1、動產善意取得本質論-價值的、邏輯的、制度的考查孫鵬 西南政法大學副教授關鍵詞：善意取得/無權處分/公信力內容提要：本文嘗試以全新的視覺,從價值、邏輯、制度三位一體地解析動產善意取得的 本質，認為動產善意取得是以交易安全為價值訴求、以占有公信力為邏輯基礎的合理分配無 權處分行為風險的制度。動產善意取得是一項古老而富有魅力的制度，在我國,該制度的長期或缺并沒有影響學者 對其研究的熱情，但這些研究成果要么是對善意取得整體上的、也是蜻蜓點水式的泛泛而論 要么是竭盡精力于其制度構造或者說構成要件的把握上，時值我國民法典草案（物權編）試圖 將善意取得立法化之際，對該制度的本質做一番全面的、也是全新的解釋，

2、大能維系其與相關 民法制度（如公示公信原則、無權處分合同的效力）之和諧，小能有助于對其進行精細地、合乎 理性的制度建設。一、善意取得以交易安全為價值訴求善意取得制度奠基于交易安全保護之上，它反映了近現代社會人們欲求社會財富迅速增 長的理想。其所抱持的，是交易安全（相對于靜的安全）優位的理念。而對交易安全的優位保護， 是因為交易安全較之于靜的安全，在法律上體現了更豐富的自由、正義、效益與秩序的價值 元素,同時也是近現代社會中團體本位和社會連帶思想在立法精神上的反映。古羅馬時代奉 行個人本位和權利本位思想，反映在立法上就是對所有權的享有和行使即靜的安全的絕對保 護，根本不承認無權處分的交易活動，善

3、意受讓人的利益處于非常不利之狀態。隨著生產力和 社會經濟的高度發展，交易成為人們社會生活中非常重要的經濟活動，如果完全由善意受讓人 承擔無權處分不生效力的風險,不僅有失公平，而且會使交易主體因畏懼承擔此種風險，而怠 于進行各種交易或為安全起見不惜一切代價以確定權利的實像，從而使交易過程延長,這對于 財產交易所造成的不經濟是可想而知的。由于這種怠于交易或不經濟的行為遠不止對個人利 益的侵害，而是直接影響著社會整體利益的實現。于是，人們開始意識到社會的邏輯起點絕不 僅僅是個人，社會的價值含量也絕不是個人神圣的權利和意志得以實現的。認為個人只有處 于社會的共同體中，才有其存在的意義，個人應當成為法律

4、生活中的協同者而不是權利對抗者。 為此，個人在某些特定情況下應當奉獻自己的權利或承擔其他自身意志之外的不利益。這種 團體本位或社會連帶思想使個人本位觀念遭到極大沖擊。交易活動帶給社會的繁榮與財產價 值的充分實現強烈要求法律重視對交易安全即動的安全的保護，善意取得制度由是而生。如前所述,善意取得制度蘊藏著這樣一個判斷:交易安全比私的所有權更值保護。然而， 有學者認為,此等認識乃虛妄的觀念擬制。私的所有權為近現代社會經濟結構與社會結構的 基石。社會成員個人人格的自我實現與發展，必須有可以支配的物質，因此私的所有權也是個 人自主、獨立的前提，任何法律人格無不建立于所有權之上，無所有權也就無所謂人格。

5、作為 私法秩序的出發點和歸屬，所有權是人間的真理所在，它能促進個人的全面發展，喚醒所有人 對家庭和后代的關懷以及對社會的回饋，使其對社會負責,私的所有權的缺失乃通向奴役之路 1。保護私的所有權為法的一般原則也是文明法制始終如一貫徹的理念而善意取得制度則 強制性地破壞了文明法制的理念和一般原則，破壞了法的理論的一貫性，刑法學者KIBinding 甚至認為,私法上所承認的善意取得是刑法上禁止的犯罪行為，不僅與法感情相背離,而且法 自身與不法行為相勾結，這樣的制度規定無異于是對所有者的暗殺計劃2。善意取得以犧牲 所有者為代價，換取對生機勃勃的財貨流通的保護，以便交易的安全與便捷之說法也甚值檢討, 因

