1、.：.；論革命的環境法中(中南政法學院、武漢大學法學院教授)呂忠梅 二法學實際的貧困 、市民社會實際的缺乏 傳統的或被學者們視為“正統的法理學是西方國家十九世紀以來建立于民法學根底上的法理學，而市民社會實際是民法學的哲學根底，其實也就是法理學的哲學根底。市民社會實際由于其主張人本主義、將個人從集體的禁錮中解放出來，以對個人福利的關懷替代對集體福利的關懷，對激發個人的積極性與發明性起到了重要的作用，它對資本主義的開展確實功不可沒。但是，市民社會實際的開展，從經濟學的角度將人簡化為理性人中的經濟人，把人看作是一種啟蒙式的、僅具有工具性的個體，以為只需將人處于放養形狀，人的自利之心經過看不見的手的調

2、整，便會自發地走向人人為己，已為人人的相互福利形狀。這種實際的前提不僅是一種烏托邦式的一相情愿、而且與人社會性和文化性本質是背道而馳的。 市民社會實際的先天缺乏十清楚顯： 市民社會實際根底的錯誤。市民社會的實際建立在對社會進展分層的根底之上，具有一定的合理性，但是其分層的方式與實際根底卻是錯誤的。市民社會實際假定人是自利的，每一個人都力圖極大地擴展本人的生存空間，基于商品交換和利益分配的需求而相互妥協，由于人們的相互協作是生存的根本需求；每個人假設不協作，就不能夠安然享用本人的勞動果實，而只能處于一種戰爭形狀。由此可以看出：市民社會的行為規范是基于一種相互的不信任而構成的制約機制。這一實際將社

3、會的分層建立在極度簡化的經濟人根底上，忽視人的其他需求，割裂人與人的其他關系，將糅合了神性與獸性的人性閹割成只包含利益的獸性，將綜合少部分理性和大部分非理性的人定性為只具有經濟理性的消費機器。這種簡化對于一個經濟學者是可以了解的，但作為法學研討者那么是不可原諒的。經濟學家無須也不能夠思索消費者的消費動機，也不用關懷人的其他屬性；而法學家那么有從哲學與社會的角度調查社會個體行為的動機及整個社會風氣的淳化與社會品德提升的歷史責任，將人類生活的一部分的經濟生活用以概括社會生活的全部，簡單粗糙，也不擔任任。 現實上，每一種實際都有其特定的適用范圍，分開了條件或假設的前提空談、以偏概全在邏輯上也難以立足

4、。在市民社會實際根底上建立起來的法律制度，必然象經濟學的目的一樣，將追求財富增長的極大化作為終極關懷，反映在立法上為片面追求效率價值和個人權益自在價值，保證私有財富、契約自在和過失責任即是這種價值單一的表現。這種簡單化的思想方式排斥人的其他利益需求和價值取向，忽視社會公平和社會整體調和的價值，更否認自然環境對于人類生存的價值，當然不能夠將環境維護納入本人的認識體系。 市民社會實際將人定位為理性的人，每個人都是本人利益的最正確判別者，這也是其合理性之一。但是將人完全看成是理性的不僅不符合現實本身，還會導致不良后果。自然與歷史都一再證明人的理性只是人性的一小部分，人類的生存形狀是理性與非理性交互的

5、結果。從自然角度講，人類只需經過非理性思想才干得到充分休憩，否那么會出現心思與生理上的妨礙：假設人類只是理性的動物，那么心思學和精神病都不應該出現；假設人類可以只處于理性形狀，那么，他們的一切覺得器官都應是廢物。從知識的角度講，人類的大部分知識都是建立在假設根底上的，因此知識的運用都具有條件性，而許多假設本身就是非理性的：如整個數學就是建立在一套所謂不證自明的公理之上的，物理學、化學都莫過于此，但是這些學科的開展史卻毫不疑心地通知他們，每一個新的實際發明都于對原有公理的疑心和推翻，又于對另一個新的假設的篤信，否那么，就不會在歐式幾何學的根底上又有了立體幾何學，也不會有鐳的發現和相對論的產生。人

6、們總是以為：公理越少的體系越是完美的體系，基督教只需他置信上帝與原罪、佛教只需他置信因果報應，市民社會實際只需他置信人是經濟人、理性人。在經濟人與理性人的根底上，經濟學家曾經建立了一整套經濟管理實際。由此可見，對人的理性假設并非完全正確和一成不變的。人類往往是先作出某種選擇，然后再來論證這種選擇的合理性，即其理性的成分；而不是先論證其理性后再作出選擇。因此在現實中經常會發生理性選擇預期與實踐結果背道而馳的景象，人類對于自然的認識更是如此，自然界對于人類自以為是的種種“理性行為的一次又一次懲罰和報仇早已充分闡明了人類理性的狹隘與不可靠。 法學家在市民社會實際的指引下，基于對人的理性認識，更是發明

