1、論不動(dòng)產(chǎn)交易中部分共有人擅自處分共有物的行為兼論所有權(quán)保護(hù)與交易安全的衡平尹志君近年來(lái)， 部分共有人擅自處分共同共有不動(dòng)產(chǎn)為由要求確認(rèn)合同無(wú)效的案件日漸增多。 實(shí)踐中， 部分共有人擅自處分共同共有不動(dòng)產(chǎn)的表現(xiàn)行為呈現(xiàn)了多樣化形態(tài)： 有基于夫妻共同共有情況下的一方擅自處分行為， 基于父母子女等親屬關(guān)系共有情況下的部分人的擅自處分行為，還有基于投資關(guān)系形成的共同共有情況下的部分人的擅自處分行為；有已經(jīng)公示情況下的處分和未公示情況下的處分；有以自己的名義擅自處分共有產(chǎn)的， 也有以全體共有人的名義擅自處分共有產(chǎn)的。 由于部分共有人擅自處分行為表現(xiàn)形態(tài)的復(fù)雜多樣化， 加之立法的原則化及對(duì)法律理解的不同，

2、 導(dǎo)致現(xiàn)行司法過程中， 對(duì)此類行為的認(rèn)知與處理出現(xiàn)了一定的分歧， 執(zhí)法未臻一致， 交易規(guī)則也難以穩(wěn)定確立。因此，對(duì)此類行為性質(zhì)及效力的確定，實(shí)有探討之必要。一、理論與實(shí)踐中存在的分歧及評(píng)析（一）現(xiàn)有的見解與做法對(duì)于部分共有人擅自處分共同共有不動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)及效力， 在理論與實(shí)踐上均存在一定的分歧，這是導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一的根源。目前，我國(guó)對(duì)這類行為效力的認(rèn)定直接作出規(guī)范的法律規(guī)定主要有三項(xiàng)： 一是最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）（下稱民法通則解釋） 第 89 條規(guī)定:“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間 ,部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的 ,一般認(rèn)定無(wú)效。 但第三人善意、有償取得共有物的

3、， 應(yīng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益； 對(duì)其他共有人的損失由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償” 。二是合同法第 51 條規(guī)定： “無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)， 經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”三是中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法 第37條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意的， 不得轉(zhuǎn)讓。”基于對(duì)上述法律規(guī)定的不同理解與認(rèn)知，理論和實(shí)務(wù)界 對(duì)于擅自處分行為的性質(zhì)及效力認(rèn)定主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是無(wú)效說。依據(jù)該說，擅自處分行為訂立的合同一般認(rèn)定為無(wú)效，但不排 除善意取得的適用。持此種觀點(diǎn)的直接法律依據(jù)就是民法通則解釋第 89條的規(guī)定，以及結(jié)合房地產(chǎn)管理法第37條第（二）項(xiàng)

4、與合同法第 52條第（五）項(xiàng)關(guān)于之規(guī)定。二是有效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自處 分行為屬于合同法第51條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分類型，且應(yīng)對(duì)合同法第51 條作限縮性解釋，即該條后段所稱的“合同有效”之“合同”，僅指“處 分行為”（或者說權(quán)利變動(dòng)的效果），這樣，把效力待定確定在處分行為的 效力待定上，而作為處分的表現(xiàn)方式的負(fù)擔(dān)行為（即當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù) 的合意）并不包括在內(nèi)。也就是說，以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物為目的的買賣合同仍 然確定有效，在權(quán)利人不予追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人不能取得處分權(quán)時(shí)，不發(fā) 生權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果，無(wú)權(quán)處分人要承擔(dān)違約責(zé)任。1三是效力待定說。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自處分行為系無(wú)權(quán)處分行為的一種， 而無(wú)權(quán)處分行 為屬于效

5、力待定的行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或行為人于訂立合同后取得處 分權(quán)時(shí)，合同自始有效。行為人未取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的， 合同無(wú)效。該說主張，在合同未被追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人事后未取得處分 權(quán)的而被確認(rèn)無(wú)效的情況下，判斷權(quán)利人是否可以從買受人處取回標(biāo) 的物，應(yīng)當(dāng)依據(jù)善意取得制度。2該說系對(duì)合同法第51條采文義解 釋得出。（二）評(píng)析1、關(guān)于無(wú)效說。筆者認(rèn)為，將擅自處分行為一概認(rèn)定為無(wú)效行 為是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ紫龋M管擅自處分行為可能會(huì)造成對(duì)其他共有人的1韓世遠(yuǎn)：無(wú)權(quán)處分與合同效力,載人民法院報(bào)1999年11月23日，第3版。2梁彗星：如何理解合同法第 51條，載人民法院報(bào)2000年1月8日，第3版侵害，但并不必

