1、法理學(xué)第十講法治是什么？1法治是什么？所謂法，指的是基本正義規(guī)則，也就是我所定義的自然法/道德法。那么什么是法治？簡單地講，法治就是法統(tǒng)治，即基本正義規(guī)則統(tǒng)治。統(tǒng)治誰呢？當(dāng)然是統(tǒng)治人類。法治的對立面是人治。在一個法治國家，法高于人；在一個人治國家，人高于法。 2上面的解釋似乎很簡單，但它引出了一系列的問題。首先，應(yīng)由誰來決定法（基本正義規(guī)則）的形式和內(nèi)容？出現(xiàn)爭議時該如何解決？其次，人們?nèi)绾蔚弥@些法（基本正義）的規(guī)則？再次，法（基本正義規(guī)則）是如何被實施的？最后，如何保證法（基本正義規(guī)則）高于人？ 3法（基本正義規(guī)則）應(yīng)在自由憲政框架下，通過立法機(jī)關(guān)所制訂的成文法（法律）與獨立法官所積累的判

2、例法之間的漸進(jìn)互動和相互約束而實現(xiàn)。 法是如何被實施的？如何保證法高于人？答案是，自由憲政框架下的分權(quán)制衡、司法獨立、司法審查、法官找法以及遵照先例的普通法原則是保證法高于人和法被實施的關(guān)鍵制度安排，而公民對法和法官權(quán)威的普遍的認(rèn)同是保證法高于人和法被實施的文化底蘊。 4在現(xiàn)代，人類只能生活在實證法律體系（即人造的法律體系）中。換句話說，我們理想中的法治在現(xiàn)代只能通過一個實證的法律體系來實現(xiàn)。針對一個實證的法律體系，我們應(yīng)該如何定義法治呢？ 5針對實證的法律體系，法治描述的是一個具有下述兩個特征的實證法律體系：第一，法律是至上的；第二，法律是公正的（即滿足本文第一部分提到的基本正義原則、限制原

3、則、平等原則、透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則）。如果一國的法律體系具備這兩個特征，我們就把這個國家叫做法治國。 6法治是什么？法律的至上性7法律的至上性 所謂法律的“至上性”，是指法治國中所有的公民個人、公民團(tuán)體及政府機(jī)構(gòu)都必須遵守通過正當(dāng)立法程序和獨立司法審查（如果該法律被個人、團(tuán)體或政府起訴的話）的法律。 法治（rule of law）不同于我國古代春秋戰(zhàn)國時期法家所提出的工具意義上的法制 （rule by law）。 8法律的至上性當(dāng)我們在今天談法治，我們是在描繪美國等現(xiàn)代自由民主國家憲政秩序的一個重要構(gòu)成因素。換言之，法治是一種西方傳統(tǒng)，它的源頭可以追溯到古羅馬共和國，但成熟于現(xiàn)代自由憲

4、政國家。 9法治和法制 在法制（即用法治理）的國家中，法律成為政府的工具，政府凌駕于法律之上。與此相反，在法治（即法律統(tǒng)治）的國家中，包括政府在內(nèi)的任何人和單位皆不得超越法律。換句話說，在一個法治國中，法律是至上的 。 10法律至上的條件首先，一般法律必須符合代表基本正義規(guī)則的憲法。如果有個人或團(tuán)體起訴，法院有權(quán)力審查一般法律的合憲性。只有合乎憲法的法律才具有約束所有個人、團(tuán)體和政府的至上性。所以，嚴(yán)格地講，只有憲法是至上的，因為憲法不受司法審查，而其他一般法律都受司法審查。 11憲法的至上性第二，立法機(jī)關(guān)通過正當(dāng)立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法機(jī)關(guān)意志的約束的。從這一

5、角度講，也只有憲法是至上的，因為在一個法治國家，立法機(jī)關(guān)通常沒有修憲權(quán)力（修憲通常需要全民公投，或像美國式的各州修憲會議），但它有修改一般法律的權(quán)力。由此可見，法律至上性的最高和最終體現(xiàn)是憲法的至上性。 12法律的自主性 如何保證法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必須具備一定的“自主性”。所謂法律的“自主性”，是指法律獨立于其他規(guī)范性體系之外，例如獨立于政治和宗教之外。法治的核心是一個自主的法律秩序。 在一個法治國中，法律的至上性和權(quán)威性不取決于或不完全取決于法律的工具性能力，而是取決于法律的自主性，即，法律在什么程度上獨立于其他規(guī)范性體系，如政治和宗教。 13