6、為，無論交易有怎樣高的價值，畢竟不是財貨本身，乃財貨的流通。所有權是與財貨的利用相 關聯的法概念，財貨的利用是目的，流通只不過是手段而已。犧牲目的以求手段甚為荒誕。也 正是因為在所有者靜的安全和社會交易安全之間，法律面臨著活生生的矛盾和痛苦，近現代民 法在總體上犧牲所有者靜的安全,實現對交易安全的優位保護，確立善意取得制度的同時，除 意大利等少數極端法外，都堅持所謂中間法立場。本著對善意取得的制度成本的高度關注, 審慎地把握其適用的時空范圍，通過對善意取得構成要件的設計，努力謀求所有者靜的安全與 社會交易安全的平衡。二、善意取得是動產占有公信力的邏輯延伸由交易安全價值所支撐的善意取得制度，其法

7、律上的邏輯前提是什么，在民法體系中又應 怎樣構造?圍繞著這樣的問題,學界眾說紛紜，然概括起來，無外乎以下幾種具有代表性的觀點。 一是即時時效或瞬間時效說，認為善意取得從屬于取得時效，無權利人取得權利乃取得時效完 成的法律后果，只不過該時效期間為即時或者瞬間。該說為法國、意大利學者所倡，受該 說之影響，法國民法典以及承繼法國民法典衣缽的日本舊民法和西班牙民法典 即將善意取得的有關規定置于取得時效之中;二是法律賦權說或法律特別規定說該說認為在 善意取得權利的情況下，是法律賦予占有人以處分他人所有權的權能或法律特別規定的結果 三是占有保護說，認為根據公示主義，占有具有一定的公信力，因此占有人應被推定

8、為法律上 的所有人而達到善意取得的目的。也就是說，第三人取得動產，乃因其占有動產,而在近現代民 法,占有為類物權，其本身是受法律保護的。意大利民法典、日本新民法即認為善意取得為 占有之效力，從屬于占有保護，而將其歸于占有制度中;四是權利外形說,認為善意取得之根據 為對權利外形(Rechtsscheinhhg)之保護，所謂權利外形實際上是無權處分人占有動產之外形, 外界可以充分信賴該外形，從而使所有者負擔某種外形責任(Scheinhaftung) 3。筆者認為，即 時時效說在概念上本身是一個悖論，既為即時，就無所謂時效，因為,時效的構成必須以時 間的經過為要件，善意取得顯然不存在這種期間上的要求

9、，故時效制度與善意取得，無論如何 都是風馬牛不相及的兩種制度。法國、意大利學者通過取得時效來詮釋善意取得，明顯反映 出在善意取得制度初來乍到之際，一方面對該制度相當陌生，另一方面又存在迅速解釋該制度 的迫切性，人們勉為其難地亂點鴛鴦譜的傾向;法律賦權說或法律特別規定說根本不能成 為一種解釋論，因為任何一種法律行為的后果必然是法律確認和規范的產物將善意取得的制 度機理簡單地歸結為法律賦權或法律規定，不僅無助于善意取得制度價值之發掘，而且也 不能為善意取得在民法體系中確立自身的坐標提供方向上的指引，迎合了人們規避問題或將 問題簡易化的思維特點;占有保護說和權利外形說都是通過占有制度對善意取得進行的