6、然造成共有人的損害，擅自處分行為也可能是符合權(quán) 利人的意志和利益，不妨賦予各方相應(yīng)的選擇權(quán)；其次，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 的本質(zhì)出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)盡可能鼓勵(lì)交易，如買賣雙方對(duì)合同效力沒有 爭(zhēng)議僅因履行問題訴至法院，法院是否得經(jīng)審查即宣告合同無(wú)效， 這 種做法事實(shí)上與鼓勵(lì)交易原則相悖；第三，從法律適用的規(guī)則而言， 合同法系后制定之新的基本法律，應(yīng)當(dāng)依照合同法對(duì)此類行為的定性 加以適用法律。2、關(guān)于有效說。有效說是建立在物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上的，由 于我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐并未采納物權(quán)行為理論，這一觀點(diǎn)很難找 到成立的理論和法律基礎(chǔ)。3這是采納此說的最大障礙。且有效說沒 有區(qū)分善意與惡意，如果相對(duì)人并非處于善意，或

7、未支付對(duì)價(jià)，通過 使合同有效的方法來(lái)保護(hù)相對(duì)人顯然沒有必要。3、關(guān)于效力待定說。效力待定說從鼓勵(lì)交易，尊重當(dāng)事人意思 自治出發(fā)，體現(xiàn)了立法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合拍，其解釋也符合立法原意， 較為可采。本文認(rèn)為，部分共有人以自己的名義擅自處分共有產(chǎn)的行 為可以準(zhǔn)用效力待定說，但部分共有人以全體共有人名義擅自處分的 行為依其性質(zhì)難以適用，這將在下文詳細(xì)探討。由于合同法立法存在 的問題，效力待定說在具體適用法律上也存在一定的缺點(diǎn)， 須在具體 適用時(shí)加以克服。3其一，合同法第51條在立法時(shí)給予權(quán)利人確認(rèn)合同效力的權(quán)利 的同時(shí)，卻忽視了對(duì)善意相對(duì)人利益的保護(hù)， 不僅未對(duì)該追認(rèn)權(quán)確定 除斥期間，也未賦予善意相對(duì)人相

8、應(yīng)的撤銷權(quán)，致使法律關(guān)系可能長(zhǎng) 期處于不確定狀態(tài)，不利于交易安全和穩(wěn)定。建議在立法上須補(bǔ)正追 認(rèn)權(quán)除斥期間的不足，并應(yīng)明確可準(zhǔn)用合同法第 55條、第56條， 賦予善意相對(duì)人因受欺詐而發(fā)生的合同撤銷權(quán)。王利明：物權(quán)法研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2004年版，第171頁(yè)其二，未明確是否準(zhǔn)用第三人的善意取得制度，導(dǎo)致利益失衡，不利于交易安全的保證。 我國(guó)民法雖未正式確認(rèn)善意取得制度， 但民法通則解釋第 89 條實(shí)際上確認(rèn)了共有物交易中可以適用善意取得制度， 而且司法實(shí)踐中也歷來(lái)承認(rèn)善意取得制度。 從合同法的制定歷程來(lái)看， 善意取得制度也曾一度納入立法的范疇， 但最終卻未寫入立法。其三， 不區(qū)分部分共有

9、人擅自處分行為的具體形態(tài)性質(zhì)， 一概認(rèn)定為無(wú)權(quán)處分行為不符合客觀現(xiàn)實(shí)。 從擅自處分人行使處分行為時(shí)使用的主體名義來(lái)看， 有以行為人自己的名義擅自處分共有產(chǎn)的， 也有以全體共有人的名義擅自處分共有產(chǎn)的。 兩種行為的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別，不能一概而論，前者應(yīng)系無(wú)權(quán)處分行為，后者應(yīng)屬無(wú)權(quán)代理行為。因此，不能一概以無(wú)權(quán)處分行為認(rèn)定擅自處分行為，效力待定說以及其相對(duì)應(yīng)的法律制度不能適用于全部的擅自處分行為。從上述分析可知， 對(duì)擅自處分行為司法上的不統(tǒng)一， 淵自對(duì)該行為性質(zhì)認(rèn)知的差異。 實(shí)踐中還存在認(rèn)為擅自處分行為就是無(wú)權(quán)處分行為的片面認(rèn)識(shí)， 沒有注意擅自處分行為形態(tài)的多樣性， 也是導(dǎo)致適用法律不當(dāng)?shù)闹匾?/p>