7、了高度“理性化的概念法學，在他們見到的經典的法律制度和法學研討實際中，根本的法律規范是器具有高度概括性的非常精致概念來表達的。這些概念既是社會中詳細法律景象的籠統，又是法律次序中法律價值的載體和法律目的的代表。同時，概念也是結合整個法律體系構造，實現法律規范整合的媒介和紐帶。所以在法律的運轉過程中，規范的了解、解釋和運用，都必需借助概念甚至依托概念。而概念本身又是基于某種假設或假定條件而產生的，在法學家們追求概念的籠統性、邏輯性和可演繹性的過程中，法律幾乎變成了某些學問家閉門把玩的藏品，遠離社會的現實生活。一方面，法律內部部門林立，各法律部門之間缺乏溝通和聯絡；另一方面，對于各種不同利益集團及

8、其利益訴求，采取“非此即彼的態度，往往構成維護重心偏向一方的格局，以致引起猛烈的利益沖突乃至社會動蕩。在這種情況下，對于由于人類社會開展所引發的環境問題，概念的不敷運用便成了一種普遍景象。在處理因環境問題而產生的糾紛過程中，原有的可以經過建立一套邏輯嚴密的概念體系，將各種法律景象一勞永逸地納入法律制度的調整范圍的“理性認識只能被現實無情地摧毀。環境法的直觀性、適用性和可操作性是向法學領域的吹來的一股清新的風。 市民社會實際以為個人是本人利益的最正確判別者也是站不住腳的。對本人利益的判別正確與否取決于人對社會、自然的認知程度。假定個體是本人利益的最正確判別者，其前提是信息的完備性與共享性及個體對

9、利益本身的把握。利益有多種方式，也有時間長短的區別，每個人如何權衡長期、中期與短期利益既是一個理性問題，又是一個非理性問題。人是以生物方式存在的，無法擺脫作為生物性人的各種生理的需求，為了滿足人的生存天性，經常會出現“饑不擇食、“竭澤而漁的景象，根本不會思索所謂的長期利益、中期利益和短期利益的關系問題；而人類對于自然和社會的認知都要有一個學習的過程，有一個上升到理性認識的過程。但市民社會實際恰恰否認了這一學習的過程，假定每一個人都是天生的精于計算的數學家、生有千里眼和順風耳的超人。現實上這些前提都是不存在的。環境問題產生的歷史最充分地闡明了市民不能夠對其最正確利益作出判別。杜邦公司在開場研討發

10、泡劑與制冷劑時，發現了氟里昂，當時就有兩位科學家指出廣泛運用這種物質具有危險性，但是，杜邦公司在美國議會的答應下大肆消費并向全球廣泛擴張其運用范圍，導致今天的臭氧層破壞、全球氣溫升高、氣候變化等全球性環境問題。如今，無論是杜邦公司本人表示將停頓消費與運用氟里昂，還是國際社會經過公約方式強迫世界各國承當減少或停頓消費與運用氟里昂的義務，都無法挽回對包括杜邦公司在內的全人類的損害。另外，每個人是本人利益的最正確判別者，會呵斥弱肉強食的結果。由于每個人是理性的，就要絕對的遵守本人的合同，只需沒有證據證明他是被強迫的或者裁判者不采用他的證據。那么一個人對另一個人的環境資源的污染和破壞就是正當的，富國對

11、窮國的污染輸出也是心安理得的。 法律與品德關系的扭曲。雖然傳統法理學也研討法律與品德的關系，但更多將法律看作是品德的對立物，反對將品德與法律相提并論，更無法容忍品德居于法律之上。在西方，早有黑格爾以為的由品德構成的風俗進化而來的習慣法的缺陷大于成文法，以為品德是被偶爾的或客觀地知道的東西。更有中國現代法學家一方面將中國的傳統品德斥之為“封建禮教，另一方面那么言必稱羅馬，排斥其他社會科學的功用，奉法律的為建立市場經濟的萬能良藥。“理性人的不理性在此暴露無遺。這種對法律的純粹工具性認識，既否認了法律產生于一定的社會歷史條件這一根本規律，又背叛了法律的適用是有條件的這一根身手實，否那么就不會出現所謂

