1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持論量刑程序中各利益群體的“信息利益”整合費昌祥【摘要】目前，我國量刑活動差不多引起許多社會問題與法律問題，量刑改革勢在必行。量刑活動的規范化以程序化為保證，而量刑程序的設計要點在于保障量刑權的正當行使。量刑權作為推斷權需要量刑信息的全面性、準確性以保證其邏輯正確性，同時在正當程序中，量刑權的行使應通過角色分派將權力分解以最終完成決策。職是之故，筆者認為，量刑程序須兼具上述兩個功能，即：在量刑信息方面充分保障量刑信息的來源，并使信息能有效地在各方之間傳遞;在量刑權行使方面，以量刑程序為平臺，使各利益群體能充分發表意見，并相互角力與講服，最終完成決策。這兩個功能

2、在當下均頗為重要，前者可使各方直觀地看到量刑結果的產生過程，以陽光化的程序保證量刑的法律邏輯正確性;而后者可使相關利益群體在程序內通過交涉達到利益平衡，使量刑程序可汲取矛盾，增強判決的可同意性，實現社會效果。關于量刑程序的設計，已有許多業內同仁進行過理論探究，但大都以法律效果的實現為目的，而忽視了實現社會效果的目的。本文以討論中國語境下的量刑正義內涵與問題癥結為引線，結合我國量刑的立法現狀、實務做法，引介國外的相關做法，論述量刑程序中的信息來源及交換整合路徑，分析量刑程序中各方的信息-利益情況，探尋充分發掘量刑信息，打破量刑程序中信息交換堵塞，促使量刑程序中各利益群體兼容互動，實現直觀正義，從

3、而化解矛盾的路徑，并從量刑程序中信息-利益整合的角度提出兼顧判決的法律效果與社會效果的可行性設計方案，以期為我國量刑程序改革盡綿薄之力。全文共9912字。一、中國語境下量刑的正義內涵與問題癥結中國的刑事訴訟制度多借鑒于西方，在實務中，在大多數法院，尤其在基層法院，該制度與本土資源卻有一定的摩擦。關于法律專業人士而言，部分刑事訴訟活動缺乏有效的對抗與對話，因而出現了非程序化，其中量刑活動的非程序化傾向尤為明顯，法律程序有走過場之嫌。而非法律專業人士的一般民眾臨時還不能完全適應現行法律這一“泊來品”，其不僅追求法律邏輯的正義，更為追求的是實質正義。對法律語言與邏輯的不理解、缺乏程序正義觀念、缺乏對

4、判決的宗教般信服等因素使得法律程序內的邏輯正確并不一定能得到民眾同意，一般民眾更需要一個可直觀看到與理解結果如何產生的量刑過程，而相關利益者更是需要參與決策的過程。經濟高速進展的中國，矛盾也呈高發態勢，穩定顯得極為重要，甚至是壓倒性的重要。緣此，筆者認為，量刑程序的設計必須立足于中國國情，使量刑過程不僅保證量刑結果在法律層面上的正義，更要充分考慮如何通過程序使相關各方能理解和參與量刑決策過程，讓各方利益得以平衡，并最終同意的量刑結果，通過程序汲取矛盾，盡量消減不穩定因素，維持社會穩定和諧。目前，呈非程序化傾向的量刑活動中，有三個減弱量刑結果可同意性的癥結：1、量刑活動中，關于事實的信息來源不充

5、足，公訴人、被告人、被害人、社會群體等難以在量刑活動中充分表達相關信息，從而在量刑信息不充足的情況下造成量刑失衡。2、立法給予法官在量刑上專門大的自由裁量權，量刑過程又未公開，且判決書對量刑結果的講理又不夠直觀充分，使各方不能依法理解與預測量刑結果，從而致使各方對法院產生猜疑。3、量刑決策過程非規范化、非程序化，量刑活動缺乏一個有效交流的程序平臺供各利益群體進行充分有效的信息與利益對話，導致利益相關群體各方不能通過量刑程序相互講服、諒解與平衡，進而使程序不能汲取矛盾。上述各癥結的核心，筆者歸結為兩個方面，一者是憑以量刑的信息不能得以充分發掘與公開，各方不便于了解相關信息及各信息對量刑的阻礙過程