10、因。此外，我國(guó)合同法在立法上存在的客觀不足，導(dǎo)致法律適用過程中對(duì)當(dāng)事人利益保護(hù)失衡等問題， 都是在正確認(rèn)知擅自處分行為性質(zhì)及正確處理其后果時(shí)所必須加以注意及解決的問題。 下文擬從衡平各方利益的出發(fā)點(diǎn)考量， 對(duì)擅自處分行為的性質(zhì)及相關(guān)制度進(jìn)行探討，并力求從現(xiàn)有律資源中尋求合理的解決方案。二、擅自處分行為的性質(zhì)認(rèn)定及相關(guān)制度研究（一）立法規(guī)制的法理思考利益的衡平在擅自處分的情況下,共有人為財(cái)產(chǎn)的原所有人。保護(hù)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ,是物權(quán)法的核心精神。基于所有權(quán)的排他性和支配性 ,權(quán)利人當(dāng)可追及物之所在 ,要求占有人返還原物并得行使所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能。但完全從共同共有人的共同利益出發(fā) ,依出讓人無(wú)權(quán)處分

11、而確認(rèn)該不動(dòng)產(chǎn)買賣關(guān)系無(wú)效,有可能損害善意買受人的合法權(quán)益。誠(chéng)然,進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易活動(dòng) ,買受人首先應(yīng)考察出讓人對(duì)交易不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利及范圍 ,但如果出讓人既能出示有效的權(quán)利證書 ,又能使受讓人確信共同共有人一致同意出讓,且又進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)變更登記，受讓人就已經(jīng)取得了標(biāo)的物的所有權(quán)。在這種情況下, 如果依然為保護(hù)全體共有人的共同利益而認(rèn)定買賣關(guān)系無(wú)效,則會(huì)使善意受讓人無(wú)端遭受損失,市場(chǎng)交易規(guī)則和交易秩序也會(huì)受到破壞。但是，如果完全從保護(hù)交易規(guī)則和交易秩序出發(fā) ,依物權(quán)公示原則而確認(rèn)買賣關(guān)系有效,則犧牲了共同共有人的共同利益,有損于民法權(quán)利本位的立場(chǎng)，因?yàn)楣餐灿械男Яχ?,就是限制共同共有人對(duì)共同共有

12、財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。因此，單純的所有人主義和單純的交易安全主義都是不可取的。（二）擅自處分行為的性質(zhì)及效力實(shí)踐中 ,擅自處分共有產(chǎn)盡管與出賣他人之物有相同之處,但仍有區(qū)別。一般而言 ,出賣他人之物者往往以物之所有者自居 ,多以自己名義為出賣行為,很少有以他人名義實(shí)施的。而個(gè)別共有人擅自處分共有產(chǎn),可能會(huì)以自己名義為之，也可能以全體共有人名義為之。筆者認(rèn)為,在前一情形,應(yīng)構(gòu)成無(wú)權(quán)處分,但在后一情形,卻構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。這兩種情況，理論基礎(chǔ)與法律規(guī)范基礎(chǔ)存在相當(dāng)大的差異,法律適用上亦完全不同。1、部分共有人以自己名義擅自處分共有物的性質(zhì)、效力及法律適用（ 1）行為性質(zhì)：無(wú)權(quán)處分以自己名義擅自處分共有物與出賣

13、他人之物在本質(zhì)上沒有不同。部分共有人對(duì)共有物的全部并不擁有完全的權(quán)利,在共同關(guān)系存續(xù)期間 ,共同共有人不得請(qǐng)求分割共有物,其權(quán)利及于共有物的全部；而在按份共有關(guān)系中 ,按份共有人擅自處分共有物的整體,也必然涉及到其他共有人的權(quán)利。從法律邏輯和價(jià)值判斷上看 ，以自己名義擅自處分 共有物與出賣他人之物并無(wú)二致，沒有區(qū)別的必要。王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究(八)，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第148頁(yè)。 崔建遠(yuǎn)：無(wú)權(quán)處分辨一合同法第 51條規(guī)定的解釋與適用，載法學(xué)研究2003年第1期。均屬于無(wú)權(quán)處分 的范疇。(2)合同效力：待定既然部分共有人以自己的名義實(shí)施的擅自處分行為屬于無(wú)權(quán)處 分行為，在法

