1、【數(shù)據(jù)庫(kù)】馬列、哲學(xué)、政治、法律、社科總論2004 年【文獻(xiàn)號(hào)】 6079【原文出處】江海學(xué)刊【原刊地名】南京【原刊期號(hào)】 200403【原刊頁(yè)號(hào)】 119124【分 類(lèi) 號(hào)】D414【分 類(lèi) 名】刑事法學(xué)【復(fù)印期號(hào)】 200409【標(biāo) 題】當(dāng)代刑法理論發(fā)展的兩個(gè)基本向度【作 者】周光權(quán)【作者簡(jiǎn)介】周光權(quán)， 1968 年生，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。【內(nèi)容提要】 為了在當(dāng)代刑法理論中確立一種法治觀念，刑法學(xué)必須以重視行為及其實(shí)害的客觀主義為基準(zhǔn)進(jìn)行建構(gòu)。但是，刑法客觀主義的繼續(xù)發(fā)展，究竟 應(yīng)該堅(jiān)持法益侵害說(shuō)還是規(guī)范違反說(shuō) ?刑法判斷的步驟是應(yīng)當(dāng)采用實(shí)證方法論還是注重價(jià)值論層面的意義，都是

2、特別需要研究的兩個(gè)基本“向度”問(wèn)題。在當(dāng)前中國(guó)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范違反說(shuō)的重要性可能更有現(xiàn)實(shí)意義。要在刑法基本立場(chǎng)上堅(jiān)持客觀主義，就必須在犯罪論中將事實(shí)認(rèn)定與價(jià)值評(píng)價(jià)統(tǒng)一起來(lái)。【關(guān) 鍵 詞】刑法客觀主義 / 法益侵害說(shuō) / 規(guī)范違反說(shuō) / 實(shí)證方法論 / 價(jià)值論【正 文】刑法客觀主義重視行為及其實(shí)害，肯定犯罪事實(shí)的重要性， 以行為為中心確立其理論構(gòu)架；刑法主觀主義則拒絕承認(rèn)行為概念在刑法學(xué)中的根本性意義， 認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不是行為而是犯罪人可能反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性。( 注：關(guān)于刑法客觀主義和主觀主義的深入研究， 請(qǐng)參見(jiàn) 日 大塚仁刑法中新舊兩派的理論，日本評(píng)論社1957 年版，第 3 頁(yè)以下。 )

3、19 世紀(jì)中后期以來(lái)， 刑法學(xué)中的犯罪論、 刑罰論，以及分則各條構(gòu)成要件之解釋?zhuān)家蛐谭陀^主 義和主觀主義學(xué)派理論的不同滲透而可能得出截然不同的結(jié)論。不過(guò)，自 20 世紀(jì) 30 年代起， 由于學(xué)派之爭(zhēng)的逐步消融， 極端化見(jiàn)解減少的趨勢(shì)開(kāi)始出現(xiàn)，學(xué)派之爭(zhēng)的最終結(jié)果是刑法學(xué)以客觀主義這種“理念型”理論 為基點(diǎn)進(jìn)行建構(gòu)。 (注：在今天的大陸法系國(guó)家， 純粹的主觀主義觀點(diǎn)已經(jīng)很少有學(xué)者贊成。 ) 時(shí)至今日，刑法理論從總體上來(lái)講，是建立在合理主義、明確化和民主主義基礎(chǔ)上的，這樣的立足點(diǎn)，就是“理念型”刑法直接影響的結(jié)果。當(dāng)代刑法學(xué)在總體立場(chǎng)上作出了傾向于客觀主義的選擇，并不意味著刑法中的所有問(wèn)題就由此

4、徹底解決了，在犯罪論、刑罰論中，還有許多具體的解釋論問(wèn)題需要仔細(xì)探討。在這里，我主要在與法治有關(guān)聯(lián)的意義上，討論當(dāng)代刑法 理論繼續(xù)發(fā)展的兩個(gè)向度問(wèn)題。刑法判斷的對(duì)象：行為還是結(jié)果由于重視行為及其實(shí)害的刑法客觀主義內(nèi)部不是鐵板一塊，強(qiáng)調(diào)結(jié)果側(cè)面意義的分支極力主張結(jié)果的無(wú)價(jià)值性；重視行為側(cè)面意義的分支凸顯行為的非價(jià) 值性，由此形成了立足于前期舊派的刑法客觀主義和立足于后期舊派的刑法客 觀主義。一般地說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論( 法益保護(hù)主義 ) 是對(duì)前期古典學(xué)派思想的直接繼承，其重視侵害事實(shí)的存在，極力貫徹犯罪本質(zhì)判斷的( 法益) 侵害原理，主張刑法的機(jī)能就是法益保護(hù)，犯罪的本質(zhì)就是對(duì)法益的侵害或者危險(xiǎn)；而

