裁判立場也將與最高法趨同。總而言之，簽訂民間借貸合同時雙方可明確糾紛發生后訴訟費用和律師費的承擔方式，當事人沒有相關約定時，非違約一方可以依據違約責任承擔的一般法律規定主張對方承擔相關費用。兩種情況下，律師費和訴訟費用都不

6、屬于新規第二十九條“其他費用”的范圍，不受民間借貸年利率法定上限的限制。二、民間借貸逾期利息的計算基數新規第二十七條僅規定了有條件保護借貸雙方將利息計入本金的約定，未規定合同未約定計算復利時的處理方式，民事審判實務問答一書對此問題予以明確答復。（一）合同未予約定，法院不能主動將利息計入借款本金以計算逾期利息雖然民法典第六百七十六條規定“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息”，但是該條并未規定在支付逾期利息時，需要將原有的利息計算到本金中計算利息。事實上，如果將借款本息作為逾期利息的計算基數，無異于在當事人沒有約定的情況下，由法院審判為當事人計算了復利，有悖

7、于法院客觀中立的審判立場。故借貸雙方未約定將利息計入本金時，法院不能主動將利息計入借款本金并計算逾期利息，逾期利息的計算基數仍然是借款本金。（二）合同約定計算復利的，前期利息與最終本息的計算受到雙重限制如果當事人明確約定逾期利息的計算基數包括本息之和，則當事人的約定必須滿足新規第二十七條規定的限制條件：“借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金。超過部分的利息，不應認定為后期借款本金。按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，超過以最初借款本金與以

8、最初借款本金為基數、以合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍計算的整個借款期間的利息之和的，人民法院不予支持”三、非金融性質的單位可以通過借款形式向職工籌集資金用于本單位生產、經營民間借貸是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。未取得有關部門批準，借“民間借貸”之名非法從事金融業務的，不僅不受民間借貸的法律保護，還可能觸犯刑法。故而非金融性質單位進行資金融通時，應嚴格遵守新規的相關規定。 新規第十一條規定：“法人或者非法人組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產、經營，且不存在民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條規定

9、的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持”。故而，非金融性質的單位內部向職工集資并用于本單位生產、經營的方式屬于民間借貸的一種形式。此種融資行為并不為法律所禁止，但具體融資的行為是否有效、是否受法律保護，實務中應當進行兩層審查：第一，審查不存在有悖民法典的規定；第二，審查不存在有悖民間借貸司法解釋第十三條規定的情形。四、民間借貸合同沒有約定利息，借款人自愿支付的不能要求返還民間借貸中常有借款人在沒有書面合同約定的情況下支付利息，后又向法院主張追回利息的情況。背后原因有二：一種是雙方出于信任口頭約定利息，借款人履約后反悔。此時支付利息系正常履行借款合同的行為，只是在事實認定上存在證

10、據不足的困難；另一種是雙方確實沒有以書面或口頭方式約定利息，借款人隨后出于情誼、維護商業關系等多種原因自愿支付了利息。 此前在實務中，部分借款人認為沒有約定而支付的利息屬于不當得利，希望依據民法典第一百二十二條：“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益”的規定，起訴借款人請求返還已支付的利息。事實上，“獲利沒有合法根據”是不當得利的關鍵，而借款人自愿支付利息的行為是基于借款合同的成立和有效履行，并非沒有法律上的原因。民事審判實務問答一書指出，此種情況下借款人主動支付利息的行為可視為改訂借款合同、為其增加利息支付的相關內容的新要約，出借人無異議并接受利息，則為對該要約

11、進行承諾的意思表示，雙方由此完成借款合同的改訂，而該新合同也已因借款人完成利息(和本金)的支付而履行完畢，借款人要求返還利息的請求自不應得到支持。這一法律分析邏輯在關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2015年版，以下稱舊規）施行時期也得到了體現。舊規第三十一條規定，“沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益情形的，借款人又以不當得利為由要求出借人返還的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率 36% 部分的利息除外”。值得注意的是，民事審判實務問答一書雖重申了借款人在約定外自愿支付的利息不得以不當得利為由請求返還，卻

12、沒有提及若自愿支付的利息超過新民間借貸年利率法定上限時如何處理。筆者認為，新規雖然刪除了舊規第三十一條的相關內容，但結合新規第二十五條及民法典相關規定，借款人自愿支付利息的，仍受民間借貸年利率法定上限的限制。 首先，民法典第六百八十條第一款規定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。”即超過法律保護上限的利息是民法典明令禁止的債務，不具有合法性，出借人受領該款項沒有依據。其次，如果借款人無權要求出借人返還超過民間借貸年利率法定上限的利息，民間借貸的各方可能利用該條規定，私自約定高額利息，假稱“自愿支付”，形成“私下支付，不得追究”的潛規則，造成司法實踐的混亂，違反了國家法律和新規嚴厲