6、法律的自主性原因很簡單，如果法律規(guī)則完全來源于政治，完全來源于宗教，或完全來源于另一種規(guī)范性體系，法律是不可能至上的，因為政府、某一政黨、某一宗教團(tuán)體或某些個人，會高于法律。只有在法律具有獨立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威時，法律才可能至上。 14法律自主性怎樣才能使法律具有一定的自主性，從而使其具有獨立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威呢？在制度方面，最重要的是司法獨立、司法審查和法官找法制度。 司法獨立在很大程度上就是使法官獨立于政治、宗教和其他規(guī)范性體系之外。15司法審查制度就是通過獨立的法官來防止立法機(jī)關(guān)制訂的法律偏離基本正義規(guī)則，防止立法機(jī)關(guān)的意志高于“法” ，防止法律成為政治的工具和犧牲品，防

7、止行政機(jī)關(guān)的行為偏離法律的規(guī)定，并捍衛(wèi)憲法的至上性。法官找法制度就是給予獨立的、受過高級專門教育和訓(xùn)練的法官以適當(dāng)?shù)臋?quán)力和激勵去尋找基本正義規(guī)則，從而使法律具有一定的獨立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威。16法律的至上性要保證法律的至上性，除了司法獨立和司法審查以外，在制度上還需要一整套有效的對違法者進(jìn)行懲罰和對受害者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制。如果違法行為不帶來相應(yīng)的法律后果，法律是沒有權(quán)威也不可能至上的。 17這是我國法律普遍存在的問題。我國的法律雖然明文禁止很多不正當(dāng)行為，但很多法律缺乏對違法后果的規(guī)定。比較典型的例子是刑事訴訟法。 我國的刑事訴訟法雖然禁止公安、檢察機(jī)關(guān)使用不正當(dāng)?shù)膫刹旆绞剑ɡ缧逃嵄乒?/p>

8、、無搜查證而硬闖民宅等），同時明文保護(hù)嫌疑人和被告的合法權(quán)益（例如及時會見律師等），但刑事訴訟法卻沒有對公安、檢察機(jī)關(guān)的違法行為（例如使用不正當(dāng)?shù)膫刹焓侄危┑姆珊蠊鞒鲇行б?guī)定，也沒有對嫌疑人和被告的合法權(quán)益受到侵害后的法律補(bǔ)償作出有效規(guī)定。 18這使得刑事訴訟法中的很多條款更像道德說教，因為違反這些條款很少帶來法律后果。與此相對照，美國的刑事訴訟法（包括法院的判例）對警察、檢察官的違法行為（例如使用不正當(dāng)?shù)膫刹焓侄危┑姆珊蠊鞒隽嗣鞔_、有效的規(guī)定，其中最重要的規(guī)則之一是證據(jù)排除規(guī)則。 19證據(jù)排除規(guī)則是說，如果警察或檢察官使用某些不正當(dāng)?shù)膫刹旆绞剑ɡ缧逃嵄乒o搜查證而硬闖民宅等侵犯個

9、人基本權(quán)利的不正當(dāng)方式）來收集證據(jù)，這些證據(jù)是不允許進(jìn)入法庭的，陪審團(tuán)也就看不到這些證據(jù)。這一規(guī)則有效地限制了警察和檢察官權(quán)力的濫用，保護(hù)了公民的個人權(quán)利，也維護(hù)了刑事訴訟法的至上性。 20關(guān)于對受害者的補(bǔ)償機(jī)制，很重要的一部分是受害者（或其他相關(guān)人）起訴的權(quán)力和激勵。在一個法治國，法官雖然有司法權(quán)（包括司法審查的權(quán)力），但法官并不能隨意行使這一權(quán)力。只有在有人（例如受害者、檢察官或其他相關(guān)人）起訴后，法官才有機(jī)會審查被告（包括政府）的行為。沒有人起訴，即使是獨立的法官也沒有機(jī)會維護(hù)憲法和法律的至上性。 21訴訟的來源有兩個：一是政府（即執(zhí)法機(jī)關(guān)），二是私人（例如受害者或其他相關(guān)人）。政府起訴

