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文檔簡介

1、一、工程索賠的概念索賠是在工程承包合同履行中,當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務而遭受損失時,向另一方提出賠償要求的行為。在工程承包市場上,一般稱工程承包方提出的索賠為施工索賠,即由于業主或其他方面的原因,致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失,承包方通過合法途徑和程序,通過談判、訴訟或仲裁,要求業主償還其在施工中的費用損失的過程。二、工程索賠的分類 1、按照干擾事件分類:、工期拖延索賠;注:建設單位對施工單位提出的合理工期延長(又對工程有重大影響的)要求的無理拒絕,施工單位應及時復文,重申工期延長的理據。如工期要求再次被全部否定,則應采取果斷措施向建設單位及監理提出因此而

2、停工的通知,并聲明由此而引致的一切責任由建設單位負責。避免整個工程完工后(實際已造成工期違約時)才對導致超期完工原因的責任歸屬進行爭論的被動局面的出現。、不可預見的外部障礙或條件索賠;、工程變更索賠;注:對于一些設計變更及修改較多的工程,如果合同中無條款明確對每份變更提交影響工期及增加造價報告的時間限制,施工單位也應定期(每季)對其進行整理、匯總并編制變更、修改工程的預算,及時送出給監理及建設單位予以簽認。這樣做好處有二:首先可避免因修改變更過多,到工程完工結算時才對其進行整理,會遭遇收集不齊全的問題,而使施工單位蒙受經濟損失;其次是可使施工單位對工程成本支出做到心中有數,根據對每季統計出的設

3、計變更及修改工程量進行匯總,可清楚地知道其引致的工程造價變化是否達到調整合同工程款撥付比例及方式的限度(如果施工合同有約定因增加工程造價超過合同造價一定比例,付款方式及比例另行調整的話),如果達到調整條件,施工單位還可及時提出申請,減少施工單位資金的壓力。此外,不斷的設計變更和修改對工期的影響也不可忽視。對于手續完備(注意:由工程設計人簽字蓋章,同時經建設單位蓋章認可的變更、修改方為手續完備,僅上述其中一方認可的不可作為有效的變更、修改文件)的工程設計變更修改,施工單位應及時對其作出工期延誤程度的評估,在編制定期變更、修改工程預算的同時,提出合理、明確的工期順延要求。因為階段性地解決問題,有利

4、于施工單位把握建設單位的意圖,采取積極有效的措施應對,避免問題的長期積累,且已是既成事實的情況下,造成施工單位在談判上處于相對劣勢的被動局面。、工程中止索賠;、其他索賠(如貨幣貶值、物價上漲、法令變化、建設單位推遲支付工程款引起索賠)等注:在施工過程中,施工單位在符合施工合同“關于工程款支付”條文規定的條件下,應及時取得監理工程師對支付條件已經滿足的確認,并開具支付證明書以便向建設單位提出工程進度款的支付申請。在此,要特別注意監理工程師出具的“支付證明書”所簽具的滿足支付條件的日期,因為此日期是施工合同中約定的支付工程款合理期間的起算點,超出此期間支付的,根據合同法第二百八十三條規定:“發包人

5、未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權要求賠償停工、窩工等損失。”在工程款拖欠嚴重的情況下,施工單位甚至可明確知會建設和監理單位:如在一定的期限內還未收到施工單位按合同應收的工程款,將在某一確定的日期實施停工。需注意,當真的發生停工情況,應做好開始停工日期的確認,并提交因停工而造成的窩工人數和機械呆置的清單等導致直接經濟損失的統計表給監理工程師簽認,如遇監理工程師不肯簽認的情況,則施工單位須求諸于公證機關予以公證,以利日后作為索賠的依據。2.按合同類型分類:、合同規定的索賠;注:施工合同的簽訂只是表明當事人就合同內容達成合意而使合同成立,

6、但并不意味合同立即生效。、非合同規定的索賠、道義索賠3.按索賠要求分類:、工期索賠;注:在施工過程中遇到一些因建設單位原因造成的工期延誤(如因建設單位未及時提供必要的設計圖紙等造成停工的情況),“根據合同法關于合同協作履行的原則:1)當事人之間要互通情況,互相照顧,及時向對方介紹履行的進程,以便及時發現問題,迅速解決問題;2)如因客觀原因不能履行合同時,應當及時向對方通報,雙方都應采取措施加以補救,盡量減少損失。”施工單位事先應提醒建設單位及監理注意此情況,當現實問題出現后,要讓其確認此事實同時作出工期延長申請,如遇建設單位對此拒不簽認延長工期的情況,為保障自己的合法權益和以后的工期索賠提供證

7、據,施工單位可向公證機構提出對此事實及因此而影響的具體時間作出公證申請,并辦理公證。此工期延遲事實消除后,施工單位應及時對因此而造成的經濟損失開列清單,知會并盡力使建設單位及監理予以確認。因為合同法第二百八十四條規定:“因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”、費用索賠等。4.按索賠起因分類:、建設單位違約索賠;注:一般情況下,造成工程遲遲未能正式開工的原因大多是由于辦理該工程的施工許可證手續未能完善等原因造成的,而通常這種局面是因為一些應由建設單位提供的證件材料不全(如因