10、解釋, 只不過，前者強調第三人取得之占有應受保護,而后者強調對無權處分人占有所生權利外形 之信賴應受保護。相較而言，通過無權處分人占有之權利外形來解釋善意取得制度,更有說 服力。實際上，所謂權利外形，也就是將占有動產者推定為法律上的所有者，而將動產占有者 推定為法律上的所有者，也就合乎邏輯地賦予動產占有以公信力。我國臺灣學者謝在全即認 為善意取得制度主要是建立在交易安全與便捷的確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之 基礎4。大陸學者也普遍認為占有的公信力可以作為善意取得的邏輯依據5,因其較有能 力說明近代民法確立善意取得制度在法律上的理由6,也有學者在接受權利外形說或曰 公信力說時，將其稱為權

11、利的表征理論7。應當說，通過交易安全解釋善意取得，與通過動產占有的公信力解釋善意取得，在邏輯上 是連貫的，同時也是體現出鮮明的層次性的。交易安全保護是對善意取得的終極性解釋而動 產占有的公信力使得這一終極性的解釋具體化。正是基于人們對交易安全的強烈渴望，才產 生了賦予動產占有以公信力的必要。正是因為動產占有具有公信力，信賴無權處分人之占有 并與其有所作為者，其交易預期才能獲得法律的肯認。然而在動產的公信力與善意第三人最 終取得所有權之間,不能做跨越性的解釋，還應有支持該種解釋的過渡性橋梁。畢竟，善意 取得乃通過交易行為取得，法律使第三人取得所有權是為了實現第三人善意而合理的交易預 期，而交易預

12、期的實現與交易行為的效力存在不解之緣，如果交易行為被法律作出否定性的評 價，則當事人的交易目的必然落空，其夢寐以往的標的物之所有權，難能取得。善意取得所依賴 的交易行為，是非正常的無權處分行為，于是，對無權處分行為的效力進行解釋，顯得特別重要。 我國合同法第51條對因無權處分而締結的合同進行了原則性規范學者們對該條規定見 仁見智。有人認為，合同法第51條并非關于無權處分行為效力的一般規定而是無權處分 行為為無效行為之例外，也就是說,無權處分行為一般應認定為無效;有人認為無權處分行為 應絕對有效,即便第三人惡意也不例外;而更多的人遵從合同法第51條的字面表述，認為 無權處分行為效力未定，需要權利

13、人的追認或者無權處分人事后取得處分權，才能確定地發生 效力8。如果將無權處分行為解釋為完全無效或者解釋為效力未定且效力未定的后果可以 對抗善意第三人，則善意取得雖通過（無權處分之）交易行為，但又并非該交易行為本身效力所 致，善意取得在性質上為原始取得;如果將無權處分行為解釋為完全有效和效力未定但不能對 抗善意第三人，則第三人取得所有權為（無權處分之）交易行為發生效力之結果,善意取得在性 質上為繼受取得9。筆者認為，完全否定無權處分行為的效力,或者將無權處分解釋為效力 未定且可對抗善意第三人，并將善意取得界定為所有權原始取得手段是不妥當的。因其不能 保持善意取得解釋論在法律邏輯上的一貫性，在占有

14、公信力與第三人取得所有權之間出現了 邏輯斷層，第三人所有權取得的根據失落,不得已以所謂法律直接規定作為第三人保持取得 物的原因，此無異于先打第三人一記耳光，再用標的物所有權進行撫慰,究其實質，已經墮入了 法律賦權說或法律規定說之解釋論。同時,無論第三人善意惡意，完全肯定無權處分行為的 效力，雖然能很方便地為善意取得提供正當化依據,但卻違背人們通常的法律感情和誠實信用 原則，對權利人犧牲過巨。故筆者主張，關于無權處分行為，應解釋為效力未定，但效力未定的后 果不能對抗善意第三人，即讓第三人善意補正無權處分行為在處分權上的瑕疵使其確定地發 生效力，并以該無權處分行為之效力去支撐第三人標的物之取得，即