10、的范圍通常局限于公法的一部分，而且政府通常不會告自己（除非是立法、行政和司法三個權(quán)力機(jī)關(guān)之間的糾紛），再加上政府資源有限，私人起訴對很多法律的有效性是非常重要的。 22事實上，廣泛的私人起訴權(quán)可以說是美國法律如此有效的最重要原因之一，而且這種起訴權(quán)在美國還常常帶有一些激勵機(jī)制（例如在政府合同欺詐性案件中給私人原告的獎金，集團(tuán)訴訟機(jī)制等等）。廣泛的受害者（或其他相關(guān)人）起訴的權(quán)力和激勵有效地保證了對違法行為的懲罰，從而維護(hù)了法律的至上性。 23要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必須對法律和法官的權(quán)威具有普遍的認(rèn)同，而這種認(rèn)同的最重要的基礎(chǔ)之一是法律和法庭的公正。從某種意義上講，在一

11、個法治國，法的至上性主要表現(xiàn)為法官的至上性，因為當(dāng)人們（包括政府與公民之間）有法律糾紛時（包括對法律解釋的糾紛），糾紛雙方都必須服從法官對法律（包括憲法）的解釋。 24法官的這樣的權(quán)威在很大程度上來源于法官的公正和人們對法官權(quán)威的普遍認(rèn)同，而并非來源于國家的暴力機(jī)器，因為法官并不控制國家的暴力機(jī)器。 這一意義上講，法治不僅僅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚層相應(yīng)的文化底蘊。沒有公民對法律和法官權(quán)威的普遍的認(rèn)同，也很難想象法的至上性和法治的建立。 25法治是什么？法律的公正性26所謂法律的“公正性”，是指法律符合我們在本文第一部分提到的正義六原則 。基本正義原則、限制原則、平等原則、透明原則

12、、穩(wěn)定原則和理性原則。 我們把基本正義原則、限制原則和平等原則合稱為“實質(zhì)正義原則”；而把透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則合稱為程序正義原則。 27基本正義原則首先，所謂基本正義原則，是指立法的基礎(chǔ)必須是代表基本正義規(guī)則的自然法或道德法，也就是說，法律或者必須來源于基本正義規(guī)則（即自然法或道德法），或者至少不應(yīng)與基本正義規(guī)則（即自然法或道德法）相矛盾。 28事實上，大量的憲政機(jī)制都是在為（公正的）立法創(chuàng)造條件，以使法律保持為正義的法律。出于這個原因，立法工作被委托給必須定期受選民檢驗的當(dāng)選機(jī)構(gòu)。也因為同樣的原因，我們不授予當(dāng)選者以全權(quán)的委托，而是把他們視為受制于并局限于代議角色的當(dāng)權(quán)者。 29限制

13、原則所謂限制原則，是指法律必須對政府權(quán)力實施一定的限制，以避免掌握國家權(quán)力的人壓迫人民和濫用權(quán)力。人們離開自然狀態(tài)，建立國家和實證法律體系，其中的一個目的是為了防止人和人之間的弱肉強(qiáng)食和壓迫。 30作為政府權(quán)力的調(diào)控器，法治具有兩方面的意義：一是限制政府權(quán)力的專斷和濫用，二是促進(jìn)政府決策的理性化。法治的對立面是人治。人治分為兩種，一種是“少數(shù)人專制”，例如一人專制和寡頭專制。第二種是“多數(shù)人專制”，例如古希臘的民主制度。人治國家也有法律，但它們沒有法治，是因為人治國家（不管是少數(shù)人專制還是多數(shù)人專制）對法的理解是統(tǒng)治者高興什么，什么就是法（即把法看作統(tǒng)治者的意志）。因此，在人治國家，法律對政府