8、建設用地開發商改變而引致的土地產權轉移手續未辦好等)造成的。施工單位在此段時間發生的臨時用水、臨時用電、進駐人員的工資費用也是一筆不少的數目。對于此類因建設單位造成的非正常支出,施工單位應把每天的費用開支清單詳細列出,并發文建設單位予以確認(注意這里只是對每天的費用予以確認,至于計費的時限就以建設單位與施工單位簽訂的場地移交書的日期開始至本工程開工報告正式簽定日期為止)。、合同錯誤索賠;、合同變更索賠;注:在施工過程中,如果遇到建設單位指令增加附加工程項目,要求施工單位提供合同以外的服務項目時,“由于合同中有索賠有效期的規定,在實際工作中,合同變更必須與提出索賠同步進行,甚至先進行索賠談判,待

9、達成一致后,再進行合同變更。”、工程環境變化索賠;注:因自然災害影響或業主方面的原因導致沒能如期向承包商移交合格的、可以直接進行施工的現場,承包商可以提出將工期順延的工期索賠或由于窩工而直接提出經濟索賠。例如:甲方提供的施工場地條件與合同條款約定出入較大,使乙方重新布置施工平面,場地的變化改變了原提供的施工運輸通道,新提供的運輸通道需要搭設設45米隔離欄檔板,以保證學校學生及居民的安全,甲方應承該項措施費用。、不可抗力因素索賠等。注:不可抗力發生后,在合理的期限內,提供有關機構的證明,以證明不可抗力事件發生及其影響當事人履行合同的具體情況,這種證明應當采用書面形式。三、工程索賠依據民法通則、合

10、同法以及全民所有制建筑安裝企業轉換機制實施辦法等都有涉及工程索賠的條款,可以作為推行工程索賠的法律依據。1、民法通則第106條規定:公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。如規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人的財產、人身的,應當承擔民事責任。”這里所指的民事責任是根據法律規定在民事上應負的給付義務。這種給付義務包括一般民事義務和侵權行為或債務不履行所造成的賠償義務。根據民事責任原則,在民法通則第111條對違反合同的民事責任作了如下規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失。”第

11、112條規定:“當事人一方違反合同的責任,應當相當于另一方因此所受到的損失。”在施工合同履行過程中,發包人違反合同的現象屢屢發生,這種違反合同的現象可能是合同內的因素,也可能是合同外的因素;可能是發包人故意行為,也可能是客觀原因,發包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況,只要是發包人的責任使建筑企業遭受到合同價款以外的損失或影響工期,建筑企業就可以依法要求發包人采取補救措施,并有權要求賠償損失,這種要求賠償權,就是依法索賠權。2、合同法第107條至114條也有上述類似規定。在施工合同履行過程中,由于發包的過錯,建筑企業可以依據這些條款向發包人要求其支付違約金和賠償金,這種要求即為索

12、賠。另外,合同法第286條及最高人民法院對其“優先受償權”的司法解釋,為建筑企業的索賠提供了優先受償的法律支持。合同法第六十三條規定“執行政府定價或者政府指導價的,在合同約定的交付期限內政府價格調整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行。”3、國家建設部、國家體改委和國務院經貿辦發布的全民所有制建筑安裝企業轉換經營機構實施辦法第34條規定,要“按照國家慣例,建立工程索賠制度。”第6條規定,“對于建設資金不足,物資供應短缺的工程,企業有按照合同規定

13、追究違約責任,并有權調整施工進度。”第7條規定,“工程的承包價格應有企業與發包單位本著公平、合理的原則,通過投標競爭,在雙方簽定的工程承包合同中規定。在工程施工中如發生工程量變化,設計變更等,企業有權要求按有關規定調整預、決算。”上述條款也可作為建筑企業向發包人要求索賠的依據。四、施工索賠的機會 施工索賠是一項涉及面廣、學問頗深的技巧,是承包商保護自己并獲取利益的手段。承包商在事業上的成功,很大程度上取決于其是否善于索賠。而在施工管理中能否及時、全面地發現潛在的索賠機會是索賠工作的前提條件,作為索賠工作人員必須具有豐富的施工管理經驗,熟悉施工中的各個環節,通曉各種建筑合約和建筑法規,并具有一定

14、的財會知識,才能全方位的捕捉潛在的索賠機會。實際上,施工索賠機會存在于項目施工的全過程。(一)、業主的行為潛在著索賠機會。1、因業主提供的招標文件中的錯誤、漏項或與實際不符,造成中標施工后突破原標價或合同包價造成的經濟損失;注:交給承包商的標書中圖紙或工程量表有時難免會出現錯誤,如果由于改正這些錯誤而使施工費用增加或工期延長,承包商有權提出工期和費用的索賠。這些錯誤包括: 、設計圖紙與工程量表中的要求不符; 定額外用工用料,如在墻壁和樓板上人工鑿洞等均不包括在施工圖預算內,可計算現場簽證費用;當地定額站公布的材料市場預算價格,是否已包含安裝費、管理費等費用;工完場清是指的垃圾清理,即垃圾堆放甲

15、方指定地點,不包括垃圾外運。對地方矛盾協調費、技術措施費、搶工費等一般以實際發生簽證計;下浮比例一般以招投標定的比例計。、現場條件與設計圖紙要求相差較大,大量增加了工程量; 、純粹的工程量錯誤。、圖紙中疏漏、錯誤、不明、不祥、不符合實際、各專業之間相互沖突等問題。對于固定總價合同,清單漏項,不增加費用;一般情況下不能以清單漏項向業主索賠的,承包商認為這圖紙不明確,屬于設計變更,應該費用增加。通常采取原圖紙完善、變更或干脆取消。)工程量清單計價規范中明確,工程量清單中的風險分擔,建設方承擔量的風險,承包商承擔價的風險,漏項歸根結底也是量的風險,所以漏項問題看似建設方的責任。但由于與固定總價合同形