14、律適用上當(dāng)然準(zhǔn)用合同法第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)定。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法第51條規(guī)定的效力待定，系指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有 權(quán)的物權(quán)行為效力待定，而轉(zhuǎn)讓合同作為債權(quán)行為應(yīng)屬有效。如上文 分析，這種觀點(diǎn)難以成立，就合同法的體系而言，該法并未采納物權(quán)行為理論，故若將第51條規(guī)定的效力未定解釋為物權(quán)行為的效力未定 顯然使整個(gè)合同法體系出現(xiàn)裂痕。合同法在立法意圖上不承認(rèn)物權(quán) 行為，那么該法第51條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分的合同效力待定，指的就是買 賣、互易等合同的效力取決于真正權(quán)利人對(duì)此是否追認(rèn)或者履行期限 屆滿前處分人是否取得該標(biāo)的物的所有權(quán)。若追認(rèn)或者已取得標(biāo)的物的所有權(quán),該合同有效；反之，該合同無(wú)效。(3)其他共有

15、人追認(rèn)的效力根據(jù)合同法第51條規(guī)定，權(quán)利人可以進(jìn)行追認(rèn)，目的是為了充分 尊重權(quán)利人的意志和利益，鼓勵(lì)交易。關(guān)于其他共有人的追認(rèn)效力， 應(yīng)僅在于使無(wú)權(quán)處分人與第三人的合同由效力待定變?yōu)橛行В⒉皇蛊渌灿腥顺蔀楹贤漠?dāng)事人，也不負(fù)擔(dān)促使無(wú)權(quán)處分人履行義務(wù) 之義務(wù)。其他共有人的追認(rèn)能有效地補(bǔ)正無(wú)權(quán)處分人處分權(quán)上的瑕疵 但無(wú)權(quán)處分中處分人是以自己的名義為法律行為，法律行為的當(dāng)事人是處分人和相對(duì)人。追認(rèn)是單方法律行為，追認(rèn)權(quán)在性質(zhì)上是形成權(quán) 行使追認(rèn)權(quán)可以補(bǔ)正合同當(dāng)事人的權(quán)利瑕疵，卻不能改變當(dāng)事人的合同地位，不能使非合同當(dāng)事人成為合同當(dāng)事人。也就是說，合同主體仍然是處分人和相對(duì)人，其他共有人并沒有加

16、入到合同關(guān)系之中。而無(wú) 權(quán)代理中的追認(rèn)，其功能在于補(bǔ)正本人意志上的瑕疵，從而使合同確定 地對(duì)本人（合同當(dāng)事人）發(fā)生效力。追認(rèn)作為單方意思表示，其本身不能 設(shè)定義務(wù)，義務(wù)的創(chuàng)設(shè)要么基于法律的特別規(guī)定，要么基于當(dāng)事人的約 定,因此，在其他共有人作出追認(rèn)行為以后，無(wú)論這種追認(rèn)能否使相對(duì) 人取得標(biāo)的物，都應(yīng)當(dāng)由處分人向相對(duì)人履行合同義務(wù)或承擔(dān)違約責(zé) 任，絕不能因?yàn)闄?quán)利人的追認(rèn)而使其承擔(dān)義務(wù)，使相對(duì)人直接向權(quán)利人 提出合同上的請(qǐng)求，除非權(quán)利人已經(jīng)與處分人及相對(duì)人達(dá)成合意，加入到合同關(guān)系之中，這屬于締結(jié)新的契約，已經(jīng)不是單純的追認(rèn)了。追認(rèn)的這一效果也是與合同的相對(duì)性質(zhì)原則相一致的，即除合同當(dāng)事人外，他人均

17、不負(fù)有合同上的義務(wù)。（4）無(wú)效情形下的權(quán)利救濟(jì)無(wú)權(quán)處分合同被其他共有人追認(rèn)，合同有效，買受人可基于買賣合 同請(qǐng)求取得或保有標(biāo)的物及其所有權(quán)，無(wú)權(quán)處分人則可請(qǐng)求價(jià)款的支 付或者違約損害賠償。在無(wú)權(quán)處分合同不被其他共有人追認(rèn)，合同無(wú)效的情況下，無(wú)權(quán)處分人與第三人發(fā)生各自返還財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，并根據(jù)各自過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但是，在合同無(wú)效的情形下，第三人依善意 取得制度取得房屋所有權(quán)時(shí)，其他共有人的權(quán)利應(yīng)如何救濟(jì)？對(duì)此應(yīng) 區(qū)別分析：第一，標(biāo)的物已經(jīng)交付，買受人已經(jīng)支付價(jià)款且為善意場(chǎng)合，其他 共有人只能向無(wú)權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美姆颠€。若仍然受有損失時(shí) , 再基于侵權(quán)行為法向無(wú)權(quán)處分人主張損害賠償。6第二，標(biāo)的