15、將善意取得理解為通過 無權處分行為效力實現的繼受取得。也就是說在第三人善意的情況下，即使權利人不予追認 且無權處分人事后不能取得處分權，無權處分行為也確定地發生效力，以便更充分地體現法律 保護善意第三人和交易安全的堅定信念和一貫立場。如果將善意取得的本質定位如此，則其 主要不是物權法上的制度，而應為合同法中的制度。標的物交付也不再成為善意取得的構成 條件,而僅僅為判斷物權是否移轉的條件（筆者如此認定,無意否定善意取得為物權變動的手 段，只是想表明，善意取得并非特殊的物權變動手段，其在基本屬性上仍然表現為基于法律行 為之物權變動。由于善意取得發生在無權處分的環境中，作為基于法律行為之物權變動，其

16、變 動原因即無權處分行為效力更值得考究。如果要照顧長期以來所形成的善意取得制度的印象，也不妨將其理解為第三人善意補 正無權處分行為效力瑕疵以及與交付變動動產物權規則相結合的制度，至少在善意取得動產 所有權的情況下如此）。也就是說，善意取得制度的重心，不在取得，而在善意，當與無權處分 人進行交易的第三人善意時，其交易行為有效，至于其是否取得所有權,則取決于該有效之交 易行為是否履行。在標的物未交付前，權利人對標的物依然保有所有權，可以向無權處分人提 出回復標的物占有的物上請求權,但由于無權處分行為本身是有效的，善意第三人也能夠基于 有效合同要求無權處分人交付標的物，此刻，標的物的所有權只能按照先

17、占為勝的原則處理。 如果權利人率先獲得對標的物的占有，則其所有權重新回復到圓滿狀態，并使無權處分人陷入 履行不能（主觀不能），第三人則可以要求無權處分人承擔違約責任（其效果強于締約過失責任）; 而如果標的物首先交付與第三人，則第三人直接以其與無權處分人之合同作為保持交付效力 的原因，從而取得對標的物完整的所有權。如果在無權處分中，無權處分人與第三人以占有改 定的方式進行交付，在權利人與第三人之間也應奉行先占為勝原則，最先取得對標的物之現 實占有者獲得所有權。此外，現代民事立法和判例越來越多地承認動產抵押權的善意取得，而 動產抵押的設立本無須標的物的交付，這無疑從實證的角度說明了標的物交付本為善

18、意取得 制度身外之物。1995年1月統一合同法建議草案稿第46條規定以處分他人財產權利 為內容的合同，經權利人追認或行為人于訂約后取得處分權的，合同自始有效。行為人不能取 得處分權，權利人又不追認的，無效。但其無效不能對抗善意第三人。其中但其無效不能對 抗善意第三人之規定即體現了善意取得強調善意無權處分行為有效這一本質。1997年5月 14日征求意見稿（第4稿）第31條規定無處分權的人處分財產或者共有人未經其他共有 人同意處分共有財產，善意相對人因交付或登記已經取得該財產的,合同視為有效，但該財產 對處分權人具有特殊作用的除外，其合同視為有效的規定也表明立法者認為善意取得的真 諦在于確認善意無

19、權處分行為的效力,但其將相對人因交付或登記已經取得財產作為合同 視為有效的條件，似為不妥。遺憾的是合同法第51條刪除了 但其無效不得對抗善意第 三人或合同視為有效之規定，即使第三人善意,甚至在第三人已經取得標的物占有的情況 下，基于無權處分而訂的合同也可能無效從而為善意取得制度蒙上了陰影甚至可以說，合同 法第51條直接背離了善意取得制度的宗旨。從立法上看，雖然法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典及我 國臺灣民法典等都將善意取得作為原始取得手段，不認為第三人善意可以補正無權處分行為 在效力上的瑕疵。但對這些國家和地區有關善意取得規定之解說又不得不面對很多例外:其 一，一方面就受讓人動產