14、權(quán)力不構(gòu)成任何限制。 31法律的限制性在一個堅持法治原則的實證法律體系中，法的限制性的一個重要體現(xiàn)就是法律必須限制統(tǒng)治者的意志，也就是限制政府（包括立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)）的自由裁量權(quán)，包括修改法律的權(quán)力。 32第一，當(dāng)有些學(xué)者提到人治，他們僅指少數(shù)人的統(tǒng)治。這些學(xué)者認(rèn)為只要有民主（多數(shù)人統(tǒng)治），就自然會有正義和法治。他們忽略了一點，即眾意（popular will）可以在憲法和法律的框架下進(jìn)行統(tǒng)治 （即有法治的民主），但也可以凌駕于憲法和法律之上（即沒有法治的民主）。 33當(dāng)眾意不受憲法和法律約束的時候，它的破壞性可能與不受約束的少數(shù)人意志一樣大，甚至可能更大。對這一點，我們可以從古希臘民主實踐

15、中的不公正、法國大革命中的恐怖和中國文革期間的非人道暴行中得到一些例證。 34法律是如何限制政府權(quán)力 首先，要限制政府的任意權(quán)力，法律必須至上，而不是政府或政黨至上。 其次，如果要防止政府自由裁量權(quán)的濫用，政府行為必須遵守預(yù)先確定和公布的法律程序。 第三，除了程序性限制外，法治國政府的權(quán)力還受到一個非常重要的實質(zhì)性限制：除了法律規(guī)定的一些特殊情況（例如重大公共利益考慮，但即使是這時政府行為也受到嚴(yán)格的程序性約束），政府行為不能侵犯個人基本權(quán)利。 35在這個意義上，法治意味著對個人權(quán)利的保護(hù)。獨立的法官不僅應(yīng)該有權(quán)審查政府行為是否合乎既定的程序，而且應(yīng)該有權(quán)審查政府行為是否侵犯了個人的基本權(quán)利（

16、即使該行為合乎程序）。 其實，限制政府權(quán)力的一個隱含假設(shè)就是個人基本權(quán)利神圣不可侵犯。 36平等原則最后一個實質(zhì)正義原則是平等原則。所謂平等原則，是指法律面前人人平等。根據(jù)戴雪的觀點，法治的一個重要涵義是法律面前人人平等。不僅沒有人可以凌駕于法律之上，而且（有別于前一點的是）每個人都應(yīng)服從該國的一般法，服從一般法庭的管轄，無論他有什么地位或社會背景。 37程序正義原則上面我們討論了法治的三個實質(zhì)正義原則，下面我們討論法治的三個程序正義原則，即透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則。 38透明原則所謂透明原則，是指法律（以及立法機(jī)關(guān)或法官對法律的解釋）必須透明、清楚，而且足夠簡單，這樣人們才知道什么行為是

17、合法的，什么行為是不合法的。這樣才能把人類生活中的不確定性降到比較低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于違法而承擔(dān)法律責(zé)任的人也沒有理由喊冤。透明原則也意味著政府行為必須遵守預(yù)先確定和公布的法律程序。 39穩(wěn)定原則所謂穩(wěn)定原則，是指法律不能經(jīng)常變更，不然會導(dǎo)致過多的不確定性，從而將自然狀態(tài)下的不確定性置換為法律的不確定性。 40理性原則所謂理性原則，是指相似個案必須進(jìn)行相似的審理（like cases should be treated alike），這樣至少能達(dá)到一種形式上的公正。 41程序正義程序正義（procedural justice）也叫形式正義（formal justice）。 形

18、式性（formality）指的是所有立法、找法和判案所用的規(guī)則都來自法律體系內(nèi)部；也就是說，形式性指的是法律體系內(nèi)部包含或隱含了所有立法、找法和判案所需要的規(guī)則（即法律規(guī)則的 完整性），而且這些規(guī)則能得到有效的、始終如一的遵守和運用（即法律程序規(guī)則的有效性和一貫性）。 42西方的法律傳統(tǒng)認(rèn)為一個具備形式理性的法律體系能實現(xiàn)人們所希望的一種正義。這種正義被稱為形式或程序正義，它“指的是一種方法，即通過始終如一地運用構(gòu)成法律制度秩序的規(guī)則和程序來實現(xiàn)正義” 。 43程序正義我們可以定義程序正義或形式正義為：首先，法律體系必須包含或隱含所有立法、找法和判案所需要的決策和程序規(guī)則（即完整原則）；其次，

