1、艾資產出資的稅務拔處理：從一個細笆節看新企業所得八稅制般發布者：崔威 矮發布時間：20藹07-12-1辦4 閱讀：57礙次捌【摘要】新企業跋所得稅法對中國阿大陸企業所得稅絆法制建設將會有胺明顯的推動作用背。原因之一是外埃資企業在所得稅藹率提高后，會更哎精心于稅法規則傲操作，利用稅制稗不完全、不協調斑之處，從而對稅半法規則的合理設耙計產生有益的壓澳力。本文分析現佰行的對內資企業皚資產出資行為的半稅務處理的種種把缺陷，并提示將安來會更廣泛出現愛的以資產出資為奧名的變相轉讓行白為。瓣【關鍵詞】資產胺出資；實現原則扮；變相轉讓；非版貨幣資產；免稅疤分立【正文】把新的企業所半得稅法在200皚7年3月通過

2、之扳后，得到了社會愛各界以及國際輿扳論熱烈的、也是絆應得的贊賞。其矮主導思想通埃過統一內資、外笆資企業適用的稅藹率、稅前扣除辦拜法、優惠政策以伴及納稅人定義，奧以實現稅負的公案平；采取多樣化盎的、以產業優惠拌為主、以地區優隘惠為輔的稅收優懊惠政策，以鼓勵阿國民經濟的健康隘發展；在吸引優俺質外資的同時，阿規范企業的對外巴投資行為并霸非一朝一夕的想矮法，而是具有長稗遠意義的戰略性翱稅收政策，需要骯持續的、細致的靶探索和嘗試。隘然而，本文按所要探討的重點癌不是新稅法對內斑資、外資企業行頒為或者稅收政策邦所要扶持的行業般可能產生的作用版，而是它對稅收埃法律體系本身及般其實施的影響。矮筆者以這樣的預罷言

3、作為文章的開礙篇：新的企業所按得稅法將對中國矮稅法的完善矮即更加全面、詳礙細、內部協調和罷執行統一的稅制擺有著巨大的凹推動作用。敗我們可以從叭外資企業的角度靶分析這一預言的翱可信性。以前，扒為了減少在中國敗的納稅成本，外頒資企業主要著力百于獲得免稅、適翱用低稅率的稅收邦優惠政策，諸如背在稅收優惠區設胺立企業、將舊企艾業重新注冊成新叭企業等等。外胺商投資企業和外耙國企業所得稅法按及其實施細則岸中對外資企業的挨大力優惠政策使鞍外資企業無需進稗行復雜的稅收籌阿劃；諸如舉債籌拜資、虧損結轉的胺最大化利用、免般稅購買和處分資把產這些舉動，都哀不是籌劃優先考芭慮之選。這些先搬進的稅收籌劃方辦式共同的特點是

4、辦，它們減小的是傲一個企業的稅基隘或實際稅率，然巴而在舊的外資企傲業所得稅法體制礙下，外資企業獲矮得收益更多的是辦通過適用較低的藹名義稅率。般外資企業到耙目前為止怠于使皚用復雜的稅收籌爸劃并非傳言，關壩于這一點適用于把外資企業的稅法搬本身就是證據。翱正如本文稍后將把闡述的，199扮7年以來，財政骯部和國家稅務總岸局進行了一系列版探索，出臺規章八對企業資產投資伴、股息性和非股骯息性的資產分配八、企業股權轉讓哎、企業資產或融鞍資重組等按問題鞍進行了規范。但暗是這些規章僅適岸用于內資企業，白相形之下，對外澳資企業中這些核矮心昂問題把的規定卻一直過皚于簡單和不完整巴，在國家稅務總絆局發布了關于傲外商投

5、資企業合扮并、分立、股權傲重組、資產轉讓伴等重組業務所得版稅處理的暫行規叭定（國稅發柏199771頒號，以下簡稱艾外資重組規定挨）1 之后盎基本沒有進展。拜下文將闡明，這哀并不是因為外白資重組規定全啊面、完備的程度暗足以實現其立法辦目的。更可能是熬因為外資企業認昂為并不需要一個百完善的企業所得氨稅法：能夠比免般稅的優惠更令人辦欣喜的政策實在拔不多。2 傲當然，內資壩、外資企業都一靶直采用關聯方交拜易的方式減小稅扒基，跨國公司轉百讓定價是其中一斑例。最近，稅務百機關已將打擊以半轉讓定價的方式唉避稅列為稅收征癌管工作的重點。耙3 然而，笆減小稅基或實現熬避稅的方式有很絆多，轉讓定價只鞍是其中之一。

6、換愛言之，企業能夠斑運用許多定價合半理的、在表面上班符合獨立原則的矮交易少繳稅。事吧實上，許多避稅搬行為甚至是在非背關聯方之間進行巴的。當稅務機關矮重點防范轉讓定壩價時，絕不能忽拜視利用法律規則安（而不是定價）艾進行避稅的行為俺，而正是這種操奧縱行為使完善稅哎制的進程格外復礙雜。霸如今，新稅伴法取消了對外資絆企業的大部分優叭惠政策，提高了鞍大多數情況下外礙資企業適用的稅昂率，將外資企業懊置于統一的企業耙所得稅法律體系捌中。降低適用稅罷率或完全免稅的扮可能性受到很大吧的限制。這會使般更多的外資企業罷將更多的資源用阿于探索更“高級按”的方法、轉而癌依賴公司會計、哀金融等細節降低骯稅負。由于外資百企

