1、我國城市住宅區業主自治立法研究一、文獻綜述日本、德國、美國、法國，包括我國 HYPERLINK /xianggang/ o 香港 t _blank 香港、 HYPERLINK /taiwan/ o 臺灣 t _blank 臺灣地區，盡管在立法上存在不少區別，但不可否認，它們已經通過建筑物區分所有權的立法及司法落實了業主自治，積累了豐富經驗。美國統一區分所有權法及聯合國歐洲經濟委員會轉型國家建筑物區分所有權指南是境外立法的典型代表。20世紀90年代以來，我國業主自治發端。 HYPERLINK /tiaoli/79.aspx o 物業管理條例 t _blank 物業管理條例作為第一個明確規定業主自

2、治的行政法規，自其實施至今雖已近七年，但業主自治嚴重缺失的局面依然沒有根本改變。 HYPERLINK /tiaoli/33.aspx o 物權法 t _blank 物權法雖確立了“業主的建筑物區分所有權”制度，為業主自治奠定基石，但原則性強操作性差。全國各地立法不一且越權嚴重。這些已成為制約業主自治發展的一個重要因素。在業主自治逐漸成為社會關注焦點的同時，國內與之相關的論著逐漸增多。早在1995年，現代建筑物區分所有權研究一書就系統地介紹了區分所有權的發展史和境外立法概況，并于2007年更名為建筑物區分所有權研究修訂出版。美國物業產權制度與物業管理讓我們對美國的物業管理制度有了一定了解。物業管

3、理從不同角度對業主自治進行了精彩的闡述。物權法頒布后，王利明教授在業主權利與業主自治一文中指出“應當充分尊重業主自治，如果沒有業主自治，我們就無法落實業主權利,就無法管理業主的共有財產。”所有這些論著和境內外立法，為業主自治立法研究提供了重要參考。二、本文研究思路境內外的立法和實踐告訴我們，物業管理的本質在于業主自治。但是，目前整個社會的業主自治觀念尚十分薄弱，對業主自治的各種誤解也不少見，如有的人認為倡導業主自治有些敏感，有的認為業主自治是業委會自治，還有的認為業主自治是業主自管，更有人認為業主自治不可行。為此，筆者首先對業主自治的基本理論進行了梳理，論證了業主自治的必然性、正當性、重要性，

4、廓清了的業主自治的理論邊界，為分析現有立法不足及提出立法建議奠定了理論基礎。其次，在對境外內立法進了比較研究的條件下，特別注重結合我國業主自治實踐，運用理論聯系實際的研究方法，分析指出現行立法的指導思想存在嚴重偏差，制度設計存在諸多不足，并對其錯誤思想根源進行了批判。第三、既繼承我國實踐經驗及立法成就，又吸收境外立法優點，以保障業主自治為出發點完善業主自治具體制度設計，并提出盡快制定一部專門的業主自治法。第一章業主自治界說一、業主自治的概念(一)業主自治的內涵現行“物業”一詞，源于香港，現已成為社會公眾對于房屋、土地等不動產的通稱,在民間場合，“物業”有時還指物業公司。物業管理條例(本文以下簡

5、稱條例)中的“物業”是指“房屋及配套的設施設備和相關場地”。物權法代之以“建筑物及其附屬設施”稱謂。“業主”在現代漢語詞典的定義為“產業或企業的所有者”。房地產領域內的業主是指物業的所有權人。我國物權法認為，建筑物區分所有權由專有權、共有權和管理權組成。在區分所有11的條件，如何兌現業主“對共有物業享有共有和共同管理的權利”12，即業主如何通過自治方式處理與之有關的公共物業事項，13是業主自治的基本內容。據此，可以將“業主自治”定義為：“在建筑物區分所有條件下，全體業主通過民主程序建立自治組織，確立自治規范、自主決定公共物業事項的活動。”城市住宅區14的業主自治問題，是本文研究的重點。(二)業

6、主自治的外延1、“業主自治”不等于“業主自管”一些人將由業主放棄專業的物業企業而由自己實施物業服務稱之為“業主自治”，這是對業主自治的誤解。業主自治的核心和實質在于以自治實現自主,“業主自管”不等同于“業主自治”。業主自治之下，可以存在業主自管、專業物管或其他管理服務人等多種物業服務方式。“業主自管”體現了業主自治，而業主自治的內涵要比“業主自管”大得多。只要實現了業主自治，無論采取哪種物業服務模式，有無聘請專業人員參與，均屬于業主自治范疇。2、“業主自治”不等同于“業委會自治”業主自治是全體業主通過自治方式實現自主管理小區的活動，而不僅僅是指業委會所擔負的自治職責。業委會履行職責的活動屬于業

7、主自治的重要部分，但將業主自治等同于業委會自治，混淆了局部與整體的關系。二、業主自治的必然(一)物業的復雜化、高層化是業主自治產生的自然原因由于土地緊缺及人口大量向城市集中，房屋的立體化、高層化進一步加劇，加之人們對生活質量的要求也越來越高，物業的結構日趨復雜，形成了比重越來越大的配套物業15。可以毫不夸張地說，在現代城市，沒有配套物業的小區或建筑物是不存在的：沒有了配套物業，住宅、商鋪等專有部分不可能存在，或即使存在也不能發揮任何功能。對配套物業進行必要的管理、維護、建設，以及維持小區的良好秩序，是實現專有部分正常使用功能的必然要求，這就在客觀上形成了必須解決的大量公共物業事項。(二)產權多