6、;二者是各利益群體不能在法律框架內進行有效對話與平等角力，并以之阻礙量刑結果。量刑權從屬于推斷權。理性化的推斷權之邏輯起點是推斷決定者對相關信息的全面、正確把握，目的在于保障各相關利益群體的利益訴求在盡可能表達的情況下在法律框架內尋求各利益的平衡點。量刑過程，不僅是信息交換的過程，同時也是利益訴求角力的過程，通過權利的充分對話，使得各利益群體達成整合(integration)1。整合這一概念亦可表述為各個體的一體化，個體側重于指稱事物的異質性，一體化則側重于指稱事物的同質性，異與同這對互生概念決定了異質性個體統一的前提即是同質性。本文所指量刑程序中的信息整合即指，各訴訟參與者通過行使訴訟權利和

7、履行訴訟義務實現信息在量刑程序內集中，并進行有效交換，從而使量刑信息在參與訴訟各方之間實現對稱2(即同質性)。在此基礎上，利益整合即指參與訴訟的各方在信息整合的情況下，以量刑程序為平臺進行充分有效的權利對話，從而使各方權利(異質性)得以并存互動3(同質性)。只有實現了信息與利益在各方間的整合，才能使量刑過程兼顧量刑結果的邏輯正確性與可同意性。二、量刑程序中的信息整合路徑(一)量刑程序中的信息來源量刑過程是一個在事實與規范之間來回穿梭的過程，因此，事實與規范的信息對量刑差不多上必需的。刑罰的目的是多元化的，不僅要使刑罰與犯罪的社會危害性相當，還應考慮個不預防的目的，使刑罰與犯罪人的人身危險性相適

8、應。因此，刑罰裁量的依照顧當是犯罪的社會危害性與人身危險性，故而，這兩方面的信息對量刑也是必需的。要全面、正確獲得上述信息，其前提是信息相關載體盡可能在量刑程序中將信息充分表達出來。1、就社會危害性的信息而言，從犯罪行為發生那一刻起，事實便以散離狀態記載于各個載體之上，每個載體如盲人摸象般只能記錄一個片面的信息。這些載體包括物證、書證、證人、被害人、被告人等，只有把各個片面的信息整合為一體才能發掘出最完整與最準確的事實。在我國，這些信息大部分在定罪時期差不多有了較為全面的獵取與確證，但就其中被害人的情況信息而言，包括被害人受犯罪行為侵害的情況、對其產生的阻礙及其所表現出的懲處欲望等信息卻是發掘

9、不夠的。在英美法系國家，被害人以證人的角色出現，以保障其有權陳述其受犯罪行為危害的后果。在美國，一些州規定被害人能夠參與量刑，包括量刑時法庭上的陳述和被害人受到阻礙的陳述4。這些規定都極有助于保障從被害人角度發掘犯罪行為社會危害性的信息。2、就人身危險性的信息而言，除上述犯罪事實的信息外，還應該包括被告人個人履歷、背景、犯罪前科等。這些信息的發掘與獵取，是我國目前的量刑活動所不夠重視的，這使法官缺乏足夠信息以確定被告人的人身危險性。在英國，這類信息一般有三個來源檢察官、量刑前的報告及辯護方。檢察官通常要就被定罪人的性格和履歷情況提出證據，履歷方面的證據通常包括被定罪人的背景和情節，這些證據材料

10、是用標準格式的表格形式表現的。量刑前的報告通常是由監外執行官、社會工作者等制作，內容是被定罪人犯罪情節及犯罪人的特點5。辯護方提出減刑的建議及理由、證明，如律師能夠基于罪犯的利益傳喚品行證人，講明(例如)犯罪完全與品行不符，他們確信可不能再發生任何類似事件6。這三方的信息來源充分保障了被告人人身危險性的信息充足性。3、關于規范方面的信息來源，一般而言是指法的淵源，應當具備法的兩個差不多特點：公開性與確定性，唯此，量刑活動的各方才能基于明確的規定作為依據進行意見交涉。在美國，緩刑建議官必須將其對被告人的調查報告提交給被告律師、被告人及檢察官，該報告應當具備以下內容：如何適用量刑指南，補充信息，排