19、這些規(guī)則必須是預(yù)先確定并宣布的，而且在應(yīng)用時也必須是公開透明的（即透明原則）； 44程序正義第三，這些規(guī)則不能經(jīng)常變化（即穩(wěn)定原則）；第四，這些規(guī)則是一般的和普遍適用的（即理性原則）；第五，這些決策和程序規(guī)則能得到有效的遵守和執(zhí)行（即有效原則）；第六，這些決策和程序規(guī)則在不同場合、不同時間能得到始終如一的運用（即一貫原則）。 45假如事實上A謀殺了B，實質(zhì)正義要求A依法受罰。現(xiàn)在讓我們假設(shè)A被警察嚴(yán)刑逼供，警察根據(jù)供詞找到確鑿物證（即能反駁合理質(zhì)疑的物證），例如兇器和被害人尸體等，并得到法官允許將供詞和根據(jù)供詞發(fā)現(xiàn)的物證引入法庭作為證據(jù)，陪審團(tuán)根據(jù)這些證據(jù)宣判A有罪。 46這一結(jié)果雖然符合實質(zhì)

20、正義原則，但在美國，其定罪過程卻違背了形式正義（或程序正義）原則，因為根據(jù)一條事先確定的美國刑事訴訟程序規(guī)則，嚴(yán)刑逼供的結(jié)果（包括供詞和由供詞引出的線索）是不能被引入法庭作為證據(jù)的。如果法官為了追求實質(zhì)正義而允許這些物品進(jìn)入法庭作為證據(jù)，法官就違背了一條事先確定的刑事訴訟程序規(guī)則，也就違背了形式正義（或程序正義）原則。形式（或程序）正義的含義之一是，法官、立法者和行政官員不能因為一時的方便或一時的需要而違背事先確定的程序規(guī)則。 47強(qiáng)調(diào)形式（或程序）正義是否有必要？答案是肯定的。這有多方面的原因。 第一，一個認(rèn)為實質(zhì)壓倒程序的法律體系缺乏透明性、穩(wěn)定性和理性。由于實質(zhì)正義原則允許或要求法官在法

21、律體系以外去尋找判案規(guī)則，一個信奉實質(zhì)正義至上的法律體系缺乏透明性，因為法官判案的依據(jù)很可能沒有寫進(jìn)法律。 48第二，一個信奉實質(zhì)正義至上的法律體系不僅犧牲了形式（或程序）正義，而且最終也會犧牲實質(zhì)正義本身。這是因為當(dāng)一個法律體系為了所謂的實質(zhì)正義而不顧程序時，就極有可能導(dǎo)致政府權(quán)力的無約束和個人自由的無保障，最終反而走向?qū)嵸|(zhì)非正義。 49第三，強(qiáng)調(diào)程序正義符合我們對法和人性的理解。在一個信奉實質(zhì)正義至上的法律體系里，法官判案的依據(jù)很可能沒有寫進(jìn)法律。但法官卻又很可能是自利的，他們的理性也是有限的。在這樣一個不透明的法律體系里，我們?nèi)绾文鼙ＷC法官的判決是公正的？只有堅持程序正義，只有嚴(yán)格地要求

22、法官、議員和行政官員按照公開宣布的程序規(guī)則判案、立法和執(zhí)法，社會公正才能有最低限度的保障。 50一個完整、透明、穩(wěn)定、理性、有效和一貫的法律體系使人們能夠比較準(zhǔn)確地預(yù)測其經(jīng)濟(jì)和社會行為的法律后果，從而能夠比較準(zhǔn)確地計算其經(jīng)濟(jì)和社會行為的預(yù)期收益。這種可計算性對市場經(jīng)濟(jì)的效率是非常重要的。程序正義的這一價值與人們關(guān)于實質(zhì)正義的爭論無關(guān)，因而加強(qiáng)了程序正義的合理性。 51憲政憲法對保護(hù)個人權(quán)利只能作出原則性的規(guī)定，要實現(xiàn)對個人權(quán)利的保護(hù)往往還需要：第一，立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法；第二，更重要的是，法官在具體案例中對憲法和其他保護(hù)個人權(quán)利的法律的運用和解釋。 52當(dāng)議會通過的某個法律侵犯個人權(quán)