16、式的結合使用,清單的量的風險實際也是由承包商承擔。清單計價規范中說明:合同中綜合單價因工程量變更需調整時,除合同另有約定外,應按照下列辦法確定:     工程量清單漏項或設計變更引起新的工程量清單項目,其相應綜合單價由承包人提出,經發包人確認后作為結算的依據。     由于工程量清單的工程數量有誤或設計變更引起工程量增減,屬合同約定幅度以內的,應執行原有的綜合單價;屬合同約定幅度以外的,其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出,經發包人確認后,作為結算的依據。2、業主未按合同規定交付施工場地

17、;注:建設單位要求施工單位進駐施工現場時,建設單位是否提供按合同規定的開工條件,否則,施工單位有權拒絕進駐。 3、業主未在合同規定的期限內辦理土地征用、青苗樹木補償、房屋拆遷、清除地面、架空和地下障礙等工作。導致施工場地不具備或不完全具備施工條件;4、業主未按合同規定將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至約定地點,或雖接至約定地點但沒有保證施工期間的需要;       注:供水、供電是否滿足施工需要? 5、業主沒有按合同規定開通施工場地與城鄉公共道路的通道或施工場地內的主要交通干道、沒有滿足施工運輸的需要、沒

18、有保證施工期間的暢通;6、業主沒有按合同的約定及時向承包商提供施工場地的工程地質和地下管網線路資料,或者提供的數據不符合真實準確的要求;7、業主末及時辦理施工所需各種證件、批文和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續而影響施工;8、業主未及時將水準點與座標控制點以書面形式交給承包商;9、業主未及時組織有關單位和承包商進行圖紙會審,末及時向承包商進行設計交談;10業主沒有妥善協調處理好施工現場周圍地下管線和鄰接建筑物、構筑物的保護而影響施工順利進行;11、業主沒有按照合同的規定提供應由業主提供的建筑材料、機械設備;12、業主拖延承擔合同規定的責任,如拖延圖紙的批準、拖延隱蔽工程的驗收、拖延對承

19、包商所提問題進行答復等,造成施工延誤;13、業主未按合同規定的時間和數量支付工程款;注:此時承包商不僅要求支付應得款項,而且還有權索賠利息,因為業主對應支付款的拖延將影響到承包商的資金周轉。)14、業主要求趕工;注:當工程遇到不屬于承包商責任的事件發生,或改變了部分工程的施工內容而必須拖延工期時,業主基于某種考慮(如為了按期完成國家下達的投產指標)堅持不予展延,這就迫使承包商加班趕工,在施工現場不合理的投入較多的機械和勞務,雖然總進度上可能加快,但由于現場施工條件的限制,機械和人工可能發揮不了應有的效率而導致成本的增加。為此,承包商除可以要求因工期延誤造成的損失外,還可以提出對趕工措施費、降效

20、損失費、新增設備租賃費等方面的補償要求。15、業主提前占用部分永久工程;注:工程實踐中經常會出現業主從經濟效益方面考慮將部分單項工程提前使用,或從其他方面考慮提前占用部分分項工程。如果不是按合同中規定的時間,提前占用部分工程,而又對提前占用會產生的不良后果考慮不周,將會引起承包商提出索賠。16、因業主中途變更建設計劃,如工程停建、緩建造成施工力量大運遷、構件物質積壓倒運、人員機械窩工、合同工期延長、工程維護保管和現場值勤警衛工作增加、臨建設施和用料攤銷量加大等造成的經濟損失;17、因業主供料無質量證明,委托承包商代為檢驗,或按業主要求對已有合格證明的材料構件、已檢查合格的隱蔽工程進行復驗所發生

21、的費用;18、因業主所供材料虧方、虧噸、虧量或設計模數不符合定點廠家定型產品的幾何尺寸,導致施工超耗而增加的量差損失;19、因業主供應的材料、設備未按合約規定地點堆放的倒運費用或業主供貨到現場、由承包商代為卸車堆放所發生的人工和機械臺班費。注:第1719條甲供材料的進場時間、數量、質量等等,都應做好詳細記錄。甲方指定或認可的材料或采用新材料,實際價格高于預算價(或投標價),按合同規定允許按實補差的,應及時辦理價格簽證手續。20、指定分包商違約。注:指定分包商違約常常表現為未能按分包合同規定完成應承擔的工作而影響了總承包商的工作。從理論上講,總承包商應該對包括指定分包商在內的所有分包商行為向業主

22、負責。但是實際情況往往不那么簡單,因為指定分包商不是由總承包商選擇,而是按照合同規定歸他統一協調管理的分包商,特別是業主把總承包商接受某一指定分包商作為授予合同的前提條件之一時,業主不可能對指定分包商的不當行為不負任何責任。因此總承包商除了根據與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外,還有權向業主提出延長工期的索賠要求。(二)、業主代表的行為潛在著索賠機會。l、業主代表委派的具體管理人員沒有按合同規定提前通知承包商,對施工造成影響;2、業主代表發出的指令、通知有誤;注:在施工過程中,承包商應堅持監理及業主的書面指令為主,即使在特殊情況下必須執行其口頭命令,亦應在事后立即要求其用書面文件確認,或者致