12、的“善法與“惡法。假設可以將法律系統與社會的其它系統割裂開來使其“獨善其身，那么法律的世界大同將是輕而易舉的事情，他們的許多法學學科尤其是比較法的存在也就毫無意義。現實決非這么簡單，他們看到的是在現代西方，法律曾經完備得如此這般的時候，暴力事件泛濫、政府腐敗不堪、恐懼主義蔓延，社會問題成災。而對于這些問題的處理西方學者們所開出的藥方竟然是學習東方文化、提倡儒家品德、主張“以德為主、以刑為輔這樣的為中國人所恨沒有與之徹底分裂的東西；有人在為中國花了五十年的時間終于根本處理了“無法可依的局面而沾沾自喜的時候，他們更為中國的法治環境而憂心忡忡，法律實施的效果與人們對立法的等待相距遙遠，甚至使更多的人

13、對法律的根本功用產生了疑心。 他們必需清醒的認識到：法律使人們的生活外表化，但人們僅有外表化的生活是不夠的。傳統的法律是概念化的，這種法律的價值和功用在于其嚴密的邏輯性、穩定性與可預測性，正面的作用是給人們提供一種規范，獲得一種平安感。但這也恰恰是傳統法律的缺陷，調整的滯后性與規范的單一性以及譴責的外在性、強迫性使得人們在品德與法律的空地上繁殖不品德但不違法的行為；法律對人的要求低，加上其強迫性對不違法但違背品德的人的維護，使得人們的內省減少。品德，外表看來是精神的產物，由于其規范的內向性或經常須借助于內心、良知等感性的詞匯予以表達，會使人有一種無所適從的覺得。但這恰恰是品德的優點，有人將其喻

14、為是一塊晶瑩剔透的水晶，不同的角度折射的光輝也不同，品德在不同場所的不同規范恰恰是其具有普適性與靈動性的必然表現。用系統論的觀念看，品德具有全息性，不同的場所雖然表現方式不同，但精神內核卻普通無二。法律假設與品德分手，無異于行尸走肉，毫無意義。其實西方法律適用中的“自在心證何嘗不是品德與法律的嚴密結合方式，與人們通常所說的天地良心有何二致，只是中國的法學家們排斥它而已。法學家企圖經過單純的制度來防止腐敗和維持社會次序而對品德冷嘲熱諷，其結果是，對法學實際法律制度爛熟于心的法學家在中國打官司竟然敗在法盲手里、為懲治貪污腐敗而成立的反貪污腐敗局變成了“貪污腐敗局。他們在哀嘆中國的法官、檢察官素質低

15、下的同時，能否還要反思本人在倡導法律的過程中能否忽視的什么？中國國情在中國走向法治化的時代是絕對不可以忽視的要素。孟德斯鳩將民主政體需求品德，看作象君主政體需求榮譽、民主政體需求恐懼一樣的重要。 值得特別指出的是：傳統法律對于品德的態度必然使法律與自然無緣，由于品德作為精神的本體，源自對“人倫與“天倫的根本態度，在市民社會實際將“人倫簡化為有理性的經濟人以后，曾經排斥了人的其他需求；而理性的經濟人的獨一追求是本身利益的最大化，更將“天倫放在了腦后，甚至從不理睬。倒是中國傳統法律的中的“義利觀、和“人之初，性本善的原善論更加關注“人倫與“天倫，但環境法學者們又往往將環境法看作是純粹的“舶來品，對

16、中國的法律傳統與品德傳統中的“天、地、人合一的觀念缺乏深化的研討。 對市民社會實際的分析可以得出如下結論： 市民社會實際刻意營造的陌生人的世界是一個過去時，不屬于倡導綠色文明的未來時，對它的刻意營造會破壞社會的原有的倫理構造，更不符合人類環境系統的生態倫理構造。 市民社會實際本身并不具有正義性，相反它與正義無關。假設非要說它有正義性的話，至多也僅僅是具有經濟上的合理性，這種合理性是象原子裂變一樣的屬于工具理性，而工具理性對于社會文化資源的積累與升華作用有限，卻很能夠摧毀業已建立起來的社會文化資源。 建立在這樣的根底上的法學實際及其所產生的法律制度，出現種種危機也就非常正常了，環境問題的出現以及

17、法律在對付環境問題時的捉襟現肘也在所難免，也難怪有些學者對其猛烈鞭撻，一再呼吁更新傳統法理學。 、環境法景象對傳統法學的挑戰 環境法景象并不象當初人們所以為的那樣，僅僅是對傳統法次序的一種補充或點綴，而是對傳統法學的挑戰。可以毫不模糊地說，環境法景象證明了傳統法學曾經遭到了社會開展所帶來的制度更新和觀念更新的挑戰，私法自治原那么、概念法學以及法律部門劃分的實際在環境法中均無法適用，國家干涉、制度整合以及規范協同成為了環境法上的普遍景象，學者們在論及環境法時，多以學科的綜合性、手段的科學技術性、維護利益多元性的作為環境法的根本特征；而在談到環境法律責任時，法官們也都非常清楚環境污染損害賠償的無過