18、物已經(jīng)交付，買受人未支付價(jià)款且為善意場(chǎng)合，買受人 取得標(biāo)的物的所有權(quán)，究竟誰(shuí)可以向買受人主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán) ， 存在直接請(qǐng)求權(quán)說與雙重請(qǐng)求權(quán)說的爭(zhēng)論。7依直接請(qǐng)求權(quán)說，原權(quán)利6崔建遠(yuǎn)：無(wú)權(quán)處分辨一合同法第 51條規(guī)定的解釋與適用，載法學(xué)研究2003年第1期。7王澤鑒：民法學(xué)說判例與立法研究 （六），中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第116頁(yè)。人喪失其標(biāo)的物的所有權(quán)，受有損害，得直接向買受人請(qǐng)求返還其所受 利益。網(wǎng)依雙重請(qǐng)求權(quán)說，買受人的受益系基于無(wú)權(quán)處分人的給付，當(dāng) 給付的法律上原因不存在時(shí)，為維護(hù)當(dāng)事人間的利益（例如同時(shí)履行抗 辯權(quán)），應(yīng)由無(wú)權(quán)處分人向買受人主張不當(dāng)?shù)美瑩Q言之，即無(wú)權(quán)

19、處分人得向買受人主張應(yīng)將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)于自己，并將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于權(quán)利人。對(duì)其他共有人而言，無(wú)權(quán)處分人享有對(duì)買受人的不當(dāng) 得利請(qǐng)求權(quán)，系受有利益，并無(wú)法律上原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑥亩鴻?quán)利人 得依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向無(wú)權(quán)處分人主張返還其對(duì)買受人的不當(dāng)?shù)美?請(qǐng)求權(quán)（雙重不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)）。網(wǎng)王澤鑒：民法學(xué)說判例與立法研究 （六），中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第116頁(yè)。 王澤鑒：民法學(xué)說判例與立法研究 （六），中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第117頁(yè)。 同注釋9 11崔建遠(yuǎn)：無(wú)權(quán)處分辨一合同法第 51條規(guī)定的解釋與適用，載法學(xué)研究2003年第1期。這兩說各有所據(jù)，均具有相當(dāng)說 服力。王

20、澤鑒先生認(rèn)為，雙重請(qǐng)求權(quán)說強(qiáng)調(diào)給付關(guān)系，符合不當(dāng)?shù)美?基本原則，兼顧當(dāng)事人利益，似較可采。10第三，標(biāo)的物已經(jīng)交付，買受人未支付價(jià)款且為善意場(chǎng)合，買受人 取得標(biāo)的物的所有權(quán)，在無(wú)權(quán)處分人已經(jīng)向買受人明確表示了放棄不 當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)場(chǎng)合，其他共有人不向無(wú)權(quán)處分人主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng) 求權(quán),而可直接向買受人主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。11在請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美那樾蜗拢颠€不當(dāng)?shù)美欠褚馕吨谠锎嬖?前提下須返還原物即房屋所有權(quán)？通說認(rèn)為，所有權(quán)的取得、他物權(quán)的設(shè)定等，均為取得的利益。具體到出賣他人之物，買受人善意取得標(biāo) 的物所有權(quán)，尚未支付價(jià)款場(chǎng)合，不當(dāng)?shù)美匀皇琴I受人取得的該所有 權(quán),故應(yīng)返還該所有權(quán)。如此，

21、不當(dāng)?shù)美贫纫唤?jīng)發(fā)揮作用，善意買受人基于善意取得制度獲得的所有權(quán)轉(zhuǎn)瞬即逝，使得善意取得制度的功 能喪失殆盡，意味著對(duì)善意取得是表面上肯定，實(shí)際上否定，12同注釋11這事實(shí)上違背了善意取得制度維護(hù)交易安全的立法意圖，因此，在此情況下，不當(dāng)?shù)美睦娌槐厥窃铮梢允窃锏拇鷥r(jià)。(5)善意取得制度的適用一民法通則解釋第 89條仍應(yīng)適用前述我們已經(jīng)談到，立法的規(guī)制在于力求各項(xiàng)合法利益的相對(duì)平 衡，在無(wú)權(quán)處分的情形下，合同法第 51條關(guān)于追認(rèn)權(quán)的賦予側(cè)重對(duì) 其他共有人的利益進(jìn)行保護(hù)，固然有鼓勵(lì)交易的立法意圖，但實(shí)際上 也使其他共有人取得了決定合同效力的莫大權(quán)利，對(duì)善意相對(duì)人的權(quán)利規(guī)定闕如，那么交易安