23、函監理及業主確認。同時做好施工日志、技術資料等施工記錄。3、業主代表未按合同規定及時向承包商提供指令、批準、圖紙或未履行其他義務;4、業主代表對承包商的施工組織進行不合理干預;注:、協調不力帶來的索賠。一般來講,如果業主或監理對多個承包商同時在同一現場平行施工或流水施工協調不力,造成某承包商不能按時完成上一工序工作,并向下一工序提交工作面或使相應工期推遲時,應按規定或根據監理違約提出相應索賠與補償。、業主或監理對承包商的施工組織進行干預造成的索賠。如,業主或監理工程師對承包商的施工方法、施工順序乃至施工資源配置進行不合理的干預,所增加的費用必然要由索賠來解決。5、業主代表對工程苛刻檢查、對同一

24、部位的反復檢查、使用與合同規定不符的檢查標準進行檢查、過分頻繁的檢查、故意不及時檢查。注:對于監理工程師和業主的不公正和違約行為麻木或無奈,將導致對方得寸進尺、變本加厲,嚴重影響工程的進度和成本,如果能及時、有效地提出索賠,則有可能遏制工程師及業主的不合理行為,為工程實施提供保障。(三)、設計變更潛在著索賠機會。注:大部分變更是由業主提出的,特別是工業建筑,往往因設備的變換或生產工藝的變換會造成施工過程中不斷的返工或停工,這種變更所引起的經濟及經濟索賠一般在招標文書或合同中均已說明,但需注意事件發生后索賠的時效性,不要等到過了規定的時間才提出索賠或等到工程完工結算才來清理,要及時上報工程師核實

25、,并對具體損失情況進行認可,以便以后取證。l、因設計漏項或變更而造成人力、物資和資金的損失和停工待圖、工期延誤、返修加固、構件物資積壓、改換代用以及連帶發生的其他損失;注:合同外新增工程,工程量清單所列的項目包括招標范圍內設計圖紙所示的全部內容,但實施過程中經常會出現一些圖紙上沒有的新增工程,而新增工程的單價一般不執行投標報價的單價(合同約定的除外),此時施工單位就應積極準時的對新增工程提出索賠。2、因設計提供的工程地質勘探報與實際不符而影響施工所造成的損失;注:讓設計單位將規范(或定額中)已包含在工程項目中的附加工作內容,寫入設計結構要求中作為強制要求,如灌注混凝土樁要超灌1m,地下結構必須

26、外放20cm等。如:某工程設計交底時要求鉆孔灌注樁超灌1.5m,入巖0.6 m,施工企業投標報價為綜合單價,當地定額中鉆孔灌注樁工程量規定為設計樁長另加一個樁徑,已考慮了超灌的素砼因素。施工企業按設計要求地下室基礎超灌高度的1.5m另行計算,增加費用。3、按圖施工后發現設計錯誤或缺陷,經業主同意采取補救措施進行技術處理所增加的額外費用;例1:設計圖紙規范用PE給水管,按規范PE給水管不能暴曬,但并未說明屋面部分要采用的保護措施。另外定額和規范不符時,應以規范為準,因為驗收時以規范為準。例2:為趕工期而提高混凝土強度等級,施工企業要讓設計出變更通知,說明是為了滿足工程施工要求而提高等。如:某工程

27、設計為100mm厚鋼筋混凝土樓板,已能滿足荷載要求,現施工企業提出水電埋管難度較大,為便于施工,要求設計變更為120mm厚樓板;原設計為C25級混凝土,施工企業為提前拆模加快進度,要求改用C30級混凝土。設計單位僅從設計角度考慮,同意將板厚100mm改為120mm厚,C25改用C30.建設單位認為設計已認可不會有問題,也表示簽章。這樣其樓板增厚20mm和C30與C25級混凝土的差價均由建設單位承擔,工程造價無形提高。施工單位也達到了創利目的。其實樓板增厚20mm和改用C30級混凝土的問題屬于施工組織設計中技術措施,有經驗的施工單位都有辦法處理此事,改厚樓板或代用高級別混凝土,其差價一般由施工單

28、位自行消化,不予調整。可讓設計出變更通知,此費用就合理地轉嫁至建設單位。4、設計駐工地代表在現場臨時決定,但無正式書面手續的某些材料代用,局部修改或其他有關工程的隨機處理事宜所增加的額外費用;5、新型、特種材料和新型特種結構的試制、試驗所增加的費用注:在具體施工過程中,往往會出現意想不到的情況發生,或在施工過程中出現了某項新技術、新材料、新工藝或新設備,此時為本著節約成本和改善建筑品質的宗旨,施工單位可向業主提出采用部分“四新技術”,如使用清水模板代替天棚抹灰,因此而節約的成本甲乙雙方共享。凡采用新材料、新工藝、新技術施工,沒有相應預算定額計價時,應收集有關造價信息或征詢有關造價部門意見,作好