8、元化、私有化是業主自治產生的社會原因建國以后很長一段時間,城市土地實行無償劃撥使用,住宅作為一種福利基本上由政府和單位提供，房產也由政府專門機構進行管理。雖然在自然結構上存在大量“區分所有”的建筑物，但只要產權單一，所謂的公共物業事項的解決之道亦與傳統一般所有權無異。上世紀90年代以來，隨著住房市場化改革的深入，住房分配時代宣告結束，購買房屋成為解決居住需求的基本選擇，房屋產權逐步多元化。越來越多的人有了自己的房屋，住進了小區，他們被稱為“業主”。與此同時，“單位人”向“社會人”轉變，“單位制”向“社區制”轉化，城市逐漸形成了由“陌生人”組成的一個個住宅區，小區成為城市的最基本單元。業主們為了

9、實現其安居樂業與保值增值的購房目標，就必須組織起來就公共物業事項形成“公共意志”。“業主自治”的產生還與經濟自由化、政治民主化的時代大背景密不可分，長期以來的以村民自治、居民自治等為主要內容的基層民主實踐為業主自治提供了借鑒。可見，業主自治是房屋自然結構與社會屬性發展到一定階段的必然產物。(三)突出強調業主自治的必要性不可否認，許多國家和地區已經通過建筑物區分所有權的類似立法實現了業主自治。但應當承認，我國的業主自治仍處于起步階段，在理論、實踐和立法方面均存在嚴重不足。強調業主自治或以此推動研究或立法，對于破除“見物不見人”的落后觀念、體現“以人為本”先進理念、實現“我的小區我當家，我的物業我

10、作主”自治理想，本身具有十分積極的意義。還需注意到，因為在自治區域、自治主體、自治組織、自治內容、自治價值上的不同，現行的居民自治體系無法囊括與之存在根本差異的業主自治。目前，業主群體日趨龐大，業主自治越顯重要。正如搞得有聲有色的村民自治一樣，在當前條件下，筆者認為，應當根據中國的實際情況，探索出一條適合中國城市基層發展實際的業主自治道路。三、業主自治的性質社區和社團在英文中是同一個詞(community)，社區的含義要點應在“社”而非“區”，無社團也就無社區可言。社會學上首先使用社區概念的是德國社會學家滕尼斯，他對社區的定義是：“具有共同價值觀念的同質人口組成的關系密切、守望相助、富于人情味

11、的社會團體。”如今，城市社區自治的理念已深入人心。一般而言，政府官員以及許多專家學者所研究的社區自治的重心在于居民自治。但一個不容否認的事實是，后起的業主自治卻具有了社區理念的最本質特征：一定的區域、共同的利益和社會團體。因此，當下的社區自治語境，除了已有的“居民自治”外，“業主自治”也越來越扮演更重要的角色。我們可以從與其他自治的比較中探尋業主自治的性質。(一)業主自治在本質上屬于私法自治公法與私法的劃分是大陸法系的重要特征。公法的本質在于控制權力，私法的本質在于保障權利。公法是社會本位的法，私法是個人本位的法。16公法理念在于“ HYPERLINK /topic2010/guanzhi/

12、o 管制 t _blank 管制”,為“強行法”;而私法理念在于“自治”,為“自治法”。17一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。18業主自治基于建筑物區分所有權，屬于私法范圍。本著私法自治原則，對于業主自治范圍內的事項，均取決于業主的共同意志，原則上國家不作干預。當然，任何自治都不是絕對的，無限度的。從外部來看，業主自治不得違反國家法律和社會公共利益，從內部而言，自治活動則同時受到自治機制的約束。1、“業主自治”是區分所有權的另一種詮釋所有權是私法領域內最典型、最古老的部分，具有絕對性、支配性和排他性。建筑物區分所有權屬于新型的不動產所有權，依然屬于所有權

13、的范疇，只是產權多元、結構復雜而已，亦應堅持物權自治原則。物權份額(同時兼顧業主人數)往往是確定業主表決權的依據，這與居民自治、政治選舉一般根據選民的身份、國籍等來確定是否具有表決權、以及表決權一律平等方面存在很大區別。2、業主自治仍然屬于私人利益范疇公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，而業主自治調整是各業主之間的財產關系以及在此基礎上形成的成員關系。與公法自治所追求的社會公共利益不同，業主們通過自治追求的所謂共同利益19仍然屬于業主們的私人利益，只不過這種私人利益由更多的業主所共同享有和行使而已。3、業主自治有賴于全體業主的意思表示業主團體20不隨著小區的落成而自然產生，業

14、主自治也不因業主們的入住而自然出現，它的誕生以及運作均有賴于業主的共同意思表示。而目前(村)居委會的產生一般由政府設定。政治民主雖然也存在與之類似的選舉法和憲法，但政治民主并不全部取決于公民的意志。4、自治主體為業主，具有公共產品性質業主自治的主體是業主，客體為公共物業事項。居民自治的主體則包括管轄范圍內的所有居民，村民自治的主體是村民，政治民主則只限于國內成年公民。業主自治的目的在于維護公共權益、促進小區和諧，具有非營利性和互益性。公司自治的根本目的在于最大限度地追求經濟利益。綜上，業主自治權不是由國家機關掌控而是由業主通過自治方式行使，不屬于公權而在本質上歸屬于私權。但房屋消費的長期性、物

15、業結構的復雜性、業主構成的廣泛性，以及自治目的的非營利性和互益性、自治后果上一定的非排他性與非競爭性21，決定了業主自治本身具有相當的公共性，它可視成小區內極其重要的一種公共產品。(二)業主自治在形式上屬于“天然”的自治私有房屋所有權的出現，使得國家公共領域與公民私人領域出現明顯界線，進而有了自治的空間。“所謂自治不象他治那樣，讓外人制定團體的章程，而是由團體成員按其本質制定章程”。22“業委會是典型的維權型的自治組織”。23業主自治的天然性在于其內在自發性，不具有政治性和行政依附特征，甚至于在政府尚未關注時，已經蔓延開來。1、自愿發起、自聘人員業主自治起源于20世紀90年代初，全國普遍出現則

