1、公司訴 訟 理由是什么？論刑事證人制度之完善（下）四、制度安排一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫頭，腳疼醫腳”，應當從公正的角度，平衡各種關系，合理地安排具體規則。我國的刑事證人制度應該包括證人資格、證人義務、證人的免證權和豁免權、證人的保護和補償、法律責任等幾個部分。(一)證人資格本文所討論的證人是指在刑事訴訟各個階段向司法機關提供證言的人，不僅僅限于向法庭提供證言的人。 現行刑事訴訟法第四十八條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。據此，證人只要了解案件情況，那么不論他與當事人有何種關系，從事何種職業，也不論他對案件情況的了解從何而來，都可以作為證人，他向公安機關、檢察機關、人民法院

2、提供的證言都有證據效力。刑事訴訟法第四十九條還規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作為證人”。由此可見，一個成年人只要在生理上和精神上沒有任何缺陷，且了解案件的真實情況，就有證人資格。從表面上看，本條規定了證人的三個標準：一是知道案件情況;二是能夠辨別是非;三是能夠正確表達。但該條沒有詳細地規定證人的資格，其內容并不十分明確，缺乏操作上的統一性。1、不是所有知道案件情況的人都可以作證現行刑事訴訟法規定“凡是”知道案件情況的人都可以作證不夠科學。在形式訴訟中，被告人、被害人、法定代理人、辯護人、警察、檢察官、法官等等，他們都或多或少知道案件情況，但他們不能對

3、所有案件事實充當證人。一般情況下，對某一案件事實充當了證人的人，對于案件事實就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事實，成為案件的證人后就不能進行偵查，反之，對案件進行偵查后就不能作為證人。2、證人只能就親身體驗作證現行刑事訴訟法沒有明確規定“知道”的途徑。證人陳述的情況往往包括證人的親身體驗、間接感知，以及證人的意見，對于哪一種情況才能作為證人證言，法律應該作出明確規定。筆者認為，證人提供的應當是其親身體驗的案件事實，而不是間接感知以及證人的意見。英美法系規定證人只能陳述自己的親身體驗，并且對這種體驗能夠表達出來讓他人理解。3、證人可以對犯罪事實以及其他情況作證對于“案件情況”的具體內容

4、，現行刑事訴訟法也沒有具體規定。所謂案件情況，不僅僅指犯罪事實，還應該包括犯罪嫌疑人、被告人的個人情況和有關犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表現事實，以及有關程序性的事實和證據事實。這些事實都是案件情況的范疇，那么，是否知道其中某種情況的人即可作為證人，還是只有知道犯罪事實的人才能作為證人?在司法實踐中，對于了解上述情況的人一般都被當做證人，立法應當考慮將實踐經驗上升為法律。4、證人只需對待證事實具有辨別能力和表達能力即可刑事訴訟法第四十八條第二款還規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能做證人”。但是何為不能辨別是非、不能正確表達的人，法律并沒有明確規定。筆者認

5、為，應當將待證事實與證人的年齡、智力狀況和精神健康狀況的具體情形聯系起來，只要對案件事實有辨別能力和表達能力即可有資格作證，而不必強調對一切事物都有辨別是非的能力。經過以上分析可以得出結論：證人是對待證事實有親身體驗的人;證人是對待證事實有辨別能力和表達能力的人;證人是對待證事實不具有其他身份的人。(二)證人的兩大義務1、如實作證不論是大陸法系還是英美法系，立法都規定如實作證是證人的基本義務。 我國刑事訴訟法第九十八條規定：“詢問證人，應當告知他應當如實提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任”。第一百五十六條規定：“證人作證，審判人員應當告知他要如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪

6、證要負的法律責任”。證人的這種義務是基于證人對案件事實的親身體驗的不可替代性而產生的。案件事實不可能再現，法官只能借助證據，包括證人證言對案件事實做出認定并從法律上做出判斷，而知曉案件事實的證人是有限的，如果證人不承擔如實作證的義務，那么要查明案件事實是很困難的，很難想象一個案件中沒有證人證言是什么樣。立法必須明確證人的這種義務并明確不如實作證的具體后果。2、出庭作證證人出庭作證的義務是證人如實作證的義務派生出來的，是證人如實作證義務的延伸。不論是大陸法系還是英美法系，都規定了證人的出庭義務。 證人的地位不同于其他訴訟參與人，他是以自身感覺器官對案件事實進行感知的案外人，與案件處理結果沒有利害