29、結算依據的準備。(四)、合同文件的缺陷潛在索賠機會。l、合同條款規定用語含糊、不夠準確;例:某二類工程的施工合同,由于業主簽訂合同時疏忽(實質上對合同條文涵義似懂非懂),土方外運費單價包干40元立方,后面未明確注明“稅前計取”四字。承包商編報工程結算時,按上海市有關規定,可以單價45元立方進直接費,計取綜合費率后(該工程綜合費率127.578),其單價內涵實際己變為57.41元立方,再稅前扣除5元立方。從現象上土方外運費單價的相對數仍為(45-5)40元立方,但實際上土方外運費結算單價是(57.41-5)52.41元立方,結算單價高出了包干單價12.41元立方。以該工程發生2萬立方土方量計算,

30、則業主需多支付24.82萬元。某施工合同注明開辦費為零。從字面理解“開辦費為零”,即合同總價中無開辦費。實際有兩層涵義:一是施工方報價(中標價)中,已將原開辦費若干元,經優惠后降至為零,說明合同總價中盡管形式上未有開辦費的數額,但實際內涵已包含了開辦費。二是施工方報價時確實未考慮開辦費,即合同總價中形式和內涵均未包含開辦費。由于“開辦費為零”是個不確定因素,屬于日后索賠的伏筆。造價咨詢機構分別向業主和施工方了解,得知該“開辦費為零”性質屬于第一種。造價工程師及時撰寫了合理化建議,向業主說明此類問題嚴重性,同時提出彌補的方法和步驟。業主高度重視,并立即按造價咨詢所示方法,先發函至施工方補充注明開

31、辦費是報價優惠后為零的真實情況。然后,由造價工程師組織業主和施工方會商,以紀要形式明確該合同“開辦費為零”的定義,徹底消除了索賠的隱患,僅此項業主節約了數十萬元費用。因此前施工方已將屬于開辦費的內容和費用,以簽證的形式正式申報,業主且同意受理。2、合同條款存在著漏洞,對實際可能發生的情況未做預料和規定,缺少某些必不可少的條款;3、合同條款之間存在矛盾;注:合同是在投標后通過雙方協商修改最后確定的,雙方簽字的合同協議書中表明業主已接受了承包商的投標書,即接受了投標書的內容和標價,如果未注意到投標書中某處附有說明的條件,這些說明就有可能被視為索賠的依據。例如,承包商的報價單中鋼材項注明是采用當地的

32、某一型號鋼材,在施工中由于鋼材質量問題被監理工程師拒絕使用,承包商不得不買進更高質量的鋼材,因出現了鋼材差價,承包商會提出索賠。4、雙方的某些條款中隱含著較大風險,對單方面要求過于苛刻,約束不平衡,甚至發現某些條文是一種圈套。比如,合同中有關甲已雙方的權利和義務的條款,在合同當中,只能找到甲方的權利,對于甲方的義務,幾乎是只字不提。而相反的,乙方也只有義務可言,沒有權利的體現。注:合同的“專用條款”中有幾條應值得特別留意:1、合同中第5條對“工程師”的職權要有詳細規定,以防以后發生糾紛時,雙方對相關資料簽字的有效性提出質疑。2、合同中第8條“發包人工作”和合同中第9條“承包人工作”對雙方的工作

33、內容應約定詳細,對施工現場的描述要準確以便實際情況與合同不相符時提出必要的索賠。3、合同中第10條“進度計劃”要與投標時編制的進度計劃和施工方案相一致,并且要盡量細化,以便發生變更或其它事故后施工單位才能依據經工程師審核過的進度計劃和施工方案進行工期的索賠或采用其他替代方案而增加或減少工程價款的索賠。4、合同中第23條“合同價款及調整” 是合同訂立時應重點留意的地方。應明確合同價款中包括的風險范圍,如有必要,應將風險范圍內及風險范圍外的計算方法盡量描述詳細,以便對實施中的風險事件做出明確責任判定。5、合同中第27條“發包人供應材料設備”的條款應盡量按通用條款執行,但第27.6條“發包人供應材料

34、設備的結算方法”應詳細約定,以備結算抵扣時發生糾紛。6、合同中 “竣工驗收與結算”的詳細規定應盡量參照通用條款執行,防止由此造成在工程完工后結算和付款受到拖延。如果有多個工程,應在條款中約定具體單個工程的結算和付款期限,以免將單個工程的結算拖延至整個工程完以后才進行。7、合同中第35條“違約”的約定應盡量按照通用條款執行,其中對工期延誤或提前的獎懲約定,施工單位應結合自身實力來定奪,根據實際情況統計,大部分工程的工期都或多或少有一些延誤,因此在延誤賠償約定中應盡量控制。8、合同中第47條“補充條款”是專用條款中未約定的條款,在實際操作中,“補充條款”往往才是合同簽訂的關鍵所在,因為在“補充條款

35、”里往往會帶有一些特殊的條款約定,因此,謹慎把握好“補充條款”的內容十分重要。9、由于意外情況或風險造成的損失十分嚴重,在各方無法控制的情況下不得不終止合同,這種合同終止,其雙方應通過討論、協商作出合理安排并對承包商的損失進行補償。10、合同簽定注意事項、合同(標準合同文本)空白的地方都填上:見補充合同。、合同中寫明一條條款:簽證按照建筑法簽證條款執行。(五)、施工條件與施工方法的變化潛在著索賠機會。1、加速施工引起勞動力資源、周轉材料、機械設備的增加以及各工種交叉干擾增大工作量等額外增加的費用;2、因場地狹窄、以致場內運輸運距增加所發生的超運距費用;3、因在特殊環境中或惡劣條件下施工發生的降