11、除的內容。其中如何適用量刑指南的內容包括了案件應適用的聯邦量刑指南的具體條款和聯邦量刑委員會的政策;被告人的犯罪等級和犯罪記錄分類;應適用的刑罰的范圍和種類;講明阻礙適用刑罰的范圍和種類的任何因素;講明背離量刑指南規定的范圍適用刑罰的任何理由7。這一制度使得各方能夠較容易地預測量刑結果的范圍，從而增強了判決結果的可同意性。在我國，刑法對量刑的規定過于寬泛和原則化，量刑幅度特不寬，用語也極為模糊，法官、檢察官、律師及一般公眾對同一法律條款有著不同的理解，從而使法律缺乏足夠的確定性與可預見性。就此，一些相應的措施出臺：其一，出臺相關司法解釋，將量刑情節及用語具體化，如關于審理盜竊案件具體應用法律若

12、干問題的解釋。這當然增強了有關規范的信息的可知性與確定性，但這關于相關群體精確預測量刑結果的作用仍是有限的。其二，試行案例指導制度，以期用案例指導的方式統一對量刑情節的解讀，該制度以個案方式提供法律解釋，但由于各地社會經濟進展不均衡，且包含量刑理由的判決少之又少，其對量刑的指導作用有限。其三，試行人民法院量刑指導意見。在專門多地區都以此為藍本制定了適用于本地區的量刑指導意見，甚至有些法院還實行電腦量刑制度。但由于該意見往往不具有公開性與法律拘束力，從而導致部分案件在適用上具有任意性，除法院方外，其它相關人員對量刑的法律依據仍處于不可知狀態，對法律適用缺乏差不多的辯論依據。在現時期，制定一個適合

13、中國國情的量刑指南是不太現實的，但在案例指導制度和人民法院量刑指導意見方面的摸索差不多提供給我們一些經驗，制度化與公開化無疑將有助于規范方面的信息得到更好的整合。(二)量刑程序中的信息交換與整合信息來源充足后，在量刑程序中，必須通過一定媒介使各個信息載體上的信息相互交換從而實現信息在各方之間的對稱，這不僅要保障信息持有人的信息表述權，同時也需要一個合理的程序引導信息持有人無偏見地表述，并在一個理性平等對話的平臺，通過一定媒介進行有效的交換。首先，就量刑程序的啟動而言，我國法律并沒有規定一個相對獨立的量刑調查與辯論時期，公訴人也可不能提出量刑建議。在德國，刑事訴訟法明確規定，在訴訟協商程序和處罰

14、令程序中，檢察官應當向法庭提出明確的量刑建議8。我國刑事司法實務中，一些檢察機關在一部分案件的公訴中向法院提出量刑建議9。此種方式使量刑程序進入一個相對獨立的時期，從而引導信息持有者可在受定罪程序干擾較少的情況下進行信息交換，并基于一個量化的參照系，即公訴方的量刑建議，引導各方進行意見交涉。量刑建議的提出是被告方答辯的前提，沒有那個前提，量刑意見的對話便無從談起。開啟對話后，面臨的下一個問題即是，各方使用何種語言進行有效的對話，以進行信息交換與意見交涉。我們大致能夠把量刑活動中的各方分為兩類：一類是法律專業人士，要緊包括法官、檢察官與律師;另一類是非法律專業人士，要緊包括被告人、被害人及一般公

15、眾。關于后者而言，我國刑事審判經驗表明，他們大都對刑事審判的程序沒有足夠的理性認識，其對刑事訴訟權利告知書的內容一知半解，聽不明白法官和檢察官的法言法語，也不清晰什么因素阻礙了量刑，更不知如何行使自己的權利。若沒有律師的法律“翻譯”，他們完全不知如何有效保障與行使自己的程序及實體權利10。在這種情況下，進行有效量刑辯論的只能是法律專業人士，因此，從該意義上講，量刑裁判的話語權是被法律專業人士壟斷的。正當程序是為了有意識地阻隔對結果、對法律外的目標的過早考慮，通過其時空要素指引人們的法律行為按照一定的指向和標準在時刻上得以連續，在空間上得以進行，從而引導其離開對結果的考慮，轉而對整個事件進行整體