23、利時，法官的作用就更加重要了，因為司法審查在這時成為憲政體系保護(hù)個人權(quán)利的最后一道制度性防線。如果有公民個人或組織起訴，美國的法官有權(quán)審查議會通過的法律并宣布違憲的法律無效。因此，以法官的憲法解釋權(quán)和憲法司法為基礎(chǔ)的司法審查制度對保護(hù)個人權(quán)利是非常重要的。 53司法獨立 與司法審查制度相配合的是司法獨立制度。美國的聯(lián)邦法官由總統(tǒng)提名，由參議院確認(rèn)，確認(rèn)以后終生任職。聯(lián)邦法院的經(jīng)費由議會專項撥出，而且憲法規(guī)定每位法官的薪酬在其任期內(nèi)只能升不能降。這樣，聯(lián)邦法官一旦上任，就基本不再受其他政府部門的控制，也不受多數(shù)派民眾的短期偏好影響。 54要有效地實現(xiàn)憲法對個人權(quán)利的保護(hù)，必須有一系列的制度和文化

24、安排。比如，憲法的原則性條款要有效，需要立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法，更重要的是，需要法官在具體案例中對憲法和法律的解釋和運用。 55法治與憲政一方面，法治是憲政的一部分，是憲政的必要基礎(chǔ)，并捍衛(wèi)著憲政體制的生存和穩(wěn)定；另一方面，憲政反過來又保證了法律的內(nèi)容和形式的公正，維持了法治與人治之間的平衡。 憲政恐怕是人類所知道的實現(xiàn)一定程度法治的唯一途徑；同時，我們將看到，憲政是法治與人治良好平衡的必然要求。 56法治與憲政憲政是建立在憲法至上、分權(quán)、制衡、司法獨立、憲法司法、司法審查及保障個人權(quán)利基礎(chǔ)上的政府體制。而法治則是以法律的至上性（包括法官在一定限度內(nèi)的至上性）和公正性（包括實質(zhì)公正和程

25、序公正）為基礎(chǔ)的一種法律體系；在一個法治國，法律對政府權(quán)力構(gòu)成透明的、穩(wěn)定的和理性的約束。 57第一，憲政是自由主義的制度化實現(xiàn)。憲政通過一系列的制度和文化安排來建構(gòu)和規(guī)范政府的權(quán)力，保護(hù)個人基本權(quán)利，從而實現(xiàn)有限政府和個人自由的理念。在一個法治國，法律對人的行為加以限制和規(guī)范，從而成為憲政框架下規(guī)范政府行為最重要的制度安排之一。 58不能僅僅把憲政理解為限制政府權(quán)力。作為賦予政府權(quán)力同時又限制其權(quán)力的制度安排，憲政的目標(biāo)決不是簡單地限制政府權(quán)力。憲政的目標(biāo)是建立一個有效的、負(fù)責(zé)的、公正的、保護(hù)個人基本權(quán)利的政治和法律體系；這就要求憲法賦予政府足夠的、有效的權(quán)力來管理公共事務(wù)和保持社會安全及穩(wěn)

26、定。 59為什么一個有限的憲政政府可以同時是一個強(qiáng)大和有效的政府呢？ 首先，由于自由的政府（其制度實現(xiàn)是憲政政府）不干涉民眾的私人生活，它能獲得人民更多支持，因此是一個強(qiáng)政府。從這一意義上講，自由在限制政府的同時也強(qiáng)化了政府。 60其次，正如我們在本文第二部分談到的，憲政體制（尤其是憲政框架下的法治）不僅約束了政府的任意權(quán)力，它也提升了政府決策的理性。 第三，雖然憲政體制并不完美，但它提供了一個相對良好的制度框架，使得公民個人和社會整體的不同要求可以在其中進(jìn)行和解、妥協(xié)和釋放。 61憲政政府盡管是有限政府，但也應(yīng)該是（而且可以是）強(qiáng)大的和有效的政府。憲政體制不僅致力于約束政府的任意權(quán)力（以防止