36、效損失和增加的安全防護。勞動保建等費用;注:以上三項索賠成立的條件是招標文件及合同對此幾項內容未有預先約定。4、在執行經甲方批準的施工組織設計和進度計劃時,因實際情況發生變化而引起施工方法的變化所增加的費用。注:施工現場條件變化的索賠包括但不限于:、因提供的地質情況與實際情況不相符,會造成土石成分的變化,基礎的超深或減少,依據實際收方量及時提出索賠。、地質情況發生急劇惡化,此時原設計已不能滿足施工及質量要求,此時,施工單位應請求甲方敦促設計院盡快拿出設計更改方案或施工單位根據具體情況提出合理的解決方法,但所提出的解決方法應趨向在投標報價時考慮的有利報價子目,并及時采取臨時補救措施報甲方和監理工

37、程師批準,然后及時提出相關的工期及經濟索賠書面報告。、實際地質情況較甲方提供的地質情況好,此時可提出合理化建議要求設計院更改部分設計,因此而減少或取消工程量清單中報價較低的子目。并提出合理且經濟的更改建議,充分利用現場條件,以期獲得較好技術經濟效果。(六)、國家政策法規的變更潛在著索賠機會。l、投標時的材料單價與實際施工時期單價差異大,超出約定值,由工程造價管理部門發布的建筑工程材料預算價格來確認;2、國家調整關于建設銀行貸款利率的規定;3、國家有關部門關于在工程中停止使用某種設備、材料的通知;4、國家有關部門關于在工程中推廣某些設備、施工技術的規定;5、國家對某種設備、建筑材料限制進口、提高

38、關稅的規定;6、在一種外資或中外合資工程項目中貨幣貶值也有可能導致索賠。注:新勞動法的實施,工作時間由每周工作6天改為每周工作5天,對加班時間有限制,大量提高了加班費用使承包人認為新工時制和加班的限制縮短了投標書中計劃的工作時間,影響了工程計劃和進度,使承包人增加了施工人員和設施,保持原計劃的工作目標不變,發包方和工程師同意補償承包人一定比例的工程費用。 稅制在工程施工相繼出臺了新的稅務,變化較大,承包人以稅制改革增加了稅負而提起索賠,后經發包方認真的計算,經過稅制改革后,承包人稅負不是增加而是降低了,承包人不再要求該索賠。 國際長途電話費上漲,由于承包人為外國企業,承包人對長途電話

39、費上漲提出了索賠。在索賠中發現,國際長途話費上調是是人民幣價格的上調,外幣價格不受匯率的變化而不存在價格的變動,而工程計算價格和承包人在國內仍然使用外匯券,國際長途電話費上漲不會影響到其費用的支出,沒有索賠存在的首要條件。(七)、不可抗力事件潛在著索賠機會。l、因自然災害引起的損失;注:自然災害是指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、洪水、暴雨、水災、冰雹、地崩、雪崩、火山爆發、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象;意外事故:指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發事件(包括火災和爆炸)和試車期中發生的意外事故;自然災害的經濟損失應該向保險公司索賠

40、,承包商還有權向業主要求順延工期,也就是說提出“工期索賠”要求。2、因社會動亂、暴亂引起的損失;3、因物價大幅度上漲,造成材料價格、工人工資大幅度上漲而增加的費用。注:一段時間以來,全國范圍內的物價呈上升趨勢,建設工程所用的鋼材、水泥及建筑勞務用工價格持續上漲,造成施工成本大幅上升。對于采用固定單價和固定總價計價方式的承包項目而言,承包價格如無法獲得調整,則施工單位將面臨巨額虧損。施工單位應對施工期間遇人工、材料價格上漲的措施有:      、如果施工合同存在無效的情形,施工單位可以主張合同無效,要求建設單位調整合同價款。  

41、;    根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條的規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當認定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。如果施工單位在簽訂建設工程施工合同時出現以上情形,施工單位可以主張合同無效,要求建設單位根據人工、材料價格的上漲幅度相應調整合同價款。      、如果施工合同有效但建設單位存在根本違約的情形,施工單位可以以有權單方解

42、除合同為由給建設單位施壓,要求建設單位調整合同價款。      最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規定:“發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協助義務的。如果施工過程中建設單位有以上規定中的情形,施工單位可以以有權單方解除合同為由對建設單位施壓,要求建設單位根據人工、材料價格的上漲幅度相應調整合同價款。

43、0;     、對于采用固定單價計價的施工合同,施工單位可以根據合同中有關風險范圍約定情況要求調整合同價款。      固定單價合同,是指雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。      對于固定單價合同,如果合同中明確約定了風險范圍以及風險范圍以外綜合單價的調整方法,則施工期間遇到人工、材料價款上漲,應按合同約定的調整方法予以調整。      如果

44、合同中僅約定了采用固定單價的方法計算工程價款,而未明確約定風險范圍及風險費用和風險范圍以外綜合單價的調整方法,則施工期間遇到人工、材料價款上漲,合同價款可予調整。因為根據財政部、建設部369號文建設工程價款結算暫行辦法第8條的規定,“采用固定單價方式計算工程價款的,雙方應當合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用,在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法,應當在合同中約定。”既然沒有約定,則從公平原則出發,施工期間遇到的人工、材料價格上漲的風險可以被認定為風險范圍之外的風險,或者部分被認定為風險范圍之外的風險。此外,根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適