5、行為無(wú)價(jià)值論( 社會(huì)倫理主義 ) 的源頭是立足于報(bào)應(yīng)刑主義的后期古典學(xué)派的思想，其重視規(guī)范對(duì)于社會(huì)生活的意義，認(rèn)為刑罰懲罰是為了確證規(guī)范的有效性，刑法的機(jī)能是法益保護(hù)和社會(huì)倫理的維持， 犯罪的本質(zhì)是社會(huì)倫理規(guī)范的違反。 ( 注： 日 川端博：刑法總論講義，成文堂1995 年版，第 37 頁(yè)。)1. 法益侵害說(shuō) ( 結(jié)果無(wú)價(jià)值論 ) 。法益侵害說(shuō)將刑法機(jī)能定位于對(duì)侵害生活利益行為的實(shí)際防止，把犯罪的本質(zhì)訴諸對(duì)法律所保護(hù)的生活利益的侵害或者危險(xiǎn)，因此，違法性的實(shí)體內(nèi)容是行為對(duì)于法所保護(hù)的共同生活的實(shí)質(zhì)侵害和威脅。( 注： 日 平野龍一： 刑法總論，有斐閣1972 年 版，第 51 頁(yè)。) 即“結(jié)果

6、惡”才是違法性的根據(jù)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為： 刑法的使命是保護(hù)人的生活利益，所以必須首先確認(rèn)某種利益是否受刑法所保護(hù)并被犯罪所實(shí)際侵害。為判斷法益侵害的有無(wú)，必須基于一般人的基準(zhǔn)對(duì)行為的客觀要素進(jìn)行判斷，至于行為者主觀面的要素在此階段無(wú)須考慮。所以，結(jié)果無(wú)價(jià)值論主要注重從客觀的、外形的要素即“結(jié)果”的側(cè)面( 結(jié)果的法益侵害性) 對(duì)行為違法性進(jìn)行判斷。 例如，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為故意行為和過(guò)失行為的違法性是一樣的，在殺人罪既遂和過(guò)失致人死亡的場(chǎng)合，其結(jié)果都 是“有人死亡”這一事實(shí)，在違法性評(píng)價(jià)階段看，它們的違法本質(zhì)、程度并無(wú) 區(qū)別。( 注：至于故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪的法定刑有較大差異，主要是因?yàn)樾袨?/p>

7、人對(duì)于結(jié)果的責(zé)任不同所致。) 再譬 如，掏槍對(duì)準(zhǔn)對(duì)面的人開(kāi)槍射擊，客觀地說(shuō)，行為的危險(xiǎn)性只與行為人和被害人的距離遠(yuǎn)近有直接關(guān)系，而和行為人的故意、過(guò)失無(wú)關(guān)，距離越近，違法性越大，而不是有故意危險(xiǎn)性就大。2. 規(guī)范違反說(shuō) ( 行為無(wú)價(jià)值論 ) 。規(guī)范違反說(shuō)認(rèn)為， 刑法的機(jī)能是維持社會(huì)基本的倫理秩序；犯罪的本質(zhì)就是對(duì)這樣的倫理規(guī)范的違反。 ( 注： 日 團(tuán)藤重光：刑法綱要總論( 第 3 版) ， 創(chuàng)文社 1990 年版， 第 14 頁(yè)。) 在此意義上所謂的“違法性”，是指行為人對(duì)于在法秩序的基底上所確立的社會(huì)倫理規(guī)范的違反。行為無(wú)價(jià)值論從行為是否與法所設(shè)定的規(guī)范秩序 ( 社會(huì)相當(dāng)性 ) 標(biāo) 準(zhǔn)有所