16、在90年代末，其原始動力則來源業主對于共同利益維護的訴求，根本目的在于“提高多數業主的健康、幸福，以及精神的安適”。為自己的成員追求法律框架下的最大限度的利益，是自治組織的重要表征。業主團體由業主自發成立。業主團體聘請會計、出納、秘書等人員具有用人的自主權。村民委員會制度是人民公社解體后填補農村基層政權真空的產物，它的產生和發展始終是與高層的推動相伴隨的24。而居民自治的發端則是為了加強對街道的管理和整合，實質是為行政權的觸角延伸至城市最基本單元創造條件。管理社會是政府推動村民自治或者居民自治的主要出發點。2、自定事務、自負其責與業主自治區域主要根據物業組成狀況并通過規劃確定不同，居委會以“一

17、般在一百戶至七百戶”的范圍內由不設區的市、市轄區的人民政府決定。村委會的設立、撤銷、范圍調整，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府提出，經村民會議討論同意后，報縣級人民政府批準”25。政治選舉的區域一般以行政區域層層劃定。公共物業事項如業委會成員的產生等，必須也只能由業主決定并由其自負其責，這是自治的最本質、最突出的表現。“居委會基本上沒有擺脫政府一條腿的實質，他們所做的大部分仍然是政府的工作，社區居委會真正能夠實現自治的屈指可數”。26目前政府下派的工作占了居委會工作的80%”，有的居委會成員選舉產生后還需報街道同意，居委會的工作考評，往往由街道或上級政府部門以“不稱職”為由否決。273、自負經費、自

18、我監督經濟自主是自治組織主體獨立的重要標志。業主自治的全部經費由業主捐款、分攤或由公共收益支出解決。物業服務用房等共有物業雖然法律規定由房地產商按比例配備，但其早已計入成本并通過銷售轉移給業主，從根本上說也是由全體業主承擔的。而居委會的工作經費和來源，居民委員會成員的生活補貼費的范圍、標準和來源，由不設區的市、市轄區的人民政府或者上級人民政府規定并撥付;經居民會議同意，可以從居民委員會的經濟收入中給予適當補助”。“居民委員會的辦公用房，由當地人民政府統籌解決”。28政治民主的全部經費由財政承擔。業主自治盡管也存在國家監督，但自我監督不僅是業主自治的重要內容，也是監督的主要形式。(三)業主自治在

19、政治上屬于城市基層群眾自治基層群眾自治，顧名思義，是指群眾組織起來，自我管理、自我服務、自我教育的形式，最初出現在第一次國內革命戰爭時期。基層群眾自治具有三個基本特征：一、基層性;二、群眾性;三、自治性。基層是“各種組織中最低的一層，它跟群眾的聯系最直接”29。群眾是一個政治概念，同時也是一個相對概念，有時是指不擔任領導干部的人，有時是指沒有加入共產黨、共青團的人，但最主要是指人民大眾。30基層是相對于中層、高層而言的，群眾在基層，基層才有群眾。住宅區是城市基層結構的最小獨立單元，因而是城市的最基層。基層群眾泛指生活、工作、居住在基層的老百姓。不論業主在社會上扮演什么角色，回到小區都是名副其實

20、的基層群眾。隨著業主作為城市基層群眾越來越龐大、越重要的部分，業主自治的“基層群眾自治”政治地位將更加突出。(四)業主自治與居民自治的聯系與區別1、自治范圍不同業主不一定是居民，居民不一定是業主，兩者之間存在交叉，居民自治與業主自治在存在根本區別的同時也存在天然的聯系。一項調查指出，79.2%的人認為物業管理部門和社區居民委員會不是同一回事。31居民自治負責解決居民關切的基層公共事務，側重于“管人”。至于公共物業事項，如保潔、綠化、保安以及維修資金的使用、籌集、物業公司的選聘等，應當也必須交由業主自治解決，即業主自治側重于“管物”。在該領域，業主自治無疑應當發揮主導性、決定性作用。2、良性競爭

21、有益由于業委會出現較晚，之前一些居委會或多或少代行了部分公共物業管理職能。業委會的出現，可能會給居委會帶來一定的“沖擊”和“競爭”。但筆者認為，這種“沖擊”與“競爭”是良性的。一方面，房屋產權私有化大背景下出現了業委會，進而將原由居委會承擔的物業功能讓渡出來，這是時代發展的必然與進步;另一方面，這也給居民自治敲響了警鐘，提供了促使其創新與發展的大好機會。3、互不領導取代現行法律將居委會、業委會均確立為自治組織，那么在同一社區內就絕無一個自治組織領導另一自治組織的可能與必要。居民自治、業主自治，權力來源不同，自治范圍各異，屬于互相協作的平行主體關系，現階段以業主自治代替或者干涉居民自治，或者以居

22、民自治代替或者干涉業主自治在現階段都是不可取的，特別是在居委會已經日益官方化的條件下更是如此。4、共建和諧社區城市管理逐步向社區自治轉變是世界趨勢，也是我國城市基層管理變革的方向。居民自治、業主自治是社區自治的兩種主要表現形式。推進居民自治是推進社區自治，推進業主自治同樣是在推進社區自治。推進業主自治有利于推進居民自治，推進居民自治同樣有利于推進業主自治。在一定條件下，兩者也存在融合的可能，比如在新型城市住宅區可以嘗試實行以業主自治為主要模式的社區自治，而在房屋產權私有化程度不高的舊 HYPERLINK /chengqu/ o 城區 t _blank 城區可以實行以居民自治為主要模式的社區自治

