1、學習好資料 歡迎下載讀刑法格言的展開有感姓名：牛彤學號： 111927037 學習好資料歡迎下載我們的目光只刑法學既是一門施展才華、申張正義的學科，也是一門充滿智慧的學科。有不斷地往返于正義與刑法條文之間，才能領悟刑法的真諦。刑法學自誕生之日起，刑法格言便如影隨形， 經久積淀，并逐漸成為刑事立法和司法的指導原則。如“ 沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰” 就是罪刑法定原則的雛形；“ 刑罰與其嚴厲，不如緩和” 則是刑法的謙抑性所要求的。所以， 深入研究刑法格言背后所蘊含的法理及其現實指導意義，對刑事法治的完善具有重要意義。解讀刑法格言，也是洞悉刑法精髓的重要途徑。一、特色鮮明，結構緊密完整格

2、言是典雅凝練， 具有深刻哲理意義和教育意義的句子，凝聚著歷代古圣先賢治學創業的精辟思想，其思辨的原則性、題旨的永恒性、內涵的深遠性、思維的睿智性，顯示出了民族寶典的神韻， 因此也備受人們的青睞。警世格言集隨處可見, 予今人以啟迪、規范、激勵、陶冶和引導。 而張明楷教授獨具匠心開法學界的先河, 將格言和刑法理論完美地結合在一起。他所著這本 刑法格言的展開一書結構嚴謹 , 邏輯嚴密 , 以它獨特的風格 , 鮮明的個性 , 給我們一種全新的體驗 , 豐富了我國的刑法理論。張明楷先生的刑法格言的展開（下稱格言 ），對二十余條刑法格言進行了闡述，用一種知識考古的方式，考察了這些格言的源與流。同時， 結合

3、德日刑法理論對當下中國的刑事立法和司法實踐進行了論述。雖為學術隨筆， 卻無法遮蔽其學術思想的光芒。張明楷先生在闡述格言時， 將其解釋刑法的方法發揮得淋漓盡致。張在其他著作中也反復強調，不要動輒就要求修改刑法，而應充分運用自身的智慧去解釋刑法，使其在法理的規訓下正確地懲罰犯罪人保護被害人。即我們要研究刑法而不是一味的批判刑法。作者運用法理將古老的法理格言與現代刑事立法很好的連接起來，這需要足夠的智慧，否則，這些“ 老古董” 早就被那些不會解釋刑法的人視為糟粕棄而遠之了。二、說理透徹，論證詳略得當本書結構嚴謹， 邏輯嚴密，每個文章都圍繞著一個中心，首先闡明基本內容，然后敘述其理論依據和適用時應注意

4、的問題并在結尾歸納重點。文章對于論題層層深入，若持有肯定贊成的態度，則進一步深入考證和論述；若持有否定態度，則另立新論，旁征博引，充分論證。在本書中眾多的格言中，也有我特別喜歡的幾個，其中“ 法律不強人所難”這一格言給我印象最為深刻。 因此就此格言我反復讀了幾遍，并收集、 查看了其他相關資料，收獲頗豐。由于篇幅所限，在此只作簡單闡述。本書將該格言直譯為：“ 法律不強求不可能的事項或法律不強求任何人履行不可能履行的事項。” 也有其他資料定義為： “ 對于某一行為要認定其具有刑事責任，必須對該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法的情形。” 是的，法律社會的規范，它不是以圣人、英雄為標準的，而是以一

5、般人、普通人為標準的。“ 法律不強人所難” 的格言真正上升為刑法理論，還是 19 世紀末 20 世紀初的事， 這個理論便是期待可能性理論。 這個理論來源于 1987 年 3 月 23 日德國的“ 驚馬案”（具體的案情介紹略） 。后來傳到日本， 由“ 第五柏島丸事件” 所作的判決最終肯定下來。世界各國都或多或少的引入了該理論，我國刑法所強調的“ 相對意志自由思想” 也是該理論的體現。關于期待可能性理論，本書提出了幾個非常重要的問題：第一、 在沒有法律規定的情況下，能否直接根據期待可能性理論， 宣告行為無罪？第二、期待可能性與故意和過失是什么關系？第三、關于期待可能性判斷的標準提出了兩個問題，一是