22、全利益何處體現(xiàn)？為了求得所有權(quán)人利益與交易安全利益的衡平，筆者認(rèn)為，在以合同法第51條無(wú)權(quán)處分的規(guī)則處理以自己名義擅自處分共有不動(dòng)產(chǎn) 訂立的合同效力的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用善意取得制度保護(hù)善意第三人的交 易安全利益。適用善意取得制度的法律依據(jù)，民法通則解釋第89條可資利用，該條規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處 分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得共有物的， 應(yīng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償”。合同法第51條系對(duì)“解釋”第89條關(guān)于部分共有人 擅自處分行為效力性質(zhì)由無(wú)效改為效力待定， 而對(duì)善意第三人是否得 依善意取得共有物，未加否定。從

23、立法精神的延續(xù)性以及“舉重以明 輕”的解釋學(xué)角度來(lái)看，對(duì)原本確定為無(wú)效的行為尚可適用善意取得 制度，對(duì)現(xiàn)在確定為效力待定的行為，似乎沒有否定其適用該制度的 充分理由。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在無(wú)權(quán)處分的情形下，應(yīng)當(dāng)適用民法通 則解釋第89條的規(guī)定，以善意取得制度保護(hù)交易安全。但在具體適 用中，必須從嚴(yán)掌握善意取得的構(gòu)成要件：楊立新：共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中的善意取得，載法學(xué)研究第19卷第4期第一，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利出讓人須是共同共有人之一。 只有出讓人是共 同共有人，才會(huì)出現(xiàn)出讓不動(dòng)產(chǎn)時(shí)既享有一定權(quán)利，又不享有完全處分 權(quán)的情況，因而才有善意取得制度適用的可能性。第二，不動(dòng)產(chǎn)買受人須善意無(wú)過失且為有償取得。首先，

24、受讓人在主觀上必須為善意。最高人民法院在1979 年司法解釋和 1984 年司法解釋中亦稱“買方不知情的”為善意。不知情應(yīng)指買受人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)為共同共有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)不知情,將共同共有財(cái)產(chǎn)認(rèn)作個(gè)人所有財(cái)產(chǎn) ,且必須是出讓人一方的原因而使買受人有此誤解,如因買受人原因而誤解 ,則為有過失。其次,受讓人必須無(wú)過失。即在交易中對(duì)交易標(biāo)的的性質(zhì)是否為個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是共同共有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì),已予充分的注意。再次， 受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)必須支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。 善意取得制度旨在保護(hù)交易安全， 因此要求善意取得只限于買賣（也包括互易）領(lǐng)域之內(nèi) ,不包括贈(zèng)予等民事流轉(zhuǎn)場(chǎng)合。 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)權(quán)利狀況

25、通過登記公示， 相對(duì)人可以通過登記查知不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的真實(shí)情況，因此不存在“善意”問題。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)不符合客觀實(shí)際， 在現(xiàn)實(shí)生活中， 不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利登記人與真實(shí)權(quán)利人不一致的情況大量存在， 相對(duì)人難以從權(quán)利登記簿記載獲知權(quán)利人的真實(shí)情況。第三， 須已作產(chǎn)權(quán)變更登記。產(chǎn)權(quán)變更登記， 是不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的必備條件。未具備產(chǎn)權(quán)變更登記的要件,為不動(dòng)產(chǎn)交易行為未完成,不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果,當(dāng)然也不能構(gòu)成善意取得。（ 6）立法建議善意相對(duì)人的催告、撤銷權(quán)及權(quán)利人追認(rèn)權(quán)的除斥期間在無(wú)權(quán)處分中 ,相對(duì)人處于相對(duì)被動(dòng)的地位 ,在其他共有人尚未追認(rèn)該無(wú)權(quán)處分行為且處分人未取得處分權(quán)的情況下,相對(duì)人可否主動(dòng)地行使催