45、用法律問題的解釋第16條規定,沒有約定,按照當地建設行政主管部門頒布的計價方法或者計價標準確定,則根據當地建設行政主管部門頒布的相關調價文件,綜合單價可予調整。      、如果施工合同是采用2004版上海市建設工程施工合同(示范文本)簽訂,施工單位可以依據相關合同約定要求建設單位調整合同價款。      2004版上海市建設工程施工合同(示范文本)第23.3款的約定:“除專用條款另有約定外,因下列因素發生成本變化的,合同價款可作調整:(1)法律、行政法規和國家有關政策重大變化影響合同價款;(2

46、)工期超過十二個月;(3)雙方約定的其他因素。價格調整因素和調整方法由雙方約定。”如果建設項目工期超過十二個月,根據該款的約定,施工單位可以要求建設單位對合同價款進行調整。      、施工單位可以依據建設行政主管部門新頒布的相關調價文件與建設單位協商談判,要求建設單位調整合同價款。      上海市建筑建材業市場管理總站于2008年3月11日頒布的關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見第4條規定:“已簽訂工程施工合同但尚未結算的工程項目,如在合同中沒有約定或約定

47、不明的,發承包雙方可結合工程實際情況,協商訂立補充合同協議,建議可采用投標價或以合同約定的價格月份對應造價管理部門發布的價格為基準,與施工期造價管理部門每月發布的價格相比(加權平均法或算術平均法),人工價格的變化幅度原則上大于±3%(含3%下同)、鋼材價格的變化幅度原則上大于±5%、除人工、鋼材外上述條款所涉及其他材料價格的變化幅度原則上大于±8%應調整其超過幅度部分要素價格。”施工單位可以依據該條規定與建設單位協商調整合同價款。      、因建設單位責任導致施工期間遇人工、材料價格上漲,則施工單位可以索賠。&#

48、160;     如果工期延誤,且延誤期間遇人工、材料價格上漲,則需要看誰的原因導致工期延誤。如果是建設單位的原因,如未及時移交施工場地、未及時提供施工圖紙等原因導致工期延誤,則施工單位可以以建設單位違約應當賠償損失為由向建設單位提出索賠,要求建設單位賠償因其原因造成工期延誤而遇人工、材料價格上漲造成施工單位的損失。對于因市場波動而引起的材料價差費用,往往采取三種補差方式,一是按合同訂的單價補差;二是按各地市發布的市場價格信息補差;三是按施工單位提交的質保書和罰票,加權平均價補差。(八)、不可預見因素的發生潛在著索賠機會。l、因施工中發現文物、古董、古建

49、筑基礎和結構、化石、錢幣等有考古、地質研究價值的物品所發生的保護等費用;2、異常惡劣氣候條件造成已完工程損壞或質量達不到合格標準時的處置費、重新施工費。(九)、分包商違約潛在著索賠機會。l、甲方指定的分包商出現工程質量不合格、工程進度延誤等違約情況;2、多承包商在同一施工現場交叉干擾引起工效降低所發生的額外支出。注:在建設單位分包工程隊伍進場插入施工前,施工單位應提前書面通知建設單位組織會同其分包單位協商有關配合問題,并在監理的參與下,以會議紀要的形式把有關的配合要求、水電費用分擔等問題明確記錄并由會議各方代表簽字確認,避免事后扯皮現象的出現。五、索賠費用的組成、計算原則及方法 通常施工索賠主

50、要分為兩部分:費用索賠及工期索賠(一)、費用索賠 費用索賠都是以補償實際損失為原則,實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。其中要注意的一點是索賠對建設單位不具有任何懲罰性質。因此,所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算,都應有詳細的具體證明,并在索賠報告中出具這些證據。沒有證據,索賠要求不能成立。1、索賠費用的組成。、人工費。對于索賠費用中的人工費部分包括:人工費是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用;由于非施工單位責任導致的工效降低所增加的人工費用;法定的人工費增長以及非施工單位責任工程延誤導致的人員窩工費和工資上漲費等。、 材料費。對于索賠費用中的材料費部分包括:由于索賠事項的材料

51、實際用量超過計劃用量而增加的材料費;由于客觀原因材料價格大幅度上漲;由于非施工單位責任工程延誤導致的材料價格上漲和材料超期儲存費用。、 施工機械使用費。對于索賠費用中的施工機械使用費部分包括:由于完成額外工作增加的機械使用費;非施工單位責任的工效降低增加的機械使用費;由于建設單位或監理工程師原因導致機械停工的窩工費。、 分包費用。分包費用索賠指的是分包人的索賠費。分包人的索賠應如數列入總承包人的索賠款總額以內。、工地管理費。工地管理費指放工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的工地管理費,但如果對部分工人窩工損失索賠時,因其他工程仍然進行,可能不予計算工地管理費索賠。、利息。對于索賠

52、費用中的利息部分包括;拖期付款利息;由于工程變更的工程延誤增加投資的利息;索賠款的利息;錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率,有這樣幾種規定;按當時的銀行貸款利率;按當時的銀行透支利率;按合同雙方協議和利率。、總部管理費。主要指工程延誤期間所增加的管理費、利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠,施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計算通常是與原報價單中的利潤百分率保持一致,即在直接費用的基礎上增加原報價單元中的利潤率,作為該項索賠的利潤。2、索賠費用的計算原則和計算方法。在確定賠償金額時,應遵循下述兩個原則;所有賠償金額,都應該是施工單位為履行合同所必須支出的費用;按此金額賠償后

