1、第五章 擔 保 法 一、擔保法概述 二、保證 三、抵押 四、質押 五、留置 六、定金 一、擔保法概述 （一）擔保法的概念和適用范圍 擔保法第2條第1款：在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。 擔保法解釋第1條：當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。 一、擔保法概述 （二）擔保與反擔保的概念 擔保，是指依照法律規定或當事人約定，促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。 反擔保，是指在第三人為債務人向債權人提供擔保時，為了保證自己的財

2、產不受損失或少受損失，要求債務人為自己提供擔保的法律措施，其目的是為了保障第三人追償權的實現。 反擔保也適用擔保法的規定。 一、擔保法概述 （三）擔保合同 1、擔保合同的概念和特征 擔保合同，是指擔保權人與擔保人之間為明確相互權利、義務關系而訂立的協議。擔保合同具有從屬性第5條第1句話 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同具有相對獨立性第5條第2句話 擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同具有補充性一、擔保法概述 （三）擔保合同 2、擔保合同的法律后果 有效擔保合同的法律后果，主要體現在當事人因此享有相應的擔保權利及承擔相應的擔保義務。 擔保合同被確認無效后，債務人、擔

3、保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。第5條第2款 一、擔保法概述 （三）擔保合同 擔保合同被確認無效的情形： （1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。 （2）董事、經理違反中華人民共和國公司法第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。 （3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。 （4）企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

4、 一、擔保法概述 （三）擔保合同 （5）有下列情形之一的，對外擔保合同無效：未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。 一、擔保法概述（四）擔保的種類第2條第2款人的擔保保證物的擔保抵押、質押、留置金錢擔保定金二、保證 （一）保證的概

5、念和保證人的資格 保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 以下幾種人不能作為保證人：國家機關不能作為保證人。但經過國務院批準，為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸款的，國家機關可以作為保證人；學校、幼兒園、醫院等公益性事業單位，社會團體不得為保證人。企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 二、保證 （二）保證合同 保證合同應當以書面形式訂立。（三）保證方式第16、17、18、19條 擔保法規定的保證方式有一

6、般保證和連帶責任保證兩種。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。 連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。 二、保證（四）保證責任 1、保證責任的范圍第21條2、保證期間第25、26、27條 一般保證的保證人與債權人沒有約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 連帶責任保證的保證人與債權人沒有約定保證期間的，債權人有權自主債務履

7、行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間以及主債務履行期屆滿之日起六個月的保證期間內，債權人沒有要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 保證人就連續發生的債權作保證，沒有約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。 二、保證（四）保證責任 3、保證人的權利抗辯權：一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權，債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。追償權：保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。4、保證責任的免除主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的主合同債權人采取欺詐、脅迫等手

8、段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；保證合同約定，債權人轉讓其債權時，保證責任免除的，應依照其約定；二、保證（四）保證責任 4、保證責任的免除 保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任；債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任；在一般保證的情況下，保證期間屆滿，債權人沒有對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；在連帶責任保證的情況下，保證期間屆滿，債權人沒有要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任；同一債權既有保證又有物的擔保的，債權人放棄物

9、的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 三、抵押 （一）抵押的概念 抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。 債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產稱為抵押物。 三、抵押 （二）抵押物下列財產不得抵押第7條：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使 用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第 三款規定的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；依法不得抵押的其他財產。 三、抵押

10、（三）抵押合同第39條 抵押合同既可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的抵押條款。 注意：抵押權人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。 三、抵押 （四）抵押登記 強制抵押登記的抵押物范圍：土地使用權；房屋或者鄉(鎮)、村企業廠房等建筑物；林木；航空器、船舶、車輛；企業的設備和其他動產。 屬于強制登記范圍而沒有辦理登記的，抵押合同無效。 抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。（五）抵押權的范圍第64條 抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約

11、定。 三、抵押 （六）抵押權的實現 抵押權的實現，是指債務人履行債務期滿未履行債務的，抵押權人可以與抵押人協商或依法對抵押物折價、拍賣或變賣，并從所得價款中優先受償。 抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分債務人仍負清償義務。（七）抵押權的消滅主債權消滅第52條抵押物滅失第58條抵押權的實現 四、質押 質押，是指債務人或者第三人將其財產移交債權人占有，以該財產作為債權擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。質押與抵押的區別：第一，標的物不同第二，是否轉移標的物的占有不同第三，生效時間不同第四，權利的數量不同 四、

12、質押 （一）動產質押 動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。 債務人或者第三人稱為出質人，債權人稱為質權人，移交的動產則稱為質物，質權人享有的權利稱為質權。 四、質押 （二）權利質押 權利質押，是指為了擔保債權清償，就債務人或者第三人提供的財產權利為標的而設立的質押擔保。下列權利可以質押第75條：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 債權依法可以轉讓的股份、股票股權依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權知識產權依法可以質押的其他權利 五、留置 （一）留置的概念 留置，是指因保管合同、運輸合同、加工承攬合同以及法律規定可以留置的其他合同所