16、性反思。而實務中，進入庭審的當事人往往處于前述對法律語言與程序的非理性狀態，這恰與正當程序相悖。在這種情況下，量刑程序中各方的意見難以得到有效溝通，也不能引導各方進入程序框架內思維。當事人與公眾在無所適從的情況下，只能直接考慮最終的判決結果，而非對程序的服從。在法律知識尚未普及化的當下中國，法律語言的演繹推理并不是法律講服的最佳選擇，唯有通過一定程序的引導，把各方思維引入對判決結果產生過程的程序化考慮上，才能阻止這種對量刑的非理性思維。而這種考慮所用的語言，必須是一種較為生活化的語言，一種各方的共同語言，才能成為實現有效溝通的媒介。如何讓非法律專業人士直觀地用生活語言理解量刑的正當性是另一個亟

17、待解決的問題。公訴人的量刑建議開啟了對話，但抽象的量刑建議并不足以引導各方進入具體化的思維中。在這方面，英美法的判例具有天然優勢。在庭審過程中，通過對判例或較為具體的量刑情節的解講，以案例闡明法律，使各方在一個具體的參照系下，即具體而相似的例案對比或具體的法定量刑理由，反思當下案件的事實與規范適用11，更有利于有效信息的發掘12，這使得整個量刑過程中有關規范的信息可更直觀、更有效地在各方之間傳遞，從而相互講服。通過具體案件的對比講理，即使是非法律專業人士，也可將先例與當前的案件進行情節對比。因此，這一路徑是最容易理解從而被同意的，也是最利于實現直觀正義的。保障信息持有人的信息表述權，通過公訴人

18、的量刑建議開啟量刑的意見交涉，并以案例為參照，引導各方進入量刑程序內的思維，通過生活化的語言進行信息有效交換與意見交涉，從而實現各方信息的整合。筆者認為，上述路徑，是當下中國量刑程序中實現信息整合的最佳路徑。三、量刑程序中的利益整合及我國量刑實務中相關利益群體之信息-利益狀況分析本文所采納的利益概念是指某一主體基于其人格與生活地位而提出的各種要求、需要或愿望13?；诖烁拍?，在量刑程序中每一方均因其所處地位而有相應訴求。這就使整個量刑程序的角力點發生了一些變化，整個量刑程序不是三方或四方構造，而是被害方、被告方、社會群體方14、公訴方、法院方等多方互動構造。整個量刑決策過程的角色分化更為精細，

19、利益更具獨立性，因此，必須在庭審過程中給予相應的訴訟權利與義務，以保證其訴求得到順暢表達，進而保障事實上體權利。這些訴求，本身也是包含事實與規范雙重性質的信息，通過上述信息整合路徑，利益訴求的信息差不多得到部分整合。下面就我國量刑程序中各方的信息-利益狀況逐個進行分析，以求使各方利益兼容互動。(一)被告人一方信息-利益分析被告人的利益訴求在于從輕或減輕處罰。要通過量刑活動表達其利益訴求則要求被告方了解相關法律知識，并能有效發表其意見。在我國大多數的基層法院，大多數被告人的文化程度差不多上小學、初中，有少部分是高中文化，而大學及其以上文化程度的被告人少之又少。據筆者的相關調查，包括大學文化以上的

20、被告人在內，大都如上述的非法律人士一般缺乏相關法律知識，同樣需要一個有效的信息交換平臺進行對話以保障其權利。在非程序化的量刑活動中，被告人發表量刑辯護意見的權利得不到充分保障15，也缺乏通過程序預測與逐漸同意量刑結果的過程。判決結果對其而言幾乎是空降而來，若與其預期相距太遠則會產生更為激烈的抵制情緒。就筆者進行判后釋法的經驗而談，假如能用與相似案件對比的方式釋法講理是最容易講服當事人的。心理學原理告訴我們，人在理解一個新事物時，往往是以相似事物作為參照系進行自我定位的。這種定位，在量刑程序中也是最樸素的正義觀的體現通過相似案件查找司法尺度以衡量判決的公正性。這種對量刑正義量化定位的心理需求，無