27、專制和權(quán)力濫用），它也致力于建設(shè)一個強(qiáng)大的和有效的政府。憲政政府不能專斷地剝奪公民的生命、自由和財產(chǎn)，但它也必須有足夠的力量和資源來維持和平與社會秩序、提供國防和其他公共物品、建立法治和其他社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（包括財產(chǎn)權(quán)體制）、以及提供刑事和民事正義等等。 62 法治只是憲政一部分的另外一個表現(xiàn)是，憲政是法治與人治的結(jié)合，是維持法治與人治之間平衡的一種制度和文化安排，也是法治與人治良好平衡的必然要求。 在代議民主國家中，人治意味著代議立法者統(tǒng)治。在這種情況下，法律是立法者“純粹意志”的體現(xiàn)。不受限制的人治必然導(dǎo)致專制。 63在法治之下，法律是法官“法律推理”的產(chǎn)物，而純粹法治的問題在于，首先，法律可

28、能變成過于靜止的東西；其次，純粹的法治會導(dǎo)致法官專斷；最后，法治本身不能保證政治自由。 64法治是憲政的必要基礎(chǔ)，并捍衛(wèi)著憲政體制的生存和穩(wěn)定，沒有法治就沒有憲政。如果法律僅僅是統(tǒng)治者（立法者或執(zhí)法者）意志的體現(xiàn)，那就沒有法治，也就無憲政可言。 要建立穩(wěn)定的分權(quán)、制衡、保護(hù)個人權(quán)利等各方面的憲政體制，就必須對立法者和執(zhí)法者的權(quán)力作出限制，而且需要一個不受政治影響的、獨立的法院系統(tǒng)來闡示憲法的內(nèi)涵和確保憲政框架的穩(wěn)定。 65法治是保持憲政框架穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)。法官的憲法解釋權(quán)、憲法司法、獨立的司法審查、以及普通法體系下的“遵照先例”原則，加在一起保證了憲法解釋的相對穩(wěn)定，也促進(jìn)了憲政框架的相對穩(wěn)定

29、。相反，在一個憲政民主中，如果只有議會有憲法解釋權(quán)，該憲政框架可能很不穩(wěn)定，因為如果議會的多數(shù)黨變了，憲法的解釋可能也就變了。 66憲政對法治的意義 如何保證法律的公正性呢？答案是憲政民主。憲政民主為法律內(nèi)容和形式的公正都提供了最基本的保障。 憲政民主確保了法律內(nèi)容的基本公正性。包括代議民主、定期的和具有競爭性的選舉、新聞自由等在內(nèi)的憲政機(jī)制都從不同角度來確保法律內(nèi)容的公正性。當(dāng)然，憲政民主國家也可能有不公正的法律，但憲政民主機(jī)制提供了很多糾錯的機(jī)會，而且顯示出極強(qiáng)的自我調(diào)節(jié)能力，所以不公正的法律在一個憲政民主國家長期存在的可能性是很小的。 67總而言之，法治是憲政的一部分，憲政保持了法治與人

30、治之間的平衡，為法律的內(nèi)容和形式正義提供了保障，而且恐怕是人類在長期內(nèi)實現(xiàn)法治的唯一途徑。同時，憲政本身又需要法治的保護(hù)，法治是憲政的必要基礎(chǔ)，是憲政必不可少的一部分。 68幾點思考 第一，要想在我國建立憲政和法治，必須樹立正確的法治觀念。 第二，法治與民主不是一個概念，憲政與民主也不是一個概念。雖然從長期來看憲政、法治與民主是分不開的，但在短期內(nèi)憲政（尤其是其中關(guān)于法治的部分）和民主可以有適當(dāng)脫節(jié)。在短期之內(nèi)，憲政改革（尤其是其中關(guān)于法治的部分）可以先走一步，因為它有利于民主的穩(wěn)定發(fā)展和鞏固。 69第三，從上文的討論中我們可以看出，法治的核心是獨立的、高素質(zhì)的法官。所以作為憲政和法治改革的非

31、常重要的一步，我們必須花大力氣提高法官的素質(zhì)。法官必須接受高等法律教育，并通過律師或法官資格考試。 70 第四，要實現(xiàn)法治，僅僅有高素質(zhì)的法官是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法官必須獨立于行政機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)之外才可能做到公正司法。從現(xiàn)在的情況看，要在我國實現(xiàn)司法獨立，至少有四方面的工作需要做。 71其一，法官審案必須獨立于法院內(nèi)部和外部的行政干預(yù)。法院不能像一個行政機(jī)構(gòu)，有行政級別。對每一個案例，主審法官應(yīng)獨立對其負(fù)責(zé)。其二，各級法院的財政和人事必須獨立于地方政府（包括地方行政機(jī)構(gòu)和地方人民代表大會）之外，否則很難解決司法的地方保護(hù)主義。其三，逐步建立法官終身制，從而使之獨立于黨政官員和人民代表的正常更換。其四