7、業掌握豐富的佰會計和法律資源拌，它們很可能發艾現、利用或抵制哀現行的不完整、翱不清晰、不協調扳的法律。這將對稗企業所得稅法的隘征管細節產生相挨當大的壓力。拔這一壓力會隘和另外兩個趨勢罷一并推動企業所芭得稅法的完善。佰趨勢之一是中國傲經濟市場化的日半益擴大，特別是絆金融市場的發展柏。很多發達國家暗（如美國）復雜壩的稅制大多與金挨融工具有關，諸拜如優先股、采用芭不同付款、抵押般或質押和測定利背息機制的負債，斑還有期權以及其拌他與股票和債券斑投資有關的衍生捌工具。中國企業搬已經開始有意識癌地利用這些方法斑4 。企業絆所得稅法也必須愛面對這一趨勢。把本文的第三部分皚舉出的一個通過癌優先股降低納稅隘額的

8、例子也淺顯翱地為這一點作出斑示范。八趨勢之二是熬，2002年以骯來，企業所得稅般的征收管理逐漸哀統一。國家稅務板總局2002年邦9月發布的關白于所得稅收入分扒享體制改革后稅壩收征管范圍的通笆知（國稅發把20028號案）規定，自20百02年1月1日版起，按國家工商白行政管理總局的愛有關規定，在各氨級工商行政管理白部門辦理設立(八開業)登記的企啊業，其企業所得版稅由國家稅務局鞍負責征收管理。挨5 由此國敖稅的征管范圍逐愛年擴大、地稅的笆征管范圍逐年縮笆小。雖然這一定般程度上可能導致啊地方財政收入的頒減少，并使自1斑994出現的地百方財政入不敷出版的情況進一步惡叭化，然而，它的襖積極作用在于，艾企業

9、所得稅的征啊管將逐漸地集中拌于越來越少的政瓣府機關，從而使伴企業所得稅的征皚管更加統一，更邦能保證依法治稅愛。懊上述幾個因隘素逐層強調了企敗業所得稅征管工般作的法律內涵，頒因而也迫切需要啊稅法學者開始對翱企業所得稅相關耙法律規定的細節靶進行分析，評定跋這些規定是否協翱調、能否實現立罷法的目的。本文邦將從這個角度，斑對企業所得稅法班中一個具體的稗問題罷藹即個人或企業俺向企業進行非貨皚幣性資產投資稅稗務如何處理背展開探索。其核按心盎問題扳是：相關規定能擺否在不為公司的吧設立和合法商業哀活動的實施設立罷障礙的同時，又疤能確保應稅的資礙產轉讓不會得到吧稅收豁免。本文安就此暗問題癌的探索出于兩個跋目的：

10、（1）強斑調現行稅法存在笆大量漏洞，應當芭籍財稅部門正在般制定企業所得稅白法實施條例以及俺其他實施規則之翱機，予以彌補；皚（2）一定意義皚上，這些漏洞并絆未引起稅法學者八的重視，筆者希扳望通過這里的討扒論能夠說明，企瓣業所得稅法律制氨度的研究有大量巴的工作要做。在瓣文章的結尾，筆藹者將進一步說明伴，為什么稅法學八者應當致力于這拜項工作。傲一、資產投拌資所得確認之理霸論及現行規定笆所得稅制一愛般規定，貨幣資捌產、非貨幣資產襖的轉讓應當納稅叭。這一規則體現啊的是所得稅的一百個中心原則，即搬實現原則(th鞍e reali矮zation 巴princip唉le)。實現原跋則是指，即使按邦照黑格西蒙斯版

11、定義, 所得包吧括財富的增加額白（且損失包括財埃富的減少額），半也只能在能反映巴價值的交易進行藹時對所得（或損疤失）征稅。實現胺原則意味著對征昂稅的利得（或損稗失）的衡量，不啊在利得（或損失頒）發生時進行，盎而是始于資產出靶售或其他的轉讓靶環節。資產轉讓芭的普遍可課稅性襖給企業所得稅的頒實施立即帶來一敗個艾問題搬：當投資人以非骯貨幣性資產向公傲司投資時（例如岸在公司設立期間罷），是否應當繳傲稅？頒乍一看來，把有充分的理由對斑這一傲問題盎給予肯定的回答般。首先，出資時稗，若公司還有其愛他股東，出資人礙的股東權利應當半與其他股東商議斑確定，并且出資百時資產的價值應按當作為商議的重百要內容。資產的般

12、原值，或者由于案折舊和其他因素凹進行調整過的計敖稅成本，通常反癌而顯得不那么重襖要（除非商議的佰雙方將稅收作為邦交易特別考慮的吧因素）。另外，襖若公司還有其他斑股東，持有資產愛和持有擁有該資鞍產的公司的股份佰是有實質區別的壩。岸然而，有一埃些很重要的因素俺會使人反對把資藹產出資作為確認扮所得的交易。其把中，最重要的一熬點是，把資產出扳資作為應當確認敖所得的交易會阻辦礙持有已增值資捌產的納稅人和別敖人一起設立公司俺合作經營，這是爸資本利得稅的“爸鎖定效應” 暗即資產持有者胺因為需要繳納資版本利得稅，不與笆他人進行其原本般愿意進行的交易拜的現象的一澳個特例。資本利罷得稅的“鎖定效頒應”的影響究竟背

13、有多大如果敖出資導致資本利癌得的確認并對其拌征稅，會在多大板程度上妨礙公司佰的設立是一搬個實證扒問題埃。6 但是癌在設計這一領域般的稅制時必須對熬這種效應的可能吧性加以考慮。艾不把出資作凹為實現價值的交班易征稅，還有另暗一種原因。實絆現原則會導致對般利得與損失確認礙的推遲。利得確氨認的推遲對納稅霸人有利，對政府背而言卻會減少所板得稅的稅基。損版失確認的推遲有骯著相反作用，能頒夠增加所得稅的百稅基。如果把所笆有的資產轉讓考叭慮進去，利得與愛損失確認推遲的壩效應將在一定程耙度上相互抵消。板然而，如果允許芭出資成為確認資叭產損失的交易，笆實現原則的適用埃就為納稅人單方翱面所控制： 如頒果資產增值，納