23、，繼續在居民自治框架下嘗試解決物業管理問題。因此，在基層社區政治生態中，業主自治與居民自治應當相輔相成，互相協作，共同貢獻于和諧社區的建設。四、業主自治的價值(一)業主自治之于市場經濟1、落實私產保護憲法原則，促進市場經濟體制完善居住是人類生存、生活的基本需求。對于絕大部分市民來說，房屋是最重要、最主要財產之一，它不僅具有居住價值是消費產品，還具有投資價值是生產要素。是否擁有房屋，甚至被看成是否歸屬某一城市的主要標志。如果業主自治不能或者不暢，公共物業事項便無從決斷或執行，其后果必然是廣大業主的物權遭受不同程度的損害。在此情形下，房屋的使用功能將下降甚至于失去，業主的安居追求可能泡湯，投融資的

24、目的也將難以實現，這不僅直接給房地產市場造成沖擊，還將連帶影響整個市場經濟體制的正常運轉。更重要的是，連公民的私有住房的保護都難以到位，便會影響到社會公眾和國際資本的投資信心，繼而對經濟改革產生懷疑，從而在更深層次上危及經濟發展和改革。相反，業主自治的成功實現，將會極大地激發億萬人民投身市場經濟的積極性，也為市場經濟本身的進一步完善創造了必要的條件。2、加速房地產市場的理性回歸，促進房地產業持續健康發展乍一看來，業主自治誕生于房地產交易完成之后，業主自治似乎與房地產交易無關。其實不然，單個業主是否購買房屋，的確是基于其個人的決定。但應當看到，業主所購買的，不僅限于專有部分，還包括了共有部分及小

25、區的環境、配套，以及對于實現業主自治的期待。有關公共權益部分的承諾雖然表面上由建設單位在簽訂商品房買賣合同時向單個業主作出，但其實質合同對象則為全體業主。3、有效促進物業服務市場的形成和發展據不完全統計，截至2005年底，全國物業管理企業總數約3萬家，從業人員突破300萬人，年經營總收入超過800億元，城鎮物業管理覆蓋率接近50%。32截止2005年底，全國實行物業管理的房屋面積超過100億平方米。如今，物業管理已經拓展到不動產管理的所有領域。33物業服務市場的迅猛發展與業主自治的弱勢存在形成鮮明對比。前期物業企業大都由房地產商欽定，業主沒有發言權。如果沒有業主自治的解、選聘決定，前期物業企業

26、可以一直干到自己不想做或者自己滅亡時為止。市場經濟是合同經濟，在業主自治缺失的情況下，合同少了一方，物業服務市場是否存在?“物業服務”早已確立了市場化、專業化、社會化的發展目標，沒有業主自治，物業服務的招投標主體從何而來?合同的委托方都不清晰，又談何監督履行?可見，沒有業主自治，物業服務就沒有真正的合法性基礎;沒有了業主自治，物業服務就不可能形成公平、公開、競爭、有序的市場機制和環境，市場經濟的優勝劣汰機制和市場對資源配置的基礎性作用便難以發揮：沒有了業主自治，物業企業將只能依賴建設單位或者使用不正當的競爭手段去掠奪市場，物業企業間的不平等競爭只會加劇，這不僅對業主不利，也對誠信守法、質優價廉

27、的物業企業不公平。業主自治發展滯后已經影響到整個物業服務市場的健康發展。事實證明，業主自治不僅要建立，而且要健全，這不僅是業主維權的自身需要，也是物業服務正常發展的基本前提。正是由于業主自治的缺失，在房屋買賣和物業服務過程中種種侵犯業主公共權益的行為往往無人追究或追究不了。如果沒有業主自治，作為單個消費者的業主便無法集合成一個整體消費者。34物業服務方式的選擇權更是形同虛設，廣大購房者在成為“經濟房奴”的同時，更不得不當上了房屋的“人質”，成為“精神房奴”。業主自治的普遍開展，將使那些依靠暴力、欺詐、權力尋租等不正常手段掠取市場，攫取非法利益、損害業主公共權益的現象最大程度地降低。這對于促進房

28、地產交易及物業服務市場的健康發展，具有相當積極作用。(二)業主自治之于民主政治民主是人類政治文明發展的成果，也是世界各國人民的普遍要求。“民主是一種社會自治制度”。35自治在社會的多個領域成為民主表現形式，民主在某些方面已經與自治等同起來。36民主不再是一種崇高的理念，也不僅僅是一種政治制度，而是一種實實在在的生活方式，民主融入了人們的日常生活。而且也只有當民主成為人們的日常生活方式的時候，民主才能真正實現。37長期以來，人們把民主不能實現的原因歸咎于政府的專制、獨裁或老百姓的素質低下，而根本原因在于民眾沒有學習民主的學校。38許多的事例說明，民主政治的傳統，實際上首先從公民對于他們自己身邊的

29、事務的參與開始的。39業主自治的出現與發展，為城市基層民眾提供了一個實實在在的民主訓練營。在業主自治領域，權力不見了蹤影，壓制絕沒有市場，一切因民主而生，一切也將因民主而亡。指南認為“業主協會是一個徹底民主的機構”40。業主自治將是城市基層民主政治的最佳生長點，進而為政治民主的下一步發展作出貢獻。1、業主自治是業主最關心的民主形式城市化的加速和房地產業的迅猛發展，私人購房的比例不斷提高，由此而帶來的社會經濟基礎發生了改變。對于花費普通市民畢生積蓄和未來收入買回的房屋，如何關注都不過分。社會經濟結構的這些變化，使得業主們出于管理好小區事務的目的，必然會對小區的民主管理提出訴求，業主自治的產生與發