7、關系。和被害人的陳述以及被告人的辯解相比，證人證言要相對客觀一些，但也不能完全排除證人的主觀偏見和感情色彩，加上偵查人員有意無意地只注重有利于指控犯罪的部分，證言筆錄不能完全等同于案件事實。強調證人出庭作證，不僅在于獲取證人證言，而且是抗辯式審判模式的需要。證人接受控辯雙方的詢問和質證，一方面可以更好地查明案件事實，另一方面又能為雙方提供平等的對抗機會，從而有利于實現事體公正和程序公正。但不不是所有證人都必須出庭作證，法官可依控辯雙方的申請，傳召證人出庭作證。在法定條件下，證人也可以不出庭作證：證人喪失表達能力;證人死亡;患有嚴重疾病不宜出庭作證;路途遙遠，交通不便;因特殊工作不便出庭作證;合

8、議庭認為證人證言對辦案不起直接作用;不可抗力和意外事件。(三)國家的兩大義務綜觀世界各國的立法，國家對證人的義務主要是經濟補償和人身保護。現行刑事訴訟法對證人的經濟補償和人身保護沒有規定確實可行的制度，證人往往因為作證而承擔額外的損失和風險。試想，作證不但得不得補償和保護，反而還要風險自負，損失自補，誰愿意作證?因此，必須建立刑事證人補償和保護制度。1、證人補償證人在刑事訴訟中作證是履行對國家的義務，按照權利義務相一致的原則，立法應當明確證人有權獲得經濟補償，而我國在立法上對此采取回避的態度，不僅刑事訴訟中沒有規定證人補償制度，民事訴訟中、行政訴訟也沒有證人補償制度。 證人應偵查機關、檢察機關

9、和審判機關的傳召，為配合國家司法機關順利完成刑事訴訟，必然要耗費精力、財力和時間，這些損失不應當由證人自己承擔。證人的義務在于為司法機關提供證言，而不是為國家節省必要的開支，何況證人作為一名普通公民，已經在經濟上為國家創造了稅收等財富，這些財富是讓國家用了維持國家機器運轉的，包括司法機關的正常運轉。證人因為作證而造成的損失可以分為直接損失和間接損失。根據我國國情來看，證人補償主要應當針對證人因作證而受到的直接經濟損失，包括財產損失、費用支出和因為作證而減少的勞動報酬。這種補償僅限于證人本人，不論證人是否出庭，只要有損失發生，國家就應當給予相應補償。對于補償費用支付的主體，可以考慮按訴訟階段劃分

10、。在偵查階段作證的，由偵查機關支付;在檢察機關作證的，由檢察機關支付;在審判階段作證的，由審判機關支付，這樣可以各個部門互相推諉，有利于證人及時得到補償。補償費用的來源應當納入財政預算，專款專用，因為不論是由哪個部門支付，最終都是財政支付的。爭論由誰代表國家支付是毫無意義的。先不解決給不給的問題，爭論由誰來給又有什么意義呢?許多國家和地區都規定證人有獲得補償的權利 ，我國一些有條件的地方也逐步在解決證人費用補償的問題。我國應當結合國情，及時將證人補償制度納入證人制度之中。2、證人保護在刑事訴訟中，只要證人作證，證人就有可能遭受或正在遭受精神恐嚇、人身傷害甚至死亡威脅，國外稱之為證人恐嚇。證人保

11、護主要是因為證人恐嚇的存在。“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個訴訟就會一錢不值”。 對證人實施有效的保護措施，有利于防止證人成為新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我國對證人保護的有關規定散見于刑事實體法和刑事程序法，無論是保護的體系、方法還是保護的范圍和力度，都不能適應社會發展的需要，特別是針對那些有組織的犯罪。為保證刑事訴訟的順利進行，首先應當擴大證人的保護范圍，除保護證人本人外，還應包括證人一定范圍內的近親屬。我國刑事訴訟沒有規定證人近親屬的范圍，實踐中難于把握。筆者認為，近親屬應該

12、包括證人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孫子女及其配偶、證人的配偶、證人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已經確立固定關系的戀人也應當納入保護范圍。我國臺灣地區證人保護法規定，證人或者與其有密切關系的人因證人到場作證而致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院在審理或者檢察官在偵查中得依職權或者依證人、被害人或其代理人、被告人或其辯護人之申請，核發證人保證書。但時間緊迫，來不及核發證人保證書的，要先采取必要的保護措施。這種保護的范圍是比較寬泛的，手段也比較靈活。3、關于保護的機制和方法成立專門的保護機構，以便統一、高效地