21、疑也是被告人的利益訴求之一。案例的對比講理，不僅能夠引導被告方進入一個可理解的對話平臺，從而使其參照案例，用生活化語言表達自己的訴求，而且通過這一過程被告人能夠預測與逐步同意可能的量刑結果，從而自我講服。(二)被害人一方信息-利益分析被害人在量刑活動中，其利益訴求要緊在于排除內心不滿，追究被告人的刑事責任，伸張正義，從而得到精神補償。我國刑事審判的經驗表明，被害人參與庭審的比率極低，以致于一些法院干脆不通知被害人到庭參加訴訟，這無疑剝奪了被害人的訴訟權利。尤其在有意損害案件中，被害人往往心存更強的壓抑情緒，庭審過程也是排解其內心不滿，表達其心理補償需求、獲得心理上的救濟的途徑。同時，量刑程序中

22、，被害人陳述的危害結果往往是在筆錄中看不出來的，至少語言的表意有限性難以正確描述被害人最真實的感情。量刑個不化不僅是對被告人的量刑個不化，也是對被害人損害結果考量的個不化，因為同一損害行為對不同的人，因軀體狀態、經濟條件等情況的不同，會造成不同的后果，唯有確定后果的危害性，才能更合理地量刑。這不僅需要給予被害人陳述犯罪事實的權利，也需要給予其陳述個人相關信息及與犯罪行為相關情感的權利。在某些信訪問題比較突出的案件中，如有意損害案，還能夠考慮給予其一定的量刑請求權16。(三)社會群體信息-利益分析社會群體是社會利益的代表，其對司法機關的利益訴求在于正義的實現。在我國，司法權威尚未完全樹立，法律常

23、識尚未普及，社會群體需要的不僅是正義，而且是直觀的正義17。這就需要從實體法與程序法上保障量刑過程與結果的直觀性。因此，相關的量刑信息必須以便于接觸與理解的方式提供給公眾。此外，關于利益相關群體，其利益訴求往往是對犯罪行為社會危害性的描述。一些西方中心論者脫離我國本土資源，片面強調司法獨立，強調民憤、政策不應該阻礙案件判決。筆者認為此類觀點值得商榷，誠如卡多佐所言：在審判過程中，對社會政策的考慮頗為重要。法官試圖解釋社會意識，并試圖在法律中使之得到實現18。程序不是要隔離決策過程與外部環境，而是要操縱兩者之間的關系。不僅因為法律的生命源于社情民意19，就具體案件而言，量刑所需要查清的社會危害程

24、度若缺乏公眾的參與又從何得知呢?因此，關于一些利益相關群體人數較多且阻礙范圍較廣的案件，公眾的陳情權是有必要的20，也是符合我國法律傳統與本土法律理念的21。(四)公訴一方信息-利益分析公訴方從其自身職能定位動身，希望自己的公訴意見(要緊指罪名)得到法院支持，因為一旦起訴書指控的罪名被法院的判決改變甚至判無罪將極大阻礙其相關目標考評成績。從某種程度上講，公訴人為了使自己的公訴意見得到法院支持，“能夠任意抽取案卷筆錄中的一部分，作法庭調查和質證的對象。如此的法庭調查就如同一場三方較力的游戲一樣，了解謎底的公訴人成了事實上的主導者”22，并可能有意采納讓被告人聽不明白的法律語言進行晦澀但正確的演繹