26、告權(quán)和撤銷權(quán)呢？相對(duì)人如可行使催告權(quán)和撤銷權(quán),就可以使無(wú)權(quán)處分的不確定狀態(tài)及早得到解決,并以此與共有人的追認(rèn)相對(duì)抗 ,以維護(hù)善意相對(duì)人的利益。當(dāng)然,對(duì)撤銷權(quán)的行使應(yīng)有所限制,如果共有人已經(jīng)作出了追認(rèn),那么無(wú)權(quán)處分行為已經(jīng)發(fā)生了有權(quán)處分的效力 ,相對(duì)人自然也就不能再撤銷。另外 ,只有善意相對(duì)人才有撤銷權(quán)。因?yàn)槌蜂N權(quán)的設(shè)置本身就是為了保護(hù)相對(duì)人的利益，對(duì)惡意相對(duì)人則無(wú)保護(hù)必要。相對(duì)人催告共有人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，實(shí)際上也就是對(duì)共有人的追認(rèn)規(guī)定了一個(gè)期限。14此外，相對(duì)人未行使催告權(quán)時(shí) 共有人追認(rèn)權(quán)的除斥期間也應(yīng)當(dāng)予以明確 ，否則可能導(dǎo)致合同效力長(zhǎng) 期處于待定狀態(tài)，不利于交易的穩(wěn)定與安全。這一期限，

27、應(yīng)以從共有人知道無(wú)權(quán)處分行為之日起計(jì)算六個(gè)月為宜。2、部分共有人以全體共有人的名義擅自處分共有物的性質(zhì)、效 力及法律適用(1)性質(zhì)：無(wú)權(quán)代理部分共有人除以自己名義擅自處分共有物外 ，還存在未經(jīng)其他共 有人授權(quán)擅自以全體共有人名義私賣共有物的情形。部分共有人未獲其他共有人授權(quán)，即以自己及其他共有人的名義與第三人進(jìn)行民事活 動(dòng)，系無(wú)代理權(quán)即代理其他共有人進(jìn)行民事活動(dòng)的行為，符合無(wú)權(quán)代 理的特征，應(yīng)適用合同法第48、49條相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其行為效力。(2)效力根據(jù)擅自處分人是否具有令第三人相信具有代理權(quán)的事實(shí)或理 由以及第三人是否善意的區(qū)分，部分共有人擅自以全體共有人名義擅 自處分共有物的行為可以分為狹

28、義的無(wú)權(quán)代理和表見代理。1)狹義的無(wú)權(quán)代理一效力待定部分共有人未經(jīng)授權(quán)，以全體共有人名義擅自處分共有物，如果14沒有令人相信具有代理權(quán)的事實(shí)或理由，或者買受人主觀明知或應(yīng)知 其無(wú)代理權(quán)的，構(gòu)成狹義無(wú)權(quán)代理。根據(jù)合同法第48條規(guī)定，“行為人 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合 同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未做表示董玉新、孫少翠：無(wú)權(quán)處分與相對(duì)人取得標(biāo)的物所有權(quán)，載政法論叢2003年第6期的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 ”因此，合同在

29、被追認(rèn)或撤銷之前，應(yīng)處于效力待定狀態(tài),如果其他共有人事后追認(rèn)了其出賣行為,則對(duì)其他共有人有效 ,否則對(duì)其他共有人不發(fā)生效力 ,由擅自處分人自行承擔(dān)責(zé)任。以全體共有人名義擅自處分形成的狹義無(wú)權(quán)代理與以自己名義擅自處分形成的無(wú)權(quán)處分， 盡管均發(fā)生使合同效力待定的后果， 但二者在法律適用上存在較大的差異，應(yīng)注意區(qū)分，主要表現(xiàn)為：第一，以全體共有人名義進(jìn)行狹義無(wú)權(quán)代理的 ,根據(jù)合同法規(guī)定,買受人有催告權(quán)和撤銷權(quán),可以催告其他共有人在一個(gè)月內(nèi)對(duì)無(wú)權(quán)代理行為予以追認(rèn),其他共有人追認(rèn)前,善意買受人還可撤銷其行為；但如果以自己名義進(jìn)行“無(wú)權(quán)處分”的 , 法律尚未規(guī)定買受人有此項(xiàng)催告權(quán)與撤銷權(quán)。第二，就擅自處分

30、人與買受人的關(guān)系而言 ,二者有重要的差別。首先 , 以自己名義擅自處分共有物 ,其他共有人事后追認(rèn)的 ,除非買受人與其他共有人均同意合同對(duì)全體共有人有效，否則 ,合同只能對(duì)擅自處分人與買受人之間產(chǎn)生拘束力。但是,狹義無(wú)權(quán)代理者以全體共有人名義與買受人實(shí)施的行為 ,經(jīng)追認(rèn)后 ,則溯及地在全體共有人與買受人間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，其他共有人事后拒絕追認(rèn)時(shí) ,以自己名義擅自處分共有物,其與買受人實(shí)施的行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效,買受人僅能向擅自處分人主張信賴?yán)娴膿p失。 但是,根據(jù)合同法第48 條規(guī)定 ,狹義無(wú)權(quán)代理者以全體共有人名義與相對(duì)人實(shí)施的行為,僅“對(duì)其他共有人不發(fā)生效力” ,“由行為人承擔(dān)責(zé)任”