14、阿稅人就不會用資爸產出資換取股權版；另一方面，如礙果資產貶值，納柏稅人就能夠輕而按易舉地設立一家拔公司以貶值的資佰產出資實現資產岸的損失。實現原拔則如此不正當的拔利用對政府很不襖利。當然，這個藹觀點不僅僅適用骯于對企業進行資礙產投資的損失確拔認：納稅人完全白可以采用另一方搬式，即設立一個翱公司，將已經貶絆值的資產出售給阿該公司以實現損班失（出售完全可骯以依公允價值進暗行）。斑綜上所述，拜對資產投資換取鞍股權如何課稅是敗一個重要的政策凹選擇。面對這個芭選擇，中國現行伴稅法表現出一種八猶豫不定的態度班。首先，現行稅跋制不確認個人股笆東百以資產出資的爸利得或損失。國半家稅務總局關版于非貨幣性資產藹評

15、估增值暫不征唉收個人所得稅的骯批復（國稅函壩20053昂19號）規定：骯“對個人將非貨礙幣性資產進行評擺估后投資于企業拜，其評估增值取傲得的所得在投資阿取得企業股權時板，暫不征收個人芭所得稅。在投資安收回、轉讓或清愛算股權時如有所扳得，再按規定征熬收個人所得稅，岸其“財產原值”扮為資產評估前的疤價值。”7挨 有趣的是，這唉項規定與從20安00年開始實行扒的針對內資企業白向其他企業進行胺資產投資換得股藹權的稅收規定是隘相反的，而與2胺000年以前針敖對內資企業和企跋業之間的投資的愛規定是相似的。稗也就是說，關于壩內資企業向其他翱企業進行資產投癌資換得股權的所盎得稅征稅規定在邦2000年發生疤了很

16、大的變化。跋財政部、國埃家稅務總局19吧97年發布的捌關于企業資產評吧估增值有關所得耙稅處理捌問題跋的通知（財稅按字(1997)拜77號, 以下佰簡稱資產增值挨處理）規定：鞍“納稅人以非現靶金的實物資產和暗無形資產對外投靶資，發生的資產愛評估凈增值，不傲計入應納稅所得辦額。但在中途或擺到期轉讓、收回稗該項資產時，應阿將轉讓或收回該瓣項投資所取得的八收入與該實物資八產和無形資產投埃出時原帳面價值柏的差額計入應納辦稅所得額，依法矮繳納企業所得稅班。”很明顯，這阿與國稅函20挨05319號哎針對個人資產投敖資的政策是相近絆的。但是這一政巴策在2000年罷在相當程度上被罷推翻。根據國家襖稅務總局發布的

17、疤關于企業股權爸投資業務若干所敖得稅按問題頒的通知（國稅疤發2000氨 118號，以靶下簡稱股權投礙資通知）,“半企業以經營活動艾的部分非貨幣性隘資產對外投資，哎包括股份公司的辦法人股東以其經班營活動的部分非埃貨幣性資產向股巴份公司配購股票靶，應在投資交易愛發生時，將其分艾解為按公允價值伴銷售有關非貨幣愛性資產和投資兩礙項經濟業務進行半所得稅處理，并叭按規定計算確認把資產轉讓所得或胺損失。”8暗 邦股權投資笆通知對資產投挨資即時而非遞延笆確認所得的要求啊不能說是絕對地埃、普遍地適用的般。在某些情況下佰，企業整體資產敖轉讓9 、把合并或分立1礙0 時，財產岸轉讓所得或損失拔是不確認的1斑1 。另

18、外，熬企業以不屬于“挨經營活動” 中邦的部分非貨幣性癌資產（比如持有懊的其他企業的債扮權、股權）對外埃投資換得股權，哎是否仍實施19吧97年資產增哀值處理的政策捌，也是一個值得八推敲的疤問題暗12 。 骯然而，這些例外阿范圍極窄：在整愛體資產轉讓和合敖并或分立時，轉骯讓的資產最少也哎必須是一個獨立叭核算的分支機構背；更為局限性的跋資產轉讓就不能辦應用遞延確認所拔得的處理。所以安我們不得不做出瓣如下結論：相對啊企業以增值資產爸投資于其他企業拔的所得稅政策，澳從1997年采邦取的無條件地取阿消納稅成本，到熬2000年基本埃確認所得征稅，伴出現了一百八十敗度的轉彎。1罷3 芭新的企業所斑得稅法沒有規

19、定埃企業資產投資的邦稅務處理，這一把問題唉亟待企業所得稅熬法實施條例或者吧財稅部門的其他捌規章加以規定。搬是否繼續實行稗股權投資通知把的相關條款令人擺十分關注。在做叭此決策時，立法俺者至少應當考慮擺對現行規定的三芭個批評意見。案首先，立法熬者如果給納稅人挨提供一種無需實唉際出讓資產就能半確認損失的機會埃，會是一個嚴重白疏漏。但根據現邦行法律規定，一胺個公司完全能夠伴將貶值的資產投扒資到一個全資的巴子公司，確認損八失并用損失沖抵俺其他收入，并由班子公司保有該資敗產，或者在晚些佰時候通過清算子疤公司將其收回，稗而沒有任何其他敗后果。也就是說皚，盡管股權投邦資通知把資產靶出資定為確認所奧得交易，卻沒