13、發生的債權，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。 依法留置財產的債權人稱為留置權人；財產被債權人留置的債務人稱為被留置人；債權人依法留置財產所享有的權利叫做留置權；被留置的財產稱為留置物。 五、留置 （二）留置權的成立要件只有在保管合同、運輸合同、加工承攬 合同以及法律規定可以留置的其他合同 中，債權人才可能有留置權；留置的標的物只能是動產；留置權人占有的動產必須是合同中的標物；留置權人的債權已屆清償期而債務人未 履行債務。 五、留置 （三）留置權的行使條件留置權人留置財產后，應確

14、定債務人履 行債務不少于兩個月的寬限期。債權人（留置權人）應通知債務人在確 定的寬限期內履行債務。債務人在寬限期內仍不履行債務，并且 也沒有提供另外擔保時，債權人可以與 債務人協議以折價留置物或者拍賣、變 賣留置物的方式優先受償。 六、定金 （一）定金與定金合同 定金，是指訂立合同時，為了保證合同的履行，約定由當事人一方先行給付另一方一定數額的貨幣的擔保形式。 定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。 定金合同從實際交付定金之日起生效。如果收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，則定金合同不生效。 定金的數額不得超過主合同標的額的

15、百分之二十。如果實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同。 六、定金 （二）定金的效力 第一種效力，叫做證約效力，是指定金交付之后具有證明主合同成立的作用 第二種效力，是債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回 第三種效力，叫做定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 六、定金 最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋： 第120條當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。 第122條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合

16、同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。 案例一：甲商場同某洗衣機廠簽訂了購買500臺洗衣機的合同，合同總價款為5萬元，約定價款于2000年12月31日前償清，由乙公司作為保征人。保征合同中約定對主債務承擔保證責任，對方債務所生的利息、違約金等其他費用不承擔保證責任。由于甲商場在銷售該洗衣機廠提供的洗衣機的過程中，發現該洗衣機質量有問題，造成洗衣機滯銷，嚴重影響了甲商場收回投資。至2000年12月31日，甲商場仍沒有清償欠洗衣機廠的5萬元債務。數日后，洗衣機廠致函乙公司，要求乙公司履行甲商場欠其5萬元的主債務。乙公司則以甲商場不

17、能按期履行債務是由洗衣機廠的產品不合格引起的為由，要求先行解決主合同的糾紛。后經查明：在甲商場與洗衣機廠的購銷合同中，有一條款規定，如果因洗衣機的質量問題影響甲商場的銷售，甲商場可以要求對洗衣機予以退貨，并相應扣除價款。但當時，甲商場明確表示放棄此項權利。洗衣權廠遂以甲商場已放棄此項權利為由，要求乙公司履行主債務。問：1、乙公司應按何種保證方式承擔保證責任?洗衣機廠的請求有無法律依據?2、乙公司能否享有甲商場依合同所享有的該項權利?3、本案應如何處理? 案例二：個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業務。二人各出資人民幣3萬元

18、。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯系業務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即氫車賣給了李某，并辦理了過戶手續，事后，張某把賣車一事告知王某、王某要求分得一半款項。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某某租車給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協議后，到有關部門辦理了登記過戶手續。趙某把車租賃給李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設定了抵押，雙方簽訂了抵押協議，但沒有進行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民

19、幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。問：（1）張某、王某對卡車是什么財產關系？（2）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？（3）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？（4）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？（5）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？（6）截止糾紛發生時，該卡車所有權歸誰享有？為什么？ 案例三：甲欲購買一輛三輪車，從事個體運輸業，擬向乙借款l萬元。乙要求甲提供擔保以確保其債權到期能順利、充分的實現。甲遂找其

20、兄丙，要丙為其提供擔保，丙表示愿以家中的一臺錄像機和一套組合音響出質。之后，甲與乙簽訂了借貸合同。約定乙向甲提供現金1萬元，期限為1年，到期還本并按銀行同期定期存款利率支付利息；丙與乙在該借貸合同中設定了質押條款，載明丙以錄像機一臺和組合音響出質，作為乙的債權的擔保。并于次日，丙將該錄像機和組合音響移交乙占有。至債務履行期屆滿，甲不清償債務。乙找到丙協議將錄像機和組合音響折價清償主債權1萬元及利息，丙則以當時未單獨與乙簽訂書面質押合同為由否認質押合同的存在，但同時說出于道義，最多只為甲借乙的萬元的本金提供質押擔保。雙方為此發生爭議，乙向人民法院提起訴訟。問：1、丙與乙之間的質押合同是否存在?為什么?2、假如丙與乙之間的質押合同存在，那么質押擔保的范圍如 確定?3、本案應如何外理？ 案例四：農民甲因修繕房屋，急需一筆款項，擬向同村首富乙借錢，乙出于保證自己債權到期能夠實現的考慮，要求甲提供擔保。甲表示以自己一張尚未到期的定期存款單出質。乙表示同意，于是雙方簽訂了借款合