32、，改革法院的預(yù)算和撥款機(jī)制，進(jìn)一步減少法院對行政機(jī)構(gòu)和人民代表大會的依賴（例如通過憲法規(guī)定法院的經(jīng)費每年只能漲不能降）。 72第五，進(jìn)一步建立和發(fā)展司法審查制度，并引入憲法司法制度。從本文前三部分的討論中我們可以看出，以憲法司法為基礎(chǔ)的司法審查制度是實現(xiàn)憲政和法治所必需的制度。 73第六，建立和發(fā)展普通法（判例法）制度，這有利于抵制法律實證主義，對憲政框架的穩(wěn)定也很重要，而且是法官找法所必需的。 74第七，建立和發(fā)展有效的法官制約機(jī)制。法治也要求獨立的法官受到恰當(dāng)?shù)募詈椭萍s，否則我們也不能保證法官能始終堅持正義。在這方面，可以考慮借鑒西方一些法治發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，例如法官彈劾制度、司法克制

33、和遵照先例的法律文化和法官職業(yè)準(zhǔn)則、法律解釋的各種規(guī)則、對法官的判決和論證的經(jīng)常性的學(xué)術(shù)和專業(yè)性評論、傳媒的普遍報導(dǎo)、法官的名譽機(jī)制、法官職業(yè)組織的紀(jì)律等等。 75第八，必須制止人民代表大會的立法膨脹傾向。正如有些學(xué)者已經(jīng)指出的那樣，我國新的立法法的最大問題是沒有劃定立法權(quán)的范圍，人民代表大會的立法權(quán)仍然不受任何限制。建議修改立法法，清楚劃定人民代表大會立法權(quán)的范圍，對立法權(quán)作出應(yīng)有的限制，例如人民代表大會必須在憲法框架下立法，以及法律不得侵犯公民個人的憲法權(quán)利等等。同時，在立法過程中，人民代表大會必須注重法律的質(zhì)量、可確定性、可預(yù)測性以及提高人民對法律的尊重。 76 第九，建立保護(hù)個人權(quán)利的

34、制度和文化。憲政和法治的一個重要目標(biāo)就是保護(hù)個人權(quán)利。我們在本文第二部分中談到，個人權(quán)利是一個重要的自然法/道德法規(guī)則。比如，憲法的原則性條款要有效，需要立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法，更重要的是，需要法官在具體案例中對憲法和法律的解釋和運用。 77第十，在憲政和法治建設(shè)的過程中，我們必須既注重制度建設(shè)，也注重文化建設(shè)。我們在上文中多次提到，憲政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相應(yīng)的文化底蘊。要在中國實現(xiàn)憲政和法治，我們在制度建設(shè)的同時必須建立與制度相應(yīng)的文化底蘊，這包括宣傳和幫助公民樹立正確的法治觀，幫助公民樹立對法律（包括憲法）和法官權(quán)威的認(rèn)同，幫助公民改變對自己以及對政府/公民關(guān)系的看法，逐漸樹立捍衛(wèi)自己權(quán)利的觀念，逐漸熟悉依法捍衛(wèi)自己權(quán)利的方式，等等。 78最后，要在中國建立憲政和法治，最終必須把國家政治生活的基本規(guī)則納入憲法的軌道。通過憲政框架,使政府的權(quán)力受到透明的、穩(wěn)定的、理性的憲法性制約，并使憲法中規(guī)定的個人權(quán)利能得到真正的實現(xiàn)。這些改革都不會容易，但它們關(guān)系到國家長治久安的大計，不可不做，也不可盲目亂做。但有一類顧忌是不應(yīng)該有的，即認(rèn)為有限政府都是弱政府或無能政府。 79第二節(jié) 法治國家80法治國家法治國家就是奉行法治主義的國家形式。法治作為一種政治法