20、有暗任何防止實現原把則濫用的配套措鞍施。這實際上是礙中國稅務部門在拔對關聯交易的損哀失處理方面陷入背了誤區的例子之挨一。正如前文所半提到的，一個公八司通過將貶值資笆產向子公司（或傲其他關聯方）出拔售而非出資也能罷達到相同的效果巴。在這種操作中氨，損失和交易價挨格都是真實的，捌被不正當利用的柏不是交易價格，把而是所得稅中最疤基本的實現原則絆。翱如果中國立鞍法者考慮美國的罷相關法律經驗，愛就會發現這個捌問題跋必須采用一種系班統性的、徹底的哀解決方法。美國疤聯邦稅法典（I翱nternal背 Revenu胺e Code）靶第267條是有搬關這一伴問題啊最主要的法律規奧定。根據第26胺7條，如果在資翱產

21、出售或轉讓之擺日，交易各方為阿“關聯納稅人”藹，直接或間接的柏資產出售或轉讓頒的損失不得扣除靶。14 而板若一個公司是另傲一個公司的股東八或者兩個公司直哀接或間接被同一昂個公司控股，則巴這兩個公司被視半為關聯納稅人。佰其次，在增啊值資產出資時確稗認收益在某些情隘況下缺乏正當理半由。當一家公司啊向其全資子公司拜出資時，公允價俺格對交易影響不艾大，盡管直接占瓣有和通過子公司靶間接占有資產在傲形式上不同，但跋實質上也并無分疤別。在這種情況扮下，實現原則并熬不一定要求確認板利得。同樣的道爸理適用于被幾個壩關聯公司控制的瓣子公司。事實上凹，即使在被出資鞍公司中有其他小捌股東，出資公司澳是否控制被出資鞍公

22、司也應該是決礙定如何適用實現爸原則的重要的因安素。盎再次，應當搬對資產投資利得叭的確認是否會打搬擊設立公司的積靶極性這一罷問題壩進行深入的分析熬。在以下情況下皚，國稅函20稗05319號奧和股權投資通翱知的規定可能壩是合理的：（1昂）一旦利得被確敖認，將會大大影叭響自然人出資的癌積極性；（2）耙利得的確認對企凹業向另外一個企叭業出資的影響不安大，特別由于是八按照股權投資八通知的規定，澳公司納稅人享有捌遲延納稅的選擇爸權。15 阿然而，如果這些氨假設與實證研究罷不符合，就不得芭不考慮其他的政艾策選擇。這些選挨擇包括：采用1佰997年資產巴增值處理的規唉定，即遞延確認背以公司資產出資按的利得。16

23、隘 另外的一種隘選擇是限制利得吧遞延的適用，比骯如只適用于新設壩立的公司以及公罷司全部或大部分芭股東共同增資的擺情況。后一種選八擇的范例是美國絆聯邦稅法典第3哀51條。根據美俺國聯邦所得稅法挨的規定，如果以斑現金或非現金資佰產出資后，若干吧股東共同控制隘17 一個公奧司，非現金資產襖的出資不會被確搬認利得或損失。敖雖然這些選氨擇以及美國和其擺它先進國家的法辦律經驗都值得考霸慮或借鑒，但在哀稅務立法部門沒凹有充分的相關實巴證信息足以支持案某一選擇時，不敖宜輕易改變現行熬規定。比如，當把我們意識到美國凹、英國等國家都瓣對資產投資采取佰更廣泛的遞延增壩值確認時，不應佰該輕易地因為這哀種做法是“國際疤

24、規范”或“先進愛國家的經驗”而搬效仿。因為一旦奧效仿,我們將不矮得不考慮采用美伴國和其他國家已岸經成熟的相關的唉輔助制度。不采胺用相關制度就無唉法保證同樣的方埃式在中國能夠得翱到與其他國家相盎同的效果。而正跋如接下來所要說捌明的，構建相關澳制度是一項復雜頒的工作。埃二、變相銷版售的稅制挨問題隘假設：根據骯已有的實證研究奧和對諸如全資子氨公司等可能情況百的概念性分析，芭財稅部門出臺制皚度至少允許某些絆資產出資行為可氨以得到利得確認頒的遞延。然而，癌實施這一政策的瓣適當稅制卻不會跋自動產生。 例愛如，設計相應稅敗制時要面對的一佰個重要挨問題扒是，免稅投資也搬許會使一些應當半征稅的資產交易辦得到免稅

25、處理。頒換言之，納稅人礙也許會將銷售行昂為偽裝成出資行凹為，之后再通過暗資產分配等方式盎達到轉讓的目的藹。下面我們來分稗析三個案例。稗1. 免稅唉出資, 然后公瓣司免稅分立昂假定李某是壩一個房屋的所有藹權人，該房屋的吧購入價為五十萬愛元，現在該房屋頒已升值。A公司柏欲以一百五十萬佰元的價格向李某巴購買該房屋，李白某表示同意。若襖李某直接出售該唉房屋將產生一百凹萬元的資本利得癌，就此應繳納二板十萬元的所得稅矮。考慮到這一點懊，李某和A公司笆共同設立了B公鞍司，李某以該房挨屋出資，A公司版出資一百五十萬埃元現金，分別持爸有B公司50%般的股權。經過一扮段時間，房屋轉矮讓給B公司新設疤立的C公司，作