25、推理23。在量刑時期，量刑問題與公訴人幾乎沒有利害關系，由于沒有量刑建議可被法院采納或改變，公訴人往往可不能充分、精確地對犯罪情節與被告人人格信息進行調查并就此發表起訴意見，也怠于開啟量刑程序。公訴人在量刑上放棄訴權24使量刑過程缺乏充分的對抗與交涉，進而使法院獲知的量刑信息量降低。公訴方信息優勢的濫用、講理義務的缺位及對量刑信息調查的惰性都極大阻礙了合理的量刑及矛盾的化解。(五)法院一方信息-利益分析現實中，我國的法院并不僅僅被定位為一個事實與規范的推斷權提供者，而且也必須是一個矛盾的化解者。因為我國當下最大的正義是進展，脫離實際追求西方語境的正義是對學術、對人民最大的不負責任。因此，法院、

26、法官的第一要務是服務大局、化解矛盾糾紛。正如最高人民法院院長王勝俊同志在2009年3月10日第十一屆全國人民代表大會第二次會議上所作的最高人民法院工作報告中指出的“法官業績評價標準，既要考核辦案質量和效率，又要考核是否化解了矛盾糾紛。”上述法院、法官的職能定位使得法官必須要考慮涉訴信訪問題，要做到案結事了。此外，毋庸諱言，上訴率的阻礙、上級法院、領導對案件的指導作為應對案件質量不高的措施盡管對案件質量的提高起了一定作用，但也導致法官判案需要考慮更多的案外因素。因此，法院、法官通過一個權力分化的顯性程序與確定的法律參照系做出判決既能使法官排除專門多案外因素的不當干擾，也減少了相關群體對判決結果的

27、非難，同時通過一個合理的量刑程序汲取不滿情緒，講服各方當事人與社會，從而降低涉訴信訪的可能性。實務中，若在全部案件量刑程序中增加上述各方的信息-利益表達勢必導致司法資源的大量投入，不管法院依舊法官都難以承受，同時也可能引起“遲來的正義”問題。因此，在當下直接全面引入上述量刑程序是不現實的，唯有待相關制度慢慢配套后逐步完善。在那個過渡期間，可有條件的針對那些可能引起涉訴信訪的案件引入全部或部分制度。四、我國量刑程序的改革設想(一)我國量刑程序改革的訴訟構造圖景綜上，從信息-利益整合的角度而言，本文所設想的量刑程序圖景如下：實體法上的背景：有關量刑規范的信息具有公開性與法律效力即：案例指導制度的案

28、例具有公開性與法律效力;本地區的量刑指導意見的完全公開并有法律效力。程序法上的圖景：量刑程序作為一個獨立的刑事審判時期出現(并不一定是定罪結果出來后再進行)。量刑程序以保障量刑信息來源多元化與信息透明化為前提，以公訴方行使量刑建議權為開始，把各方從定罪的思維引入量刑程序內的思維，幸免定罪信息對量刑信息的干擾。公訴方提出一個明確的量刑建議，同時就其建議舉證，包括提交被告人人格信息，并以相似案例為參照，結合量刑指導意見的適用進行講理，將各方引入以生活化語言為媒介的對話體系。其后，被害人陳述犯罪對其造成的損害、阻礙及個人情感表達，一些案件同意其行使量刑請求權25。被告人與辯護人進行量刑答辯并有權提交

29、證據與申請證人出庭。在一些專門案件，同意相關利益群體發表其意見，以聽證會或書面形式均可。最后，由法官對量刑進行充分講理，同時對不采納量刑建議講明裁判理由。通過程序實現量刑權的分解，程序內平衡各方利益，汲取矛盾，使量刑結果的產生過程具有直觀的特征，從而增強判決的可同意性。(二)各利益群體的權利義務群上述圖景的實現，是以量刑程序中各方權利(權力)與義務體系的建立為保障的，以下就相關權利義務群做一些簡要論述。1、被告人一方權利群與義務群被告人及其辯護人的量刑辯護權，以保障其表達利益訴求。量刑證據提交權，以保障其利益訴求的實現。量刑信息獲知權(包括事實與規范及嚴格邏輯推理的信息)，以保障其利益訴求的實現并約束法官的自由裁量權。不得偽證義務，以保障信息的真實性。2、被害人權利群與義務群量刑程序中的陳述權(包括事實陳述權與情感陳述權)，以保障量刑程序信息的豐滿性并充分疏導被害人的不滿情緒。量刑信息獲知權，理由同上。不得偽證