30、展正是順應了這一最樸素動因的自然結果。在業主自治的范圍內和條件下，民主不再是高高在上、與我無關的政治口號，而是實實在在的利益和行動。現在的不少業主可能不知道自己所在的小區是歸屬哪個居委會或哪個街道辦事處管轄，但他們一定關心自己的小區現在是何狀況?將來還會怎樣?這是居民自治甚至于政治民主所難以比擬的。也正是在這樣的基礎上，業主們通過自治方式解決小區內的公共物業事項，其逐漸形成的民主生活習慣與作風將使得業主在作為公民身份參與國家或地方事務時，找到“主人”的感覺。由此而往，業主自治的影響將由此走出小區，進入到真正的民主政治曠野。2、業主自治將有效地推進民主政治的發展政治民主從實質上說就是人民自主管理

31、國家，即人民自治。中國幾千年來所形成的封建傳統觀念束縛了人們的創新和自信。業主自治活動本身鍛煉了廣大業主，使得他們明白了民主的規則，提高了人們的民主素養和自主意識。對于公共物業事項，業主應當且只能通過自治的方式進行處理。這將“迫使”業主們參與自治活動，并由此使得一批批具有自信精神和社會責任的現代公民脫穎而出。業主自治不但提供了一個可以讓廣大業主親身參與的民主試驗田，而且給了他們改造這塊試驗田的大好機會。十七大報告認為，人民民主是“社會主義的生命”，首次把“基層群眾自治制度”納入社會主義政治制度的范疇，認為基層民主是“發展社會主義民主政治的基礎性工程”，要“重點推進”41。我國的城市人口已接近6

32、億，這其中的大部分是業主或將要成為業主。讓城市業主群體先從業主自治中汲取民主營養，并由此推進國家的民主進程，不失為一個有價值的路徑選擇。(三)業主自治之于公民社會20世紀八十年代以來，隨著民主化和市場化的興起，公民社會理論遂成為當代世界一股重要的社會政治思潮。公民社會強調公民對于社會政治生活的參與和對國家權力的監督和制約。十七大報告指出，發揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強社會自治功能42。政府包辦一切，人民聽任政府安排一切的計劃經濟做法已經無法適應這個市場經濟的偉大時代。限制政府權力的擴張，擴大社會自治，尊重公民私權，通過社會自治達到社會和諧，是當下中國發展的必由之路

33、。俞可平認為，一個健全的公民社會是和諧社會的基礎。43業主自治組織是典型的非政府組織44和非營利組織，且為互益性社會團體的“第三部門”，“構成了中國城市社會歷史上第一個真正的公民社會的雛形”45，它的服務對象限于成員內部，它的存在基于維護業主們的共同利益，其促進社會進步與和諧的外部效益只是自我服務的副產品。業主自治是社會自治，特別是城市社區自治的核心部分。依靠廣大業主，充分發揮他們的積極性、創造性，給予業主自治應有的政治地位和法律地位，強化其社會自治功能，對于培養億萬具有創新意識和社會責任的現代公民進而促使公民社會的形成，具有相當重要的作用。(四)業主自治之于和諧穩定十六屆六中全會決定指出，住

34、房問題比較突出是我國當前構建和諧社會的矛盾和問題之一，要“全面開展城市社區建設，把社區建設成為管理有序、服務完善、文明祥和的社會生活共同體。”46實踐證明，自治是解決國家失效和市場失靈條件下建設和諧社區的必然選擇。政府、建設單位、物業企業、居委會、業主及使用人是小區的利益相關者。在一個小區內，政府需要通過建設和諧小區實現社會穩定安寧的管治目標，居委會協助政府實現上述目標。建設單位、物業企業需要通過和諧小區建設，樹立品牌，以拓展更大的利潤空間。業主和物業使用人則需要通過和諧小區建設來實現安居樂業、保值增值的購房目的和消費追求。和諧是小區各利益相關者的最大利益契合點。反之，小區和諧不存，各主體的利

35、益均可能受損，其追求的目的均可能落空，而業主將是最終買單者：建設單位在房屋銷售殆盡時可以撒手不管;物業公司可能在不賺錢時一走了之;政府可以借用強制手段恢復小區秩序;使用人(主要是承租人)可以不再“使用”。只有業主是走不掉的，在小區和諧損害嚴重的情況下，即使是轉讓房屋，也只能落個得不償失的結果。可見，業主是小區和諧的最大受益者和小區不和諧的最大受害者，業主對小區和諧的追求是所有主體中最強烈的，但卻可能是最弱勢的。這種弱勢對單個業主而言如此，在公共權益受到損害時更是暴露無遺：“一盤散沙無組織、一無所有無經費、一門心思搭便車、一無所知易受騙”，基至于“一不小心就被打”47。十幾年間，這種局面沒有根本

36、的改變：一方面，房地產商們的財富仍在以瘋狂的速度在增長;另一方面，已經為房產利益集團貢獻了巨額財富的業主們的合法權利仍在被吞噬。社會學、政治學告訴我們，中間階層從來都是社會穩定的有力支持者。業主擁有自己的物業，是城市的主人，大都屬于或偏向于中間階層，是改革開放的受益者，他們追求生活幸福與舒適，“求穩怕亂”是業主們的共同心態。只有業主自治，億萬“精神房奴”才會還原為物業的真正主人，并借助于其組成的“有警覺性和戰斗力”的業主團體，形成與建設單位、物業企業等利益相關者平等對話的機制，小區和諧才能期待。因此，旗幟鮮明地保障業主權益，大張旗鼓地推進業主自治是有利于穩定和諧的正確選擇。第二章相關立法的主要