6、什么叫 “ 不可能”實施其他合法行為？二是以什么標準判斷行為人不可能實施其他合法行為？這三個問題都在本書中得到了很好的解決，這對期待可能性理論的發展和應用來說，可謂意義重大。“ 緊急時無法律” 一文，開篇交待“ 緊急時無法律” 產生于中世紀的教會法，其基本含義是：“ 在緊急的情況下，可以實施法律通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。 ” 接著闡明我國刑法、羅馬法、加洛林納刑法典、普魯士刑法典、法國刑法典學習好資料歡迎下載處罰事及德國刑法典中有關緊急避險的根據，列舉出日本和德國有關緊急避險的主要理論，由阻卻事由說，責任阻卻事由說，違法阻卻責任說，事由二分說等，以及我國的通說，并

7、且闡述了各種學說的合理性及其缺陷。文章的最后一部分提醒此格言只是適用于刑法領域；僅僅適用于緊急時； 只適用于避險所造成的損害不超過所避免的損害場合；義務沖突也適用 “ 緊急時無法律”。如此循序漸進，把緊急時無法律所涉及的刑法問題做出了全面深入的闡述與論證。“ 緊急時無法律（Necessitas non habet legem; Necessitas caret lege）”的格言（也可譯為“ 必要時無法律”），產生于中世紀的教會法，其基本含義是，在緊急狀況下，可以實施法律通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。在緊急狀態下所產生的這種權利，被稱為緊急權。緊急避險和義務沖突為證實

8、該格言之適例。關于緊急避險行為的合法依據（即為什么緊急狀態下可以采取法律在通常情況下所禁止的行為），國外刑法理論上存在四種學說：其一為“ 處罰阻卻事由說”，它認為緊急避險本身成立犯罪，只是刑法考慮到人性的弱點，不予以處罰。其二是“ 責任阻卻事由說”，即如我上文所提及，因緊急避險情況下不具有“ 期待可能性”，而排除行為人的責任。顯然，以上兩種學說存在很多問題。第三種學說是“ 違法性阻卻事由說”，其認為，在兩種法益產生沖突，沒有其他方法可以避免的情況下，通過對法益衡量而損害較小法益，這就阻卻了實質違法性。這一學說可謂是日本刑法理論的通說，但也受到批判， 主要是因為它不能說明為什么法益價值相同的情況

9、下也阻卻違法。第四種學說為“ 二分說”，即在保護較大法益損害較小法益時，是違法性阻卻事由；在兩種法益的價值相同時，是責任阻卻事由。二分說為德國刑法理論的通說（德國刑法第 34、35 條也可以體現） 。但二分說仍然存在責任阻卻說所存在的問題。接著， 作者從分析我國刑法理論關于緊急避險的通說入手，并結合部分人認為“ 緊急避險轉嫁危險于他人的做法，不符合我國傳統的道德規范”之觀點， 指出， 緊急避險被刑法所認可是出于社會整體的考慮，而非基于個人利益，當被損害的利益小于保護的利益時，刑法認可保存價值更高的利益，而因緊急避險是一種有益的行為；當損害利益等于所保護的利益時， 緊急避險作為一種“ 放任” 的

10、行為，不為刑法所禁止。“ 緊急時無法律” 這一格言雖然有根據，但在適用范圍與程度上必須受到限制。限制之一： 該格言原則上只適用于刑法領域。即緊急避險有著相對的違法性，因此，“ 緊急在刑事案件中免除、減輕罪責，但在民事案件中卻不免除、減輕責任”。限制之二：該格言僅適用于緊急時。“ 緊急使不合法變為合法”，但是，反過來， “ 基于緊急狀態而存在的現象，并不能導入非緊急狀態”。因此， 緊急是使行為合法化的事實根據。所謂緊急，首先是法益面臨緊迫的現實危險；其次，緊急必須沒有其它合理辦法可以排除，要求緊急避險必須出于不得已，在刑法理論中稱為補充的原則。限制之三： 該格言只適用于避險所造成的損害不超過所避