13、對證人給予保護;對重要證人給予實時保護，如廣東省檢察機關在辦理張子強案時，對證人給予24小時保護。 對于有面臨死亡威脅的證人，不妨借鑒美國等西方國家的做法，對證人及其一定范圍內的近親屬遷移戶口、置換身份、安排工作;對打擊報復證人的行為從重處罰。(四)證人的兩大權利根據國家利益和證人利益平衡的原則，借鑒國外立法，筆者認為，我國的刑事證人制度應當賦予證人免證權和豁免權。1、證人的免證權關于免證權，有學者稱之為拒證權，是指證人在法律規定的情況下，免于作證的權利。具體可以考慮的情況是：對證人本人不利的證言，證人可以免于作證。這種觀點來源于美國聯邦憲法第五條修正案的規定，任何人在任何刑事案件中都有不得強

14、迫作為反對自己證人的權利。此規定最初只有被告人有權援用，成為被告人享有沉默權的法律依據。后來聯邦最高法院將此規定擴大適用到證人，成為證人享有免證權的依據。對于證人近親屬不利的證言，證人可以享有免證權。立足于我國“親親相隱”的歷史歷史傳統和我國“實事求是”的司法原則，我國有必要允許證人在這種情況下享有免證權，但涉及面不宜過寬，對于嚴重危害國家安全的犯罪、嚴重危害社會秩序的犯罪和國家工作人員的職務犯罪除外;對于發生在家庭成員之間的案件，知情人員多是家庭成員，證人在此情況下也不能享有免證權。對于有損職業利益的證言，證人享有免證權，是指醫生、律師、宗教人員、會計師、新聞工作人員等，因業務知悉他人秘密的

15、，可以援引免證權，但筆者認為，對于這些職業，法律應有明確規定，不可泛指。對于危害國家安全以及危害社會秩序的犯罪，從事這些職業的人同樣不能援引免證權。對于有的學者主張因公務知曉國家秘密的人可以享有免證權，筆者認為此種規定是多余的。刑事證據的采集主體多是司法機關工作人員，這些人員本身負有保守國家秘密的義務，其取證行為不會導致國家秘密擴散;如果是私人秘密，則完全可以使用第三種情況。2、證人的豁免權關于豁免權，是指證人作出不利于自己的證言后，國家依法對證言所涉及的證人的犯罪行為或違法行為免于追究或從輕、減輕處罰的行為。我國刑法有關于自首和立功的規定，但適用對象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不適用于證

16、人。證人可以分為清白證人和污點證人。在刑事訴訟中，清白證人是指沒有違法犯罪記錄的證人，他們在作證時往往存在這樣或那樣的顧慮，何況那些參與了違法犯罪活動的證人?為了保持國家在刑事訴訟中局部利益和國家在社會中的整體利益平衡，也為了節約有限的司法資源，集中力量打擊共同犯罪中的多數犯罪分子，有必要讓一些參與了共同犯罪的知情人充當證人，同時對于這些特殊的知情人給予絕對的或者相對的豁免權。這樣規定，有利于查明案件真相，追訴犯罪。實踐中，偵查機關廣泛使用的線人、耳目、特情、臥底，他們本身都或多或少地參與了違法犯罪活動，特別是在涉黑涉惡的案件中，鼓勵一部分證人充當證人，有利于分化瓦解犯罪集團。從法理上來說，規

17、定豁免權，實際上是對證人有作證義務和享有免證權的調和。證人對于不利于自己的證言是否向國家作證，證人可以在豁免權和免證權之間選擇，這無疑給了那些污點證人一條合法出路。(五)國家的兩大權力在刑事訴訟中，國家為保證刑事訴訟的順利進行，對證人無正當理由不作證，不出庭作證甚至作偽證的行為必須運用國家權力給予相應制約。1、強制證人作證對于證人不作證、不出庭作證的行為可以采取強制措施。國外對證人不作證、不出庭作證采取的方法有罰款、罰金、拘留、保釋、羈押等，以罰款、罰金最為普通。如德國刑事訴訟法典第五十一條：依法傳喚而不到場的證人要承擔由于傳喚不到造成的費用，對他同時還要科處罰款或者拘留。對于證人也不許強制據

18、傳，在再次傳喚不到的情況下，可以再一次科處罰款。 又如香港刑事訴訟程序條例第三十四、三十五、三十六、三十七條規定：法庭可以通過簽發證人傳票或證人命令來強制證人出庭作證，證人傳票或證人命令在訴訟結束前一直有效;當證人傳票或者命令送達之后，如果證人沒有正當理由而不服從的，則會被視為藐視法庭罪，發出證人傳票或者命令的法庭可以適用簡易程序來處罰證人，藐視法庭罪最高可以判處兩年監禁。香港法院也可以簽發逮捕令，把證人拘留或者羈押，以確保證人出庭作證。我國不妨借鑒上述做法，對于那些無正當理由不作證、不出庭作證，態度惡劣，給國家造成人力、物力損失的證人采取強制措施，以保證刑事訴訟是順利進行，維護法律的嚴肅性。2、