31、。買受人與擅自處分人之間的行為仍然有效,只是對(duì)其他共有人不產(chǎn)生效力而已。其他共有人拒絕追認(rèn)時(shí),買受人要求擅自處分人履行義務(wù),仍然可以依有效合同要求其承擔(dān)違約責(zé)任,主張損害賠償。對(duì)此,外國(guó)立法例也有類似規(guī)定, 依照德國(guó)民法典第179條第1項(xiàng)、鄭沖，賈紅梅譯：德國(guó)民法典，法律出版社2001年版。日本民法典第117條 第1項(xiàng),王書江譯：日本民法典，中國(guó)法制出版社2000年版。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問題的解釋（一）第17條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)作重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由 相信其為夫妻共同意思表示的， 另一方不得以不

32、同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。”從此條規(guī)定推知，一方對(duì)夫妻重要的共有財(cái)產(chǎn)的處理，僅憑夫妻關(guān)系這一客觀身份不足以構(gòu)成表見代理，此外還需要有其他“相信其為夫妻共同意思表示”的因素方能判斷構(gòu)成表見代理。在狹義無(wú)權(quán)代理情形下，相對(duì)人得依其選擇，或請(qǐng)求履行義 務(wù)，或請(qǐng)求損害賠償。2）表見代理一合同有效合同法第49條規(guī)定的表見代理制度旨在維護(hù)交易安全，保護(hù)善 意相對(duì)人的利益。以全體共有人名義擅自處分共有物，很有可能構(gòu)成表見代理。因?yàn)楣灿嘘P(guān)系，尤其是共同共有關(guān)系的形成，往往基于共 有人之間一定的身份關(guān)系形成，例如夫妻關(guān)系、家庭關(guān)系、合伙經(jīng)營(yíng) 關(guān)系等，這種關(guān)系往往會(huì)構(gòu)成使相對(duì)人相信具有代理權(quán)甚至進(jìn)而主張 其

33、主觀善意的客觀依據(jù)，當(dāng)然僅有身份關(guān)系的客觀現(xiàn)實(shí)還不足以構(gòu)成 表見代理，17但如果在此身份關(guān)系的基礎(chǔ)上再有其他使相對(duì)人可以 合理相信其具有代理權(quán)的客觀因素，而相對(duì)人在審查時(shí)又沒有過失， 就可以構(gòu)成表見代理。表見代理會(huì)發(fā)生使全體共有人均成為合同當(dāng)事人，而負(fù)有履行合同義務(wù)的后果，在不動(dòng)產(chǎn)交易的場(chǎng)合，全體共有人即負(fù)有交付不動(dòng)產(chǎn) 所有權(quán)的義務(wù)，這對(duì)其他共有人的利益影響至大，為了衡平所有權(quán)人 的利益與交易安全，應(yīng)對(duì)表見代理的構(gòu)成要件嚴(yán)格限定：其一，無(wú)權(quán)代理人并未獲得本人的授權(quán)；其二，無(wú)權(quán)代理人同相對(duì)人之間的民事行 為，具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即具有 無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)的客觀表象；其三，相對(duì)人主觀上善意無(wú)過失。 在具體認(rèn)定這些要件時(shí)，還應(yīng)依當(dāng)時(shí)一般交易情況來(lái)具體確定。關(guān)于 相對(duì)人“善意”的問題，既是表見代理制度的核心，同時(shí)也是善意取 得制度的核心，更是審判實(shí)踐中難以把握也是需要研究的問題。（三）“善意”的認(rèn)定問題“善意”是構(gòu)成善意取得和表見代理的核心要件，對(duì)“善意”的 界定實(shí)際上是所有權(quán)利益保護(hù)和交易安全利益考量的一個(gè)分界點(diǎn)，如把握不當(dāng)很可能使善意取得和表見代理制度變成破壞所有權(quán)制度的 工具。因此，采取一種科學(xué)的、易操作的、能為民事主體和執(zhí)法者統(tǒng) 一掌握的主客觀相結(jié)合的“善意”評(píng)