11、免的損害的場合，即法益權衡原則。 這里有四個問題值得研究：其一，所損害利益小于保護利益時，并不必然具有刑事合法性。 必須考慮 “ 損害利益” 是不是控制在最小范圍內，比如拆 2 幢房子就可以防止大火燒掉 50 幢房子而拆掉了 20 棟，顯然就是不合理的。其二，在不得已情況下損害同等利益時，是否避險過當 （按我國刑法通說顯然是肯定的）？由于在這種情況下，社會的整體利益并沒有受到損害，因此，就不應當認為是犯罪。否則，就是以倫理為根據處罰行為人，也不符合我國懲辦與寬大相結合的刑事政策。其三， 能否犧牲一個人生命來保護他人生命的問題。這種情形比較經典的案例是“ 密里歐萊特號失事案”與“ 洞穴探險家案（

12、哈佛大學教授弗拉所設計）” 其四，如何比較利益價值的大小的問題。作者接著用比較短的篇幅討論了義務沖突的問題（這里將予以省略）。最后，作者指出，在依法治國的年代，“ 緊急時無法律” 這一格言一方面受到嚴格的限學習好資料 歡迎下載制，另一方面它也并不意味著緊急時沒有法律或不存在法律，情況下犧牲一種法益保護另一種較大或等同法益。三、資料豐富，具有指導意義而是法律認可在不得以的緊急規范刑法學與理論刑法學是相鋪相成，兩者都不可或缺。 規范刑法學是一種以法條為本位的刑法學， 旨在對法條的內容進行闡述，因而其生命力來自于刑法的現實運動。而理論刑法學，是一種以法理為本位的刑法學，在更高層次上的刑法哲學，所探求

13、的是處于刑法背后，促使制定刑法的原動力的科學。理論刑法學對立法者的影響是潛移默化的，如果說理論的生命在于實踐，那么法學的生命就是在于應用。張明楷教授在闡述國內刑法有關理論問題時，展示了自己的觀點，充分發揮出所占有的資料優勢， 用想當篇幅介紹評析國外，尤其是德國與日本的立法例和理論上爭論的焦點，豐富了我國的刑法理論；在論及司法實踐問題時指出尋在的問題和誤區，字里行間， 我感受到了一個刑法家對立法、司法的憂慮和責任。不可否認， 我國的立法和司法存在不少缺陷和漏洞，但是我們有理由相信，在不久的將來，這種狀況會得到改善，因為我們有一批像張教授這樣的刑法學家運用他們的學識和才智為我國的立法、司法提出建設

14、性的意見和建議。用“ 瑕不掩瑜” 來形容刑法格言的展開頗為恰當，筆者認為它的“ 瑕” 在于言必稱“ 德、日” ，導致個別觀點有失偏頗。眾所周知中國法律傳統與域外文化在中國法理學發展實際上是結伴而行的。然而， 法的繼承優先于法的移植。法律制度作為意識形態決定了它的產生本身就具有的延續性。任何一種法律制度的產生都是在繼承和吸收傳統法律制度基礎上產生的。對于法的移植，只有用本國的傳統法去同化、移植的法律，使外來法與本土法相融合成為一個有機統一體，才能共同發揮法律調節機制的作用。因為法律移植的目的不僅使得一個國家擁有現代化的明確完整的法規、法典， 更重要的是這些法規、法典在社會生活中的實際運行。我認為，格言一書即可以作為刑法史來讀，因為通過格言的考察，讓我們明白刑法的發展歷史； 也可以作為學術論文集來讀，每條格言都單獨成篇，對相關問題的闡述也是深刻到位； 還可以作為社會評論來讀，如前段時間成都的醉酒撞人