26、版為對價，C公司埃向B公司發放股班權；之后B公司扳用C公司的股權阿回購A公司所有半的B公司的股權懊。結果，李某持把有B公司的全部疤股權，A公司持鞍有C公司的全部拌股權，B公司有挨一百五十萬元現板金的資產，C公敗司是房屋的所有凹權人。A公司現傲在能夠向C公司吧追加出資其他資芭產，和房屋一起埃用于經營。而李跋某用房屋換得了捌有一百五十萬元案現金資產的公司耙的全部股權，可骯以按照他的喜好吧用B公司進行投案資。扮根據國稅函敗20053捌19號的規定，俺當李某以房屋出暗資時，房屋增值案部分不被確認，按李某可以按房屋巴的原值(五十萬罷元)取得股權。絆問題疤在于：就企業所搬得稅法而言，如辦何處理該房屋分哎配

27、給A公司這筆挨交易？18霸 根據國家稅務隘總局關于企業背合并分立業務有暗關所得稅隘問題般的通知（國稅斑發2002瓣119號，以下拌簡稱內資合并隘分立業務通知澳），由于分立企疤業（C公司）支半付給被分立企業扳（B公司）或其伴股東（A公司）鞍的交換價款中，按沒有分立企業的柏股權以外的非股埃權支付額，企業擺分立當事各方可熬就分立業務的所絆得稅處理做如下柏選擇：（1）被愛分立企業（B公案司）可不確認分按立資產的轉讓所矮得或損失，不計把算所得稅。（板2）被分立企業哀的股東（A公司叭）取得分立企業爸的股權，需要全哎部放棄原持有的捌B公司的股權時笆，“新股”(也罷就是C公司股權百)的成本應以放捌棄的舊股(B

28、公熬司的股權)的成般本為基礎確定。把另一方面，公司矮分立不會給李某澳帶來任何得失，瓣他現在是B公司奧唯一的股東，只跋有在B公司清算叭時，才需要對他白原持有的房屋的胺增值繳稅。李某般由此避免了適用壩實現原則。俺當然，在實白踐中，中國的公扮司不大可能以這哀樣一種粗糙的方罷式分立；他們會盎用各種手段掩蓋昂其真實目的。然笆而，目前還沒有愛稅務機關可以用埃于防范此類行為唉的規定。內資胺合并分立業務通扳知雖然要求免瓣稅分立應經稅務隘機關審核確認，昂但沒有提出更多俺的具體條件，尤吧其沒有提出要針八對一個企業把貨白幣性或其他流動敗性較高的資產與吧生產經營資產分俺立的行為嚴格審爸查，而防范避稅搬行為的主張。敗就

29、這一熬問題哎，比較美國關于岸公司分立的免稅般規定也許能對我奧們有所助益，特叭別是美國聯邦稅胺法典355條的八規定。355條稗要求，利得無需擺確認的分立必須安符合諸多條件，奧這些條件中與我礙們所舉的例子相百關的規定包括：哀（1）擬分立的暗企業在分立前至愛少五年內必須有胺主動的經營行為般 (activ挨e trade敖 or bus叭iness)；百（2疤）分立和被分立叭的企業在分立后辦也應當立即從事懊主動的經營行為捌；（3）分立應埃為企業之經營目叭的而非避稅之目埃的。僅僅用“主拌動的經營行為”愛這個要求，就可奧以基本排除上述辦案例中把現金（隘或高流動性資產按）與經營資產分白立的交易適用免暗稅待遇

30、的可能性按 。按2.對交換瓣優先股的出資免敗稅爸第二個案例敗說明的是一個所岸有對資產出資采俺取免稅（不確認癌所得）政策的稅邦收制度都需要面吧對的邦問題傲。這個案例是由隘近年發生在美國盎的”全國淀粉”襖交易改編而來的敖，19 該藹交易和與其相似般的其他交易引起熬的爭議波及美國皚的不少企業納稅柏人、聯邦稅務局啊甚至國會。2巴0 礙依然是李某吧欲以一百五十萬吧元的價格將房屋般轉讓與A公司，半但假設他們不能按進行第一個案例背中的選擇。李某扒和A公司也許會矮考慮以下安排：半兩方共同設立B胺公司；李某以房盎屋出資，以此換澳得B公司一百五皚十萬元的優先股皚；A公司以一百氨五十萬元現金出翱資，以此換得B敖公司

31、全部的普通皚股。李某和A公拔司可以按照李某稗的需要設計優先耙股的條件，使李翱某的權利等同于暗擁有一百五十萬靶元的現金資產。埃比如，通過優先拌股定期的股息分胺配保證李某獲得靶相當于持有一百藹五十萬元現金的罷當期回報；李某岸也可以被授權按霸照自己的意愿以笆該筆現金直接投瓣資。另一方面，隘A公司控制B公扒司的經營，包括擺為經營之目的使骯用該房屋。胺這樣安排的盎成本是B公司應半當就一百五十萬跋元現金取得的收隘益所繳納的企業扒所得稅，對李某把來說，稅后的收百益會低一些。然擺而，李某可以遲伴延繳納二十萬元辦的稅金。所以根叭據具體情況（如拌資本利得在李某擺出售房屋取得的岸收益中所占之比白重），李某完全般可能

32、獲得多于直隘接出售該房屋的般收益。哀3.免稅出般資, 然后公司皚分配 艾在談論第三板個案例之前，我般們必須針對一個把重要的、但本文靶尚未涉及的法律胺問題邦進行闡述。非貨頒幣資產出資的所頒得稅拜問題昂并不僅僅限于利奧得及損失的確認俺與否（本文第一叭部分討論的背問題罷）；如何處理被搬投資產的計稅成背本也非常關鍵。吧筆者的理解是，俺內外資企業所得疤稅對這一奧問題扒的一般性處理從跋未改變，即作為鞍投資的固定資產扒計價是合同確定癌的合理價格、有罷關的市場價格或按評估確認的價格襖，而不取決于資半產的原值。這種芭一般性規定來自板于企業所得稅佰暫行條例實施細拜則和外商投哀資企業和外國企罷業所得稅法實施胺細則，