37、不足一、立法凌亂操作艱難目前，涉及業主自治的立法包括憲法、法律(物權法、 HYPERLINK /tiaoli/20.aspx o 民法通則 t _blank 民法通則)、行政法規(物業管理條例)、地方性法規和地方政府規章( HYPERLINK /guangdong/ o 廣東 t _blank 廣東省物業管理條例、 HYPERLINK /yunnan/ o 云南 t _blank 云南省物業管理規定等)、部門規章及規范性文件(住宅專項維修資金管理辦法、業主大會和業主委員會指導規則48等)、司法解釋(最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋49、最高人民法院關于審理建筑物區

38、分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋50)等。此外，各級主管部門及司法機關的指導文件、法律文書對于業主自治實踐及研究也不無意義。(一)憲法憲法第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”憲法第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”憲法第三十九條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”。房屋是公民最主要的私有財產，住宅權是公民的一項憲法權利。實現業主自治是國家保護公民合法私有財產權和住宅權的必然選擇，這同時還為劃清業主自治與國家公權的界線，提供了憲法依據。憲法第三十五條規定，中華人民共和國

39、公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。業主自治的各個環節都涉及表達自由，業主自治的利益訴求得以實現離不開表達自由，沒有表達自由作為支撐，縱使各位業主的確存在共同的利益基礎與訴求，也不可能形成共識和共同意志，無法建立自治組織和實施一致行動，業主自治將寸步難行。業主自治決策的形成離不開各種會議形式，如業主(代表)大會、業委會會議等。對于業主自治來說，自由結社權是最為重要的核心部分。業主團體不僅是一個經濟上的財產聯合體，更是一個在物權共有基礎上形成的人的社會聯合體。(二)法律在物權法頒布前，法律并未規定“建筑物區分所有權”。物權法第六章系統規定了業主的建筑物區分所有權，共十四條，它初步明確

40、了共有物業的構成、第一次將業主大會和業主委員會寫入法律，并確立了公共物業事項的范圍、自治的基本規則和程序，奠定了業主自治的基石。但物權法的可操作性差，其對共有物業的界定仍不夠清晰、繼續回避業主團體的法律地位等，急需配套法律的進一步完善。(三)行政法規條例在2007年修訂后依然回避業主團體法律地位這一核心問題，不僅如此，其立法思想混亂、物業管理概念不清并未得到解決。從其實施多年的效果看，條例在如何方便業主團體普遍成立及高效運作方面尚存在諸多不足。(四)地方立法及其他規范性文件截至2010年2月底，各地共制定了地方性法規91件，地方政府規章85件51。這些地方法規及規章，一方面推進了業主自治的發展

41、，但另一方面也暴露出嚴重問題：(一)越權立法。如有的規定政府部門可以強令解散業委會52等;(二)規定不一，如廣東省物業管理條例第三十四條規定“業主委員會任期屆滿，不得繼續履行職責”，但 HYPERLINK /suzhou/ o 蘇州 t _blank 蘇州市住宅區物業管理條例第二十二條、 HYPERLINK /changchun/ o 長春 t _blank 長春市物業管理條例第二十四條卻作出了完全相反的規定，53而指導規則第五十八條卻規定：“新一屆業委會產生之前，可以由物業所在地的居民委員會在街道辦事處、鄉鎮人民政府的指導和監督下，代行業委會的職責。”這種情況也不同程度存在于地方各類規范性文

42、件中。各地紛紛就此立法還導致了立法資源的極大浪費。二、物業管理概念混沌(一)條例中的“物業管理”十幾年來，大家習慣于用“物業管理”來形容小區內的大情小事，但“物業管理”究竟是什么，卻不無爭議?廣義說認為“物業管理”的范圍包括業主自治、物業服務，有時還包括物業行政管理在內的綜合體。狹義說則認為“物業管理”僅指物業服務。“物業管理”一詞多次出現于條例中。但該條例中多處的“物業管理”的含義卻不盡相同。1、“物業管理”指“物業服務”條例第二條規定：“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業管理企業，由業主和物業管理企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關

43、區域內的環境衛生和秩序的活動”。這里“物業管理”實指“物業服務”，是為狹義說。2、“物業管理”指“物業行政管理”立法法第五十六條規定，行政法規可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;(二)憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。條例第五條規定：“國務院建設行政主管部門負責全國物業管理活動的監督管理工作。縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門負責本行政區域內物業管理活動的監督管理工作。”條例于2003年6月8日出臺時，尚無上位法的依據，全國人大常委會也未授權其立法，結合國務院的立法權限及慣例來看，該條例從本質上說是為了行政管理的需要，是屬于行政管理法。3、“物

44、業管理”統指“公共物業事項”條例第一條：“為了規范物業管理活動，維護業主和物業服務企業的合法權益，改善人民群眾的生活和工作環境，制定本條例。”條例第十九條規定：“業主大會、業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動”。此兩條中的“物業管理”如果與第二條一樣僅指“物業服務”的話，則與條例第十一條、第十五條規定的業主大會、業委會職責不盡相符：該條例規定的業主大會及業委會法定職責涉及所有公共物業事項，物業服務只是其中一項。此處的“物業管理”實指包括業主自治、物業服務在內一切“公共物業事項”，宜采用廣義說。條例及各地立法中各處的“物業管理”一詞含義不同，是多

45、年來“物業管理”概念混亂在立法中的突出體現。立法者不能正確區分業主自治、物業服務以及物業行政管理之間的聯系與區別，勢必造成輕自治、強管制、重物管的立法后果。(二)物權法為“物業管理”正名物權法中并無“物業管理”一詞。但是從物權法相關條文來看，“物業管理”的輪廓越發清晰。1、物業企業提供的“物業管理”明確為“物業服務”物權法第八十一條、第八十二條將“物業管理企業”更名為“物業服務企業”，第七十三條將“物業管理用房”更名為“物業服務用房”，恢復了物業服務的本來面目，為厘清業主自治與物業服務之間的關系，明確公共物業事項的范圍，邁出實質性的一步。2、廣義的物業管理應指公共物業事項物權法第七十六條對應由