18、錯責任。當然，環境法本身也在不斷接受挑戰中自我開展、自我完善。 國家干涉對私法自治原那么的挑戰 市民社會實際下所建立起來的私法自治原那么，其根本精神是對個人意志的絕對尊重，這種自在主義的理想，確實有其歷史的提高意義和現實的理性根據。直至今日，也沒有人可以否認以私法自治原那么為中心的民法在市場經濟條件下的位置與作用。由于，市場經濟是以價值規律為根本杠桿的資源配置方式，各種產品的消費與分配都要經過人們的市場行為來確定，而不是由統治者來確定的。但是，傳統的私法自治原那么絕對排斥國家權益對市場買賣的干涉，實踐上是行不通的。一方面，市場買賣中由于外部性存在所構成的市場無功能，導致了環境的污染和破壞，私法

19、自治成為了污染和破壞環境者的避風港；所以，要維護人類的根本生存條件，就需求國家對環境加以控制，對污染和破壞環境者加以懲治。另一方面，當事人的買賣行為現實上也影響到第三人乃至社會次序與公共利益，任何個人都不能夠獨占環境或得到環境的益處和害處，對此，國家也不能夠熟視無睹。環境維護就是環境管理，環境管理的主要內容是國家的環境管理這一環境法的根本命題對此作了充分的闡明，將環境法的根本法直接命名為就更加彰顯了國家干涉的態度。 環境問題對效率價值的挑戰 傳統法律的公平、自在、平安等價值都是為了追求其終極價值財富增長的最大化，亦即效率價值，這種價值觀對于人類文明的提高有著不可磨滅的奉獻。但是，這種價值觀忽視

20、社會公平和生態調和的多元價值，將社會生活簡化為單一的經濟生活，將法律的功能也局限于對經濟次序的工具性維護，與現代社會的開展產生猛烈的沖突。一方面，環境問題是人類單純追求效率價值，將自然環境當作奴役的對象的結果，在這種價值觀下，犧牲環境發明經濟財富理所當然；所以，要維護環境，就必需樹立環境價值的權威，尋求可繼續開展價值的目的。另一方面，環境資源對于人類生存與開展的制約作用日益顯露，環境資源的可繼續性成為當代人和后代人生存與開展的必要條件，在環境問題已非常嚴重的今天，法律不應該也不能夠不對此作出反響。現實上，環境法所確定的可繼續開展的價值目的本身就是價值多元化的集中表達。 利益多元化對法律部門劃分

21、實際的挑戰 價值的多元化是利益多元化的必然結果，傳統法學實際排斥利益的妥協和多元價值的溝通與對話，其表現方式為以概念法學的方法將法律劃分為假設干相互對立和分割的法律部門，以為不同的法律部門都要有本人獨立的調整對象、調整方法和邏輯體系，不同的法律部門所維護的利益也是不同的，并且立法、司法和法學研討都應該按照這種部門分工來進展。這種情況，能夠有助于各部門法本身的內部完善，但它的缺陷也是明顯的：它在實際研討上呵斥了各部門法的自我封鎖，人為地割斷了各部門法之間本來應有的聯絡和協同，將本應具有開環與閉環功能、有協調與協作的網絡性法律系統變成了山頭林立、老死不相往來的孤立的個體，并且將新的法律的出現要么看

22、作是“大逆不道，要么看作是“另立山頭，總之是不能容忍；而在實際中那么無法調和各種不同利益集團的利益訴求，導致猛烈的利益沖突和社會動蕩，也無法將不同的價值取向置于一種可以兼容并包的框架中加以調和，并以寬容和對話的精神，尋求多元化的利益和價值平衡的途徑和方式。環境問題的經濟性、社會性與生態性特點，使得它成為一個復雜的綜合性問題，傳統的部門分割的法律不能順應處理環境問題的需求。而可繼續開展價值目的確實立，更對部門法實際提出了挑戰，它要求人們了解利益平衡的重要，掌握利益妥協的藝術，同時要求法律建立不同利益集團之間實現利益妥協的協商機制、尋求多元價值的共同實現方式。環境法以及一些被稱之為社會法領域的新型法律，一個共同的特征就在于突破部門分割、山頭林立的界限，實現法律部門之間的溝通與協作。不僅填補部門劃分所呵斥的法律部門之