20、權利的取得采原始取得說另一方面又不得不承認該種212西南民族 大學學報人文社科版第25卷取得手段不同于傳統的原始取得。其特殊性體現為在受讓人 取得動產權利時，對于動產上第三人的權利非為善意的,第三人的權利不能因而消滅10；其 二，一方面宣稱善意受讓人取得權利，系事實行為的法律后果，而非處分行為之功，另一方面又 不得不確認善意取得權利,雖為原始取得，然占有人與讓與人之間的關系，仍發生與繼受取得 同一之效力;其三，一方面善意受讓人據以取得動產權利的事實行為是善意受讓人對動產占 有，另一方面，隨著動產抵押權在實踐中日益廣泛地運用和被立法日漸普遍的承認，又不得不 承認此種不移轉動產占有的動產權利也可以

21、適用動產善意取得制度。如此眾多的例外，只能 證明原始取得說及其所對應的立法例存在難以調和的內在邏輯矛盾，而將善意取得理解為繼 受取得，將其重心放在對無權處分行為效力的肯認上則不會遭遇這些例外之困饒，所有的矛 盾迎刃可解。三、善意取得乃分配無權處分行為風險的制度設計善意取得制度所代表的法理，乃無權處分之際,所有者靜的安全與受讓人動的安全即交易 安全發生了沖突,舍靜的安全以求動的安全也。在無權處分，靜的安全與交易安全為何沖突? 無外乎三種原因。其一，被無權處分之物為特定物，無論對本來的所有者，或者對善意之受讓人, 都具有巨大的感情價值,雙方均唯物是圖，而根據一物一權原則,一物不容二主，沖突由是而

22、生;其二，即便無權處分物的歸屬本身并不重要，但物之歸屬會必然影響到以無權處分人為對 象的權利關系。如果物歸原所有者，則應由善意受讓人向無權處分人追究違約責任或締約過 失責任或要求其返還不當得利;而如果物由善意受讓人取得，則應由原所有者要求無權處分人 返還不當得利或承擔違約責任或侵權損害賠償責任。多一事不如少一事，與其向無權處分人 苦苦求索，誰不希望超然于事外;其三,更何況，向無權處分人追償，存在巨大的風險。畢竟，無權 處分人的下落、無權處分人的信用，特別是無權處分人承擔責任的能力都是追償過程中的變 量。實踐中最典型的無權處分，之所以將原所有者和善意受讓人推向利益尖銳對抗的兩極正 是基于此等情形

23、。也就是說，無權處分物歸誰所有、由誰負擔與無權處分人間的訟累、 由誰蒙受向無權處分人追償不能的風險構成了原所有者與善意受讓人沖突的根源。不過在 現代市場經濟條件下，市場上充斥著難以數計的同類商品,加之民事主體通常為理性的經濟 人，利益追求是以利潤為中心的，即便也會發生你死我活地爭奪物（本身）的情形，但此決非經 濟生活的常態，故因無權處分物歸誰所有引發沖突不應在主要的考慮視野;由誰負擔與無 權處分人間的訟累的確是一個非此即彼的問題，但如果向無權處分人追償無任何困難，則 也僅僅是訟而不累，故此終究不成為問題。如此看來，導致所有者靜的安全與善意受讓人交 易安全兩相沖突的最深刻原因，乃由誰蒙受向無權處

24、分人追償不能的風險，善意取得制度的 終極含義，就是將無權處分人的行為風險經由價值判斷交給了原所有者。明確善意取得的這 一制度本質，有助于科學地設定善意取得的適用范圍，對理論上長期爭論的無償的無權處分能 否導致善意取得以及盜贓物等占有脫離物能否善意取得的問題尤其具有啟發性。在無償之無權處分，善意受讓人無所謂付出，即便不使其取得物之所有權,通常也不產生 向無權處分人的追償問題，既無追償,焉來追償不能之風險。故此刻實無善意取得制度適用的 前提，至于德國民法典以及我國臺灣部分民法學者一方面讓無償受讓人善意取得所有權 另一方面又使其負擔不當得利返還義務，姑且不論受讓人善意取得與返還不當得利之間的矛 盾關