33、除非有藹特殊規定將其在背特定情況下做出百改變，應該是普背遍適用的。2昂1 骯這種處理在伴資產投資所得或襖損失確認的前提拔下是無可非議的瓣。但在資產投資按所得或損失不確翱認的前提下就顯阿得頗有特色。襖股權投資通知扒2000年出臺扮之前，資產增稗值處理規定企扳業用資產對外出艾資不確認所得，芭但對被投資企業搬接受此資產的計扒稅成本沒有特殊傲規定。如果適用辦企業所得稅暫愛行條例實施細則唉的一般性原則笆，計稅成本可以懊按市場價格或評岸估確認的價格確擺定。國稅函2盎005319埃號關于個人資產懊投資評估增值的敖規定也沒有對被翱投資企業接受此巴資產的計稅成本岸做出特殊規定，耙同樣可能產生一敗種投資者以原值跋

34、計算投資計稅成版本、但被投資企扳業按（更高的）白市場價值確定計襖稅成本的情況。八而現行企業所得愛稅制中最明確地艾認可這種情況的澳規定出于國家稅叭務總局關于執暗行需要明確的啊有關所得稅捌問題矮的通知（國稅捌發2003扒45號）。該文懊件第六節（“關拌于企業改組”）跋第（二）條規定按道，符合股權扮投資通知條件班22 “暫俺不確認資產轉讓岸所得或損失的整盎體資產轉讓改組稗，接受企業取得疤的轉讓企業的資礙產的成本，可以般按評估確認價值背確定。”板這種稅務處叭理并不是邏輯上襖不可思議的。在熬美國聯邦所得稅辦中，向合伙企業罷及公司企業進行翱免稅（不確認）半投資時，投資資捌產一般都按原納傲稅成本(tra拌n

35、sferre傲d basis礙)而非公允價值百計價，但是當屬稗于同一公司集團柏(consol翱idated 疤group)的昂公司相互交易時氨，允許一方免稅巴而另一方按公允安價值計價。2笆3 后種規定板的細節相當復雜艾, 但一個要素襖是相配規則(t斑he matc哎hing ru盎le)，即相關邦兩方A與B進行哀的交易在B產生翱相應的涉稅項目般(corres伴ponding懊 item)時奧才確定后果。比啊如A將增值財產氨出售給B，A的邦所得暫不確認；拔但如果B按財產背評估價值折舊，唉折舊額比財產按伴A的原賬面價格唉折舊高出一定額邦度，那么A就應敖該確認相應額度爸的所得。24懊 而B如將此白財

36、產轉讓給公司藹集團外的第三方癌，A向B轉讓時板的所得也要屆時壩算入A與B同在絆的公司集團的所叭得。25 襖A免稅將財跋產轉讓給B（不澳確認所得），而拜B按重估價值確版定計稅成本，這斑種作法在非公司鞍集團內部交易的版其他情況下是否唉可取，是一個值艾得探討的理論伴問題暗。26 但拜如果不采用相應唉（類似于相配規哀則）的規范，就邦會出現不合理的凹現象。現在我們埃重新考慮上面兩捌個例子中李某與拜A公司的交易。澳如上所述，當李藹某以房屋出資于爸B公司時，房屋翱增值部分不被確吧認，李某可以按罷房屋的原值(五捌十萬元)取得股奧權。如果我們假敗設B公司可以依擺據企業所得稅壩暫行條例實施細骯則第三十條第扳七款，

37、按評估確懊認的價格（一百暗五十萬元）確定斑房屋計稅成本，叭那么上述兩個案柏例中的稅收策劃八就都沒有必要了癌。B公司完全可安以將房屋直接分岸配給A公司，致壩使A公司不再持壩有B公司的股權稗。結果是，A公藹司取得該房屋，稗李某控制了有一暗百五十萬元現金矮資產的B公司。跋27 白具體法律依俺據如下。就B公板司來說，股權罷投資通知規定叭： “被投資企襖業分配給投資方巴企業的全部貨幣爸性資產和非貨幣鞍性資產應全百部視為被投資企吧業對投資方企業敖的分配支付額。吧” “被投資企壩業向投資方分配澳非貨幣性資產，扳在所得稅處理上笆應視為以公允價辦值銷售有關非貨翱幣性資產和分配把兩項經濟業務，藹并按規定計算財稗產

38、轉讓所得或損柏失。”但如果房扳屋在B公司的計艾稅成本為評估確頒認的價格，那么哀將房屋分配并不疤會帶來任何所得吧。版就A公司而澳言，股權投資版通知規定：“昂企業從被投資企哀業分配取得的非捌貨幣性資產，除辦股票外，均應按扒有關資產的公允凹價值確定投資所白得。” “被投邦資企業對投資方般的分配支付額，氨如果超過被投資版企業的累計未分瓣配利潤和累計盈傲余公積金而低于敖投資方的投資成礙本的，視為投資佰回收，應沖減投哎資成本；超過投疤資成本的部分，隘視為投資方企業笆的股權轉讓所得壩，應并入企業的霸應納稅所得，依胺法繳納企業所得熬稅。”28礙 因為B公司并鞍沒有未分配利潤隘和盈余公積金，襖而且由于該房屋氨的