46、業主共同決定的事項進行了列舉，共有七項：(一)制定和修改業主大會議事規則;(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;(三)選舉業主委會或者更換業主委員會成員;(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;(六)改建、重建建筑物及其附屬設施;(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”從該條及該法第七十九條、第八十條對維修資金，費用分攤、收益分配的相關規定可見，其所明確的公共物業事項，與廣義的物業管理范圍相同。可以說，物權法第六章確立了業主自治在整個物業管理體系中的主導地位。(三)條例局部修訂并未解決概念混亂2007年8月26日，國務院依據物權法

47、對條例進行了修訂，將“物業管理企業”修改為“物業服務企業”，將“業主公約”修改為“管理規約”，將“業主臨時公約”修改為“臨時管理規約”，并對個別條文的文字作了修改，但條例總則依然沒有保障業主自治的字眼，甚至于在修訂后連立法依據仍沒寫明，“物業管理”概念混亂的局面并無改觀：1、條例第二條規定“物業管理”必須接受“業主選聘”，但是該條例所規定的“前期物業管理”非業主委托，其是否屬于該條例所稱“物業管理”之內，是否適用該條例?2、業主大會、業委會依據條例第十一條、第十五條履行職責超出第二條規定“物業管理”(即物業服務)范圍時，是否屬于該條例第十九所稱的“與物業管理無關的決定”或“與物業管理無關的活動

48、”，可以被“責令限期改正或者撤銷”?如一業委會因建設單位侵占共有物業，索要賠償將其告上法庭，法院可否依據條例第二條，認為業主大會授權業委會起訴的決定與“物業管理無關”，駁回起訴呢?3、條例第二條不僅是對“物業管理”的定義，也是條例的“適用范圍”條款，那么，包括第二章“業主及業主大會”(明顯屬于業主自治的規定)及“前期物業管理”的內容已經超出了第二條所定的“物業管理”范圍，其邏輯混亂可見一斑。(四)物業管理的實質與核心是業主自治業主入住是物業服務的起點。沒有業主的入住，物業服務就沒有存在的必要。業主自治是“物業管理”的主要方面，物業服務是次要方面，業主自治應起主導性作用。條例以管理作為立法出發點

49、，不區分物業服務與業主自治、物業行政管理，降低了業主自治的應有地位。早在1998年，國務院關于進一步深化城鎮住房體制改革加快住房建設的通知就指出：“建立業主自治與物業專業管理相結合的社會化、專業化、市場化的物業管理體制。”與條例同年頒布實施的房地產業基本術語標準(JGJ/T30-2003)第2.0.11規定的“物業管理”(propertymanagement)是指“物業產權人對物業負責區域內共同利益進行維護的行為”。這是物權法頒布前對“物業管理”詞一最為貼切的官方定義。筆者認為，業主自治是“廣義的物業管理”的實質與核心，業主自治對物業服務起決定性作用，并應在此基礎上，厘清國家公權、業主自治與物

50、業服務之間的關系：物業服務從屬于業主自治，業主應向業主團體承擔義務，業主團體向物業企業購買服務，政府對業主自治進行指導與協助，對物業服務實行行政管理。三、國家公權進退失據“物權與國家權力之間的理想關系的法律模式是：國家權力恪守對個人私權利的保護者角色，盡職地為物權的實現提供保障，而不會越雷池半步，淪為物權的侵害者。”54“從中國的基層民主的發展途徑來看，政府的推動是一個非常重要的因素，這在中國現行體制中是必要的，如果沒有政府作為第一推動力，中國的基層民主無法開展起來。但當基層民主開展起來后，如果仍然由政府官員完全操縱基層民主的發展的所有過程，則走向相反”。55物權法第七十五條第二款規定：“地方

51、人民政府有關部門應當對設立業主大會和選舉業委會給予指導和協助。”這明確了政府公權與業主自治之間是“指導與協助”的關系。但從條例及各地立法來看，大都存在干預過度和保障不足的問題。(一)干預過度1、未經主管部門指導不能成立業委會條例第十條：“同一個物業管理區域內的業主，應當在物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府的指導下成立業主大會，并選舉產生業主委員會。”此條的中的“應當”是指“應當經指導成立業主大會、選舉業委會”，還是指業主“應當成立業主大會、選舉業委會”，存在歧義。業主團體的成立歸根結底取決于業主的共同意志，政府指導是促進成立的重要條件。規定“應當”在政府部

52、門的指導下啟動業主自治，是為了幫助業主自治，而不是從頭控制。不過，這一規定的確造成了“非經指導產生即違法”的錯覺。實際上，接受政府部門的指導是權利而非義務，更非業主團體產生的先決條件，這一原則適用于整個業主自治過程中。2、業主自治決定可被行政部門撤銷條例第十九條規定：“業主大會、業主委員會應當依法履行職責，不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動。業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主。”從此條來看，可能被撤銷或限期改正的決定有兩種：一是與物業管理無關的決定;一是違反其他法律

53、、法規的決定。可是，法律規定，業委會、業主大會的決定必須以會議形式作出，業委會主任或委員無權自行“改正”業委會的決定，業委會也無權改正業主大會的決定。這也可以從我國憲法、立法法的相關規定得到啟發，對于下級政府或者人大不適當的決定和立法，上級人大可以改變或撤銷，但不能“責令限期改正”。規定“責令限期改正”業委會、業主大會不適當的決定，不具有現實操作性。而所謂“撤銷”則完全取決于主管部門的意志，實際操作并無問題。現行居民委員會組織法、村民委員會組織法，均無(村)居民委員會、(村)居民大會的決定違反法律、法規的，有關行政部門可以責令限期改正或者撤銷的規定。對于村(居)民自治決定確實違反法律、法規規定