25、系，問題的關鍵在于原所有者對無權處分人追償不能時，法律賦予其對無償受讓人的不當 得利請求權，實際上已經將向無權處分人追償不能的風險配置給了受讓人這無異于否定了無 償受讓人之善意取得。而我國學者有關賦予善意之無償受讓人先訴抗辯權、有條件承認無償 受讓人善意取得之提議，與德國民法典之規定及臺灣部分民法學者的主張如出一轍其實 質依然是否定無償受讓人之善意取得。在善意受讓人基于對無權處分行為之信賴，已經有所 作為，并實質性改變其地位的情況下，倒是會產生無償受讓人對無權處分人的追償權，但較量 原所有權人與受讓人之利益，仍不應將風險分配給原所有者，法律認可受讓人對無權處分人的 締約過失責任請求權已足以保護

26、其利益了。此外，善意取得均只能適用于個案中，是否滿足善意取得之構成要件也只能從個案本身來 判斷，因此，所謂無權處分在個案中為無償,綜合考慮處分人與受讓人的關系可能實質上為有 償的情形，雖在實踐中也可能發生，但不應影響無償受讓人不能善意取得這一一般性結論的正 確性。關于占有脫離物與善意取得的關系問題瑞士民法典第934條、德國民法典第935 條、法國民法典第2279條第2項與2280條、日本民法典第193條、我國臺灣民法 第949、950條、951條都作了規定。不同國家和地區相關條文的共性內容為:1、贓物、遺 失物等占有脫離物不適用善意取得或適用善意取得受限制，原所有者可在一定期間內請求受 讓人返

27、還其物，學者稱此為動產善意取得適用范圍之例外;2、貨幣11 與無記名證券即便為 占有脫離物，也能不受影響地構成善意取得，學者稱此為善意取得適用范圍例外之例外;3、通 過拍賣或者市場或者專營該類貨物的商人處取得動產時，原所有者除非向受讓人償還其所支 付價金，不得要求返還原物，學者稱此為有償回復制度。筆者認為,透過對大陸法系主要國家和 地區之民法關于占有脫離物能否善意取得問題之考察，我們足以感受到立法者極力平衡原所 有者與善意受讓人利益的深厚情結，更能注意到立法者對善意取得實質認識的未見深刻和邏 輯把握上一貫性的欠缺。如同筆者在文中已經闡明的觀點，善意取得的精神實質，是將無權處 分行為所引發的風險

28、，分配給原所有者承擔。從大陸法系立法規定（之形式）來看，占有脫離物 在善意取得問題上遭遇了法律的另類待遇，除非（貨幣與）無記名證券,占有脫離物不能適用 善意取得,原所有者可在除斥期間內追回其物。但從實質上看，德國民法典肯定以公開拍 賣方式讓與之（占有脫離）物的善意取得，筆者認為,德國民法典此一規定，并非學者們所謂 的善意取得適用范圍例外（指占有脫離物不發生善意取得）之例外，而是表明德國民法典最 終并沒有將占有脫離物作為善意取得適用范圍之例外，如果說有例外,也不是例外地排除 占有脫離物適用善意取得，而是例外地為占有脫離物適用善意取得確立了更為嚴格的主觀 條件,并使受讓人善意與否的舉證單純化，即受讓人只能通過系基于公開拍賣而受讓之事實來 證明自身在主觀上的善意。法國民法典等雖未如同德國民法典那樣規定通過公開拍 賣受讓之占有脫離物可善意取得，但畢竟也規定原所有者對此等物只能有償回復。問題的關 鍵在于，根據這些民法典，原所有者有償回復時所償還的,就是受讓人受讓該物時所支付的價 金。而既然受讓人支出的價金獲得了補償，也就意味著即便物被原所有者追回,其也沒有遭遇 太大的損失。與此相反，與其說原所有者支付價金追回自己之物，勿寧說是支付價金買回 了自己之物，而支付價金買回自身