39、公允價值與投瓣資成本相同，B百公司對A公司的哀這筆分配不會給半任何一個公司帶佰來所得納稅責任斑。拌結果是，各盎方都無稅收成本敖地使李某用房屋礙換得了有一百五盎十萬元現金資產按的公司的全部股按權；李某由此避扮免了適用實現原班則。罷在上述所有敖例子中，進行免阿稅非貨幣資稗產出資的納稅愛人都是自然人。柏如果股權投資柏通知中關于確懊認出資利得的規礙定被廢止，而澳資產增值處理叭（1997年）八的相關規定重新阿生效，就可能會班導致名為出資實胺為財產轉讓的現爸象泛濫，因此對懊案例中類似疤問題扮的解決就變得非疤常緊迫了。財稅邦部門在考慮股矮權投資通知關熬于資產出資的規埃定是否廢止時必扳須十分謹慎，這哎也是原因

40、之一。搬無論如何，應當案同時修改關于免八稅分立的規定，拔并說明在免稅出按資的情況下，資埃產在被出資企業伴的計稅成本如何叭計算（并排除上礙文第三例中描述敗的不合理現象）案。需要意識到的哀是，即使把出資拜利得確認遞延的昂政策限制于向全鞍資子公司出資的拌行為，上述三個氨例子暴露出來的百問題扳仍然存在。按照百這種方法，如果安李某和A公司共皚同以資產和現金吧出資設立B公司鞍，李某將不具備啊利得確認遞延的昂條件。然而，李懊某可以先獨自出八資設立B公司，扒然后由B公司向搬A公司發行新股癌，將A公司納入昂股東。所以有必板要制定附加的規瓣定防范此類行為埃。三、結論吧我們應當注哀意的是：之前討癌論的稅收籌劃方柏式

41、不適用于外資霸企業。從稅法角般度出發，29笆 首先，19唉97年的外資阿重組規定的規背定是，除針對合捌并、分立和股權扒重組有特別規定瓣之外的資產轉讓背，企業取得的資捌產轉讓收益或損啊失均計入其當期啊應納稅所得額計挨算繳納所得稅。扮也就是說，一般癌的外企對其他企跋業進行資產投資皚時，增值是需要奧確認的，并且沒班有推遲繳納相應笆企業所得稅的選熬擇。30 扒其次，適用于內凹資企業的股權芭投資通知中關耙于以非貨幣資產霸分配的規定氨上文第一例稅收奧籌劃的關鍵法律霸根據也沒有伴適用于外資企業唉的對應規定。凹31 再次，班就外資企業分立版的稅務處理，愛外資重組規定胺對被分立企業是安否確認資產增值罷32 、被

42、懊分立企業原股東哀得到的分立企業襖股權如何計算成耙本，都沒有明確背規定。 般換言之，上胺文第二節三例中愛指出的現行稅收耙規則中的漏洞，巴外資企業至今都啊還沒有機會來利岸用。33 板但如果這些漏洞按未在新企業所得吧稅法實施之前彌骯補，外企及為外扮企服務的律師、襖會計師對它們的藹關注應該是不會辦遲于2008年岸1月1日開始的哎。扒在結尾時，愛筆者想解答上文癌可能給部分讀者靶帶來的一個困惑瓣：稅法學者和稅瓣收律師真的會面扳臨本文提出的八問題跋嗎？還是只有會盎計師才需要面對柏這些扳問題擺？并未失實的說壩，本文分析的規扳定可能要比一些襖稅法學者習慣選靶擇研究的規則更霸細致、更復雜。擺那么，對這些“瓣細節

43、”進行實地百分析是稅法學界瓣為完善新的企業跋所得稅法而貢獻盎一己之力的方式班嗎？般這個瓣問題瓣可從三方面加以伴回答。首先，本唉文所討論的扒問題辦和規定絕對不是礙細節，而是所得爸稅的一些基本原笆則（雖然本文只骯涉及到一小部分埃）。有助于理解澳這一點的是，本奧文在討論某些俺問題鞍時通過關聯拌交易實現損失、凹以資產出資不確凹認所得以及企業皚分立的免稅邦都引用了美國聯爸邦稅法典。筆者拔提到的僅僅是相挨關條款中最基本吧的、與所探討的板問題捌聯系最密切的內叭容，許多細節并斑未提及。但是這芭些條款都是由美俺國國會制定的成盎文法的規定，可凹以說是集美國稅跋法抽象之大成，叭事實上，聯邦稅拜法典的每一條之扮下都有

44、極多的更班細致的內容，包巴括大篇幅的財政凹規章（Trea澳sury Re澳gulatio邦ns）、聯邦稅氨務局的通知和決耙定，以及各種各白樣的法院判決。百其次，有一阿個道理雖然顯而骯易見，但還是值矮得重申：毫無疑唉問，不能拋開會八計規則談應稅收柏入和企業的稅負拌的確定，但是所安得稅涉及納稅人背和政府之間收入凹和損失的分配，捌這是應當由法律骯加以規制的關系耙。即使在過去的跋中國從未如此，愛但放眼中國的未把來，無法想象律白師對這些規定的把設計和適用敬而搬遠之。如果真是芭那樣的話，后果柏就是納稅人的義扒務和對政府稅收鞍權利的限制在法背治意義上失控。俺最后，筆者阿建議，如果中國頒的稅法學者和學扒生還沒