13、打擊高利貸，規范民間借貸市場秩序的立法意圖。五、民間借貸中約定了以物抵債的，該“物”償還借款時折算金額超過民間借貸年利率法定上限的部分，法院不予支持在民間借貸的實踐中，存在出借人為了保證債權的實現，約定還款時以一定的物進行償還，而到還款時，由于物的價格上漲，約定用以抵債的物折算的金錢數額，實際超過以民間借貸年利率法定上限計算的本息之和的情況。民事審判實務問答一書指出，當事人約定以物償還債務的，其實質上是以物所體現的價值來代替貸款人所應支付的本金和利息，因此以所折算的金錢數額償還借款時，也不能超過以民間借貸年利率法定上限計算的本息之和，人民法院對出借人就超出部分的利息的請求不予支持。要正確理解上

14、述觀點，首先要明確以物抵債與流質流押、讓與擔保、后讓與擔保的區別。（一）以物抵債與相關概念的區分“以物抵債”屬于對金錢債務的替代履行，即借款清償期屆滿后，債務人無力或不愿償還借款，雙方達成合意，用轉移標的物所有權以清償債務，特定物所有權轉移后，債權債務關系消滅。3“流質流押”本質是一種特殊的擔保，當事人以特定物擔保債權（如抵押、質押），并在債務履行期屆滿前約定，債務人到期不履行債務的，該物直接歸債權人所有。民法典施行以前，根據原物權法第一百八十六條、第二百一十一條關于抵押（質）權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押（出質）人約定債務人不履行到期債務時抵（質）押財產歸債權人所有的規定，司法實踐一般將

15、流質、流押條款認定為無效。民法典第四百零一條、第四百二十八條并未直接規定流押、流質條款的效力，但從條文表述看，仍然不承認流押、流質條款中質押財產、抵押財產所有權轉移的效力，但民法典并未沿襲原物權法第一百八十六條、第二百一十一條關于禁止流押、流質的表述，而是指出流押、流質條款仍會產生“依法就抵（質）押財產優先受償”的法律效果，而非歸于無效。從解釋論上說，應當認為無效的流押、質押條款已經轉化為有效的清算型擔保。即流質流押條款雖不能產生當事人約定的效果（即債權人直接取得擔保物的所有權），但債權人可以依法就擔保物財產優先受償。而“讓與擔保”是指用特定物擔保債權，同時將該物轉讓給債權人，若債務及時清償，

16、擔保物及其所附權利返還原所有人，若債務人不能清償債務，債權人有權就該物優先受償。其本質是通過物權轉讓為債權的實現“再加一重保險”，并無轉移標的物的意思。“后讓與擔保”則是對“抵債物”所有權轉移未進行公示的讓與擔保，即債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的，但權利轉讓不實際履行，于債務人不能清償債務時，才將擔保標的物的所有權轉讓給債權人。而民間借貸司法實踐中存在的出借人為了保證債權的實現，約定還款時以一定的物進行償還的情形，是以物所體現的價值來代替借款人所應支付的本金和利息，因此只有以物抵債才符合該規定的前提。（二）民間借貸中“抵

17、債物”的處置民事審判實務問答一書只提到了“對出借人就超出部分的利息的請求不予支持”，卻沒有明確規定“不予支持”，到底如何處理用來清償債務的“抵債物”。筆者認為，要討論“抵債物”的處置方式，首先要深入理解以物抵債協議的性質。當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議，根據是否約定消滅原有債務區分兩種情況。一種是債的更新，即當事人成立新債務，同時消滅舊債務，此時民間借貸的債務已經消滅，債權人只能請求債務人履行以物抵債協議。另一種是新債清償，即成立一個與舊債務并存的新債務，債權人一般應先行使新債務履行請求權（即請求債務人交付抵債物）,但在新債務屆期不履行,致使以物抵債協議目的不能實現時,債權人有權請

18、求債務人恢復履行舊債務（即歸還借款）。而民間借貸中以物抵債的“抵債物”處置屬于新債與舊債并存情形，因此本文僅在新債清償情形下予以探討。 由于以物抵債協議是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應當最大程度上尊重當事人的意思自治，允許以物抵債協議發生效力、完成履行。4最高人民法院在“瑞麗市寶佳房地產開發經營有限公司與云南天景房地產開發有限公司合同糾紛再審案”中5，同樣肯定了以物抵債協議賦予出借人對“抵債物”的交付請求權。該案判決書指出，當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物未交付債權人，債權人請求債務人交付的，經審查不存在惡意損害第三人合法權益等虛假訴訟情形，且無其他無效事由的，依法應予以支持。在新債清償情況下，若債務人不履行以物抵債協議，債權人有權請求債務人恢復舊債務的履行，或請求債務人交付“抵債物”。但由于以物抵債協議的目的在于實現債務的清償，而非讓債權人通過協議謀取額外收益，債務人可以以完全清償舊債務為條件對抗債權人對“抵債物”的交付請求。故而，在“抵債物”尚未交付債權人時，債務人請求直接清償舊債務、請求法院執行其他財產以清償舊債務、請求法院直接執行“抵債物”以清償舊債務的，法院應當支持。“抵債物”變現后超出以民間借貸年利率法定上