54、的，侵犯村民或者他人權益時，一方面，村(居)民可以按照自治程序解決，另外還可由人民法院在具體案件訴訟過程中對其決定進行司法審查，因為由具有更高技能和素養的的法官以及中立者法院來對自治決定進行審查，比起由行政權來強力干預，要合理得多，也更符合法治原則。“與物業管理無關”如何認定，更是一道難題。若進一步將“與物業管理無關”認定為“與物業服務無關”，則存在極大限制業主自治權和無限擴大行政權的弊端。因此，盡管賦予行政部門這一審查權的做法效率較高，但卻違背了業主自治的性質與原則，也擴大了權力尋租的機會。從同屬于大陸法系的日本有關建筑物區分所有之法律56、臺灣地區公寓大廈管理條例及實施細則來看，也無類似規

55、定。57指南也認為應向法院提起異議之訴。58荷蘭民法典也持此觀點59。物權法第七十八條第二款規定：“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”此條是為防范自治決定損害內部業主利益所定，物權法的這一規定排除了行政權對業主自治決定的不當干涉，尊重了業主自治。對于業主大會、業委會決定違法損害業主之外他人合法權益的，與一般侵權無異，更應交由司法部門在具體案件中審查，確實違法的，可確認無效。3、業主自治組織可由行政部門解散或撤銷 HYPERLINK /shenzhen/ o 深圳 t _blank 深圳市業主大會和業主委員會指導規則第九條規定，業委會有下

56、列情形之一的，物業所在地的區主管部門應當責令其即時解散，由所在地的社區工作站或社區居民委員會依法組織召開業主大會，重新選舉產生業委會：(一)業主委員會有越權、不積極履行職責、違反 HYPERLINK /tiaoli/ o 法律法規 t _blank 法律法規規定等行為，侵害多數業主合法權益，情節嚴重的;(二)業主委員會的行為嚴重影響社區安定和社會穩定的”。深圳經濟特區物業管理條例第三十八條60及 HYPERLINK /hefei/ o 合肥 t _blank 合肥市物業管理條例第二十條作出了與之相似的規定，只是合肥的地方性法規將居委會排除在參與解散業委會的工作之外。61 HYPERLINK /

57、dongzuo/ o 東莞 t _blank 東莞市業主大會和業主委員會成立若干規定第四條：“業主委員會存在以下情形之一的，業主可向鎮人民政府(街道辦事處)提出撤銷業主委員會的請求：(一)業主委員會挪用住宅專項維修資金或業主委員會日常工作經費，或侵害業主其他權益;(二)業主委員會沒有經業主大會同意，擅自與物業管理公司簽訂物業服務合同，或擅自與物業管理公司簽訂合同提高物業管理收費;(三)業主委員會的行為嚴重擾亂了小區管理秩序;(四)經占建筑總面積二分之一以上的業主且占總人數二分之一的業主要求罷免業主委員會。”東莞市規定的業委會可被撤銷情形更為廣泛，并可依單個業主申請而啟動，對業委會的生存構成更大

58、威脅。社會團體登記管理條例除在第二十一條規定“自行解散”的情形外，沒有規定強制解散62。村民委員會組織法及居民委員會組織法雖然規定村(居)委會的設立、撤銷、范圍調整由行政部門決定，63但也沒有規定行政部門可以強行解散村委會、居委會。物權法沒有規定行政部門可以解散業主團體。相反，物權法第七十四條第二款規定，行政部門與業主自治的關系是指導與協助關系，行政部門據此不可能擁有對業主自治組織生殺予奪的大權。規定行政部門依據“嚴重影響社區安定和穩定”等這種模糊標準強力解散業主大會選舉產生的自治核心業委會，等于行政部門變相擁有了否決業主自治的權力。超越物權法、條例，賦予行政部門強制解散業委會的權力，確實讓人

59、心驚。根據立法法相關規定，合肥市、深圳市上述規定應為無效。除此之外，規定籌備組長由政府工作人員或居委會人員擔任64、業委會備案需要居委會同意或將備案異化為審批，街道辦可撤換業委會成員65、本地戶籍人員業主方可擔任業委會委員、政府工作人員任業委會主任或委員、業委會未如期換屆時由居委會接管66，也都構成了對業主自治的不當干預。如此，“基層行政與城市小區的圍墻被打通了”67。美國統一區分所有權法認為，行政機構除非有必要防止和糾正違法行為，否則不得介入業主協會內部事務68。我國立法的上述表現顯然構成了對業主自治的不當干預。(二)保障不足1、業主自治可有可無盡管物權法已經將政府有關部門指導和協助業主自治

60、作為一項法定義務寫入國家基本法律，但至今未有將此納入重要議事日程的跡象。物權法第七十五條第一款規定，業主可以設立業主大會，選舉業委會，即認為設立自治組織是業主的權利，但非一律強制設立。業主團體的成立是業主自治實現的標志和條件，立法采取可設立場，不利于推進業主自治。美國統一區分所有權法認為，業主協會必須在不遲于第一個單位轉移時組織。69筆者認為，業主團體的制度設計與小區物業的組成狀況存在對應關系。既然物業自然結構注定無從孤立與分割，那么業主團體的持續存在應當與之同步。盡管現實中無法避免業主團體缺失的情況，但我們不能否認即使在此情況下，也必須由全體業主履行自治職能，承擔自治后果70。可見，自治雖是