45、有注意到靶本文所討論的這爸一類型的細節敖問題扮，那么，現在就擺是應當采取行動頒的時刻。中國現般行的企業所得稅佰法律體系只能追把溯至八十年代中翱期，未來幾年中澳將會新增大量內霸容，也許遠遠大頒于過去二十幾年拌之和。這些內容邦對所有的人而言般都是全新的，律壩師、會計師都無癌例外。所以，學跋習、研究稅法的斑人士完全可以鼓背足干勁，刻苦努八力，提高自如駕壩馭稅制的“細節斑”的信心。【作者簡介】頒崔威，拜中國政法大學中襖美法學院。【注釋】襖1另見辦國家稅務總局稗關于外商投資企氨業和外國企業轉胺讓股權所得稅處懊理按問題敖的通知（國稅邦函1997啊207號）。 瓣癌 2不過按需要承認的是，澳外商在中國辦企跋

46、業即使是今天也霸面臨著各種各樣啊的限制，為避稅藹而操作的交易成隘本比內資企業要哎高很多、甚至很百多時候是不可行唉的。岸 3中國敗稅務機關近年關把于轉讓定價的嘗凹試層出不窮。在埃新企業所得稅法凹通過前后幾周，埃國家稅務總局就艾通過了關于加啊強轉讓定價調查版分析的通知（爸國稅函200搬7363號）搬、關于調查承稗擔單一生產功能板外商投資企業和霸外國企業納稅情翱況的通知 (班國稅函200百7236號)敗兩份文件。20敗06年12月底搬中美簽定首例雙氨邊預約定價協議背，也標志著稅務暗機關對此領域的襖大力關注。哎 4例如靶，新公司法哀第三十五條、第柏四十三條和第一敖百六十七條。 昂案 5涉及安企業合并設

47、立的擺新企業、分立而霸新設立的企業以頒及事業單位改制爸為企業三種特殊按情況除外。辦 6正如藹下文所討論的，佰2000年，中扳國稅法對公司以艾資產出資給其他癌公司的規定由不叭確認增值轉為確頒認增值。一個有壩趣的實證按問題哀是：該轉變是否搬影響了法人股東八設立公司的積極翱性？但回答這個阿問題胺可能是比較困難背的，尤其是當我襖們考慮到，某些捌企業會出于確認阿損失的動機，設岸立子公司（對此骯動機，本文的下礙一段進行討論）扮。般 7國稅埃函2005稗319號稱作此昂規定是“考慮到爸個人所得稅的特奧點和目前個人所藹得稅征收管理的佰實際情況”。但鞍個人所得稅的哪凹些特點和目前個皚人所得稅征收管拜理的哪些實際

48、情挨況可以做以上政搬策的理由實際上把是很模糊的（筆捌者也未查索到任岸何關于此規定的爸進一步解釋）。敖另外需要注意的敗是，該項關于個絆人向企業資產投八資的規定也適用翱于獨資、合伙等癌不繳納企業所得把稅的企業。扮 8股艾權投資通知顯稗然意識到這一規靶定對某些投資企板業的不利，因此跋進一步規定：“挨上述資產轉讓所扮得如數額較大，稗在一個納稅年度壩確認實現繳納企拜業所得稅確有困拔難的，報經稅務稗機關批準，可作笆為遞延所得，在啊投資交易發生當背期及隨后不超過哎個納稅年度內凹平均攤轉到各年伴度的應納稅所得扒中。”耙 9即企愛業不需要解散而艾將其經營活動的隘全部或其獨立核唉算的分支機構轉版讓給另一家企業頒，

49、以換取受讓企凹業的股權。見挨股權投資通知爸第四節。捌 10關斑于企業合并或分敖立中資產轉讓所皚得或損失確認的鞍規定，見國家稅奧務總局關于企藹業合并分立業務斑有關所得稅八問題暗的通知（國稅拔發2002襖119號，以下安簡稱內資合并辦分立業務通知斑）八 11損礙失不確認的前提八為：轉讓資產企百業(包括被合并斑、被分立企業)壩接受受讓企業（阿(包括合并、分隘立企業)支付的芭交換額中，除接百受企業股權以外哀的現金、有價證拔券、其他資產不扮高于所支付的股翱權的票面價值（傲或股本的賬面價頒值）20%。此耙條件是否滿足須胺經稅務機關審核啊確認。見股權跋投資通知第四巴節及內資合并藹分立業務通知半。 哎 12筆

50、百者沒有查索到財斑稅部門對此柏問題敖的答案或學術、皚業界對此辦問題盎的討論。暗 13中百國所得稅除了針唉對個人資產投資芭與內資企業資產案投資的政策不同百、內資企業資產邦投資政策的前后昂變換外，對外資爸企業資產投資又唉有完全不同的一凹套做法。根據捌外資重組規定埃，外資企業轉讓暗資產“取得的資艾產轉讓收益或損拌失，應依照稅法叭及其實施細則及拌有關規定，計入敖其當期應納稅所笆得額計算繳納所佰得稅。”捌 14這爸一規定并不適用板于公司清算時的背分配。另外，損澳失不納入應稅所按得計算也不是永白久性的。如果納癌稅人以購買或交昂換方式取得財產哀，而交易中所發笆生的損失根據2半67條不得由轉敗讓人扣除，那么盎當納稅人出售和百處分財產實現所班有利得時，只確版認利得與之前不昂得扣除的損失的氨差額。礙 15然阿而如果遞延納稅捌僅適用于“在一暗個納稅年度確認懊實現繳納企業所藹得稅確有困難的襖”, 應當對“骯確有困難”的標襖準予以詳細解釋扮。阿 16根澳據國稅函20耙05319號扮以及資產增值哀處理對無條件靶的遞延確認資產懊出資利得的規定版與美國稅法對合凹伙出資的規定相把類似。瓣 17美矮國聯邦稅法典3凹68條（c）款艾規定，控制是指盎至少持有公司有稗表決權股份的8跋0%或者至少持奧有公司股份總數巴的80%。疤