53、,應使施工單位恢復到未發生事件前的財務狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失,但也不得因索賠事件而獲得額外收益。根據上述原則可以看出,索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失(包括支出的額外成本的失掉的可得利潤),而不考慮利潤。所以索賠金額計算的基礎是成本,用索賠事件影響所發生的成本減去事件影響時所應有的成本,其差值即為賠償金額。索賠金額的計算方法很多,各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法,主要有三種。、總費用法。計算出索賠工程的總費用,減去原合同報價,即得索賠金額。這種計算方法簡單但不盡合理,因為實際完成工程的總費用中,可能包括由于施工單位的原因(如管理不善,材

54、料浪費,效率太低等)所增加的費用,而這些費用是屬于不該索賠的;另一方面,原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因,使得采用此法往往會引起爭議,遇到障礙,故一般不常用。但是在某些特定條件下,當需要具體計算索賠金額很困難,甚至不可能時,則也有采用此法的這種情況下應具體核實已開支的實際費用,取消其不合理部分,以求接近實際情況。、修正的總費用法。原則上與總費用法相同,計算對某些方面作出相應的修正,以使用權結果更趨合下,修正的內容主要有:一是計算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段,而不是整個工期。二是只計算在該時期內受影響項目的費用,而不是全部工作項

55、目的費用。三聯單不直拉采用原合同報價,而是采用在該時期內如未受事件影響而完成該項目的合理費用。根據上述修正,可比較全理地計算出索賠事件影響,而實際增加的費用。、實際費用法。實際費用法即根據索賠事件所造成的損失或成本增加,按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的方法。這種方法比較復雜,但能客觀地反映施單位的實際損失,比較合理,易于被當事人接受,在國際工程中廣泛被子采用。實際上費用法是按每個索賠事件所引起損失的費用項目分別分析計算索賠值的一種方法,通常分三步;第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目。不得有遺漏。這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目一致。第二步計算每個費用項目受索賠事件影響的

56、數值,通過與合同價中的費用價值進行比較即可得到該項費用的索賠值,第三步將各費用項目的索賠值勤匯總,得到總費用索賠值。(二)、工期索賠在工程施工中,常常會發生一些未能預見的干擾事件使施工不能順利進行,使預定的施工不能順利進行,使用權預定的施工計劃受到干擾,造成工期延長,這樣,對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個:一是免去或推卸自己對已產生的工期延長的合同責任,使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款;二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經產生的工期延長,建設單位一般采用兩種解決辦法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和計劃實施,但將合同期順延;二是指施工單位采取

57、加速措施,以全部或部分彌補已經損失的工期。如果工期延緩責任不是由施工單位造成,而建設單位已認可施工單位工期索賠,則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。工期索賠一般采用分析法進行計算,其主要依據合同規定的總工期計劃、進度計劃,以及雙方共同認可的對工期修改文件,調整計劃和受干擾后實際工程進度記錄。如施工日記、工程進度表等,施工單位應在每個月底以及在干革命擾事件發生時,分析對比上述資料,以發現工期拖延以及拖延原因,提出有說服力的索賠要求。六、建設工程索賠程序 工程施工過程發生的簽證主要有三類:設計修改變更通知單、現場經濟簽證和工程聯系單。為了保證其利潤,事故方就要想方設法將簽證變成由設

58、計單位簽發的設計修改變更通知單,實在不行也要成為建設單位簽發的工程聯系單,最后才是現場經濟簽證。注:填寫簽證時按以下優先次序確定填寫內容。能夠直接簽總價的就不簽單價;能夠直接簽單價的就不簽工程量;能夠直接簽結果(包括直接簽工程量)的就不簽事實;能夠簽文字形式的就不附圖(草圖、示意圖)。必須按有利于計價、方便結算的原則填寫涉及費用的簽證。如果有簽證結算協議,填到內容與協議約定計價口徑一致;如無簽證協議,按原合同計價條款或參考原協議計價方式計價。再有,簽證方式要盡量圍繞計價依據(如定額)的計算規則辦理。根據不同合同類型簽證內容,盡量有針對性地細化填寫。可調價格合同至少要簽到量;固定單價合同至少要簽

59、到量、單價;固定總價合同至少要簽到量、價、費;成本加酬金合同至少要簽到工、料(材料規格要注明)、機(機械臺班配合人工問題)、費。能附圖的盡量附圖。注意注明列入稅前造價或稅后造價。(一)、索賠程序索賠主要程序是施工單位向建設單位提出索賠意向,調查干擾事件,尋找索賠理由和證據,計算索賠值,起草索賠報告,通過談判、調解或仲裁,最終解決索賠爭議。建設單位未能按合同約定履行自已的各項義務或發生錯誤以及應由建設單位承擔的其他情況,造成工期延誤和(或)施工單位不能及時得到合同價款及施工單位的其他經濟損失,施工單位可按下列程序以書面形式向建設單位索賠:1、索賠事件發生天內,各工程師發出索賠意向通知;2、發出索賠意向通知后天內,向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料;3、工程師在收到施工單位送交的索賠報告及有關資料后,于天內給予答復,或要求施工單位進一步補充索賠理由和證據;4、工程師在收到施工單位送交的索賠報告和有關資料后天內未予答復或未對施工單位作進一步要求,視為該頂索賠已經認可;   &#

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