8、脫離、行為人是否無(wú)視規(guī)范這一視角對(duì)行為的違法性入手進(jìn)行判斷。刑法要考慮 如何保護(hù)生活利益，同時(shí)也要考慮社會(huì)倫理規(guī)范的維持，刑法應(yīng)當(dāng)在法益侵害或危險(xiǎn)達(dá) 到反社會(huì)倫理的狀態(tài)時(shí)才可以施加懲罰。在行為無(wú)價(jià)值論之下， 行為違法性的判斷基準(zhǔn)是： 行為本體 ( 自身) 是否反價(jià)值，即是否違反國(guó)家社會(huì)的倫理規(guī)范體系，是否不具有一般的社會(huì)相當(dāng)性。所 謂的社會(huì)相當(dāng)性，按照藤木英雄的說(shuō)法，就是從一般承認(rèn)的、健全的社會(huì)通念 出發(fā)，不具有不法性，也不會(huì)喚起處罰感覺(jué)的行為的性質(zhì)。也就是說(shuō)，行為是 日常的、一般的市民生活領(lǐng)域或者其他社會(huì)生活的主要領(lǐng)域中具有通常性、日常性、一般承認(rèn)的事態(tài)。 ( 注： 日 藤木英雄：刑法講義總

9、論，弘文堂1975 年版，第 78、78 頁(yè)。) 在很多時(shí)候，行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性的判斷應(yīng)當(dāng)與基 于常識(shí)的判斷保持一致。在行為無(wú)價(jià)值論中， 行為人的“人格”因素在違法性論中受到特別重視。例如，一般而言，行為人得到被害人同意，對(duì)其實(shí)施輕傷害行為的，視為被害人 承諾的行為，阻卻違法性，行為人不構(gòu)成犯罪。但是，以騙取保險(xiǎn)金為目的， 行為人和被害人相勾結(jié)，行為人利用交通事故對(duì)被害人實(shí)施輕傷害的，則其行為構(gòu)成傷害罪，因?yàn)樾袨槿说膭?dòng)機(jī)惡劣。再譬如，故意殺人既遂和過(guò)失致人死亡之間，從行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)看，在行為人為什么會(huì)實(shí)施反規(guī)范的殺人行為這一點(diǎn)上，兩罪并不相同； ( 注：所以，過(guò)失致人死亡罪的法定刑輕于

10、故意殺人罪是因?yàn)槠溥`法性和責(zé)任都不相同。) 行為人掏槍對(duì)準(zhǔn)被害人射擊的場(chǎng)合， 不是距離越近危險(xiǎn)性越大，而是行為人對(duì)結(jié)果的追求越強(qiáng)烈危險(xiǎn)性越大，即基于故意的射擊要比沒(méi)有故意的射擊受到更多的違法性評(píng)價(jià)。由此可見(jiàn)，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為是否對(duì)行為給予刑法評(píng)價(jià)，與行為人的主觀因素， 如對(duì)法的態(tài)度以及行為人的個(gè) 性等，有著直接的聯(lián)系。行為無(wú)價(jià)值論者雖然將行為者的主觀判斷材料納入評(píng)價(jià)范圍，但是仍然堅(jiān)持評(píng)價(jià)基準(zhǔn)的客觀性，不反對(duì)客觀的違法性論。不過(guò)，從行為無(wú)價(jià)值論的實(shí)質(zhì)來(lái) 看，由于它是把規(guī)范視為對(duì)個(gè)人的命令和禁止，即法規(guī)范首要的角色是“行為 規(guī)范”而不是結(jié)果無(wú)價(jià)值論所主張的“評(píng)價(jià)規(guī)范”，所以，對(duì)于不能理解規(guī)范 實(shí)質(zhì)

11、的人，法的命令失效，不能進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)，行為無(wú)價(jià)值論在一定程度上 又傾向于主觀的違法性論，行為人是否有責(zé)任能力對(duì)違法性概念有限定機(jī)能。不過(guò)，這樣的主張有使構(gòu)成要件符合性·違法性·責(zé)任的犯罪論體系被間接否定的危險(xiǎn)， 所以，行為無(wú)價(jià)值論為極力避免這種危險(xiǎn)，而倡導(dǎo)客觀的違法性論。3. 二元論。法益侵害說(shuō)、 倫理規(guī)范違反說(shuō)都是實(shí)質(zhì)的違法性理論，即從法規(guī)范的實(shí)質(zhì)出發(fā)，考察行為對(duì)于作為法秩序組成部分的法益是否有侵害或者威脅。但是，法 益侵害說(shuō)和倫理規(guī)范違反說(shuō)各自有其不足。法益侵害說(shuō)僅強(qiáng)調(diào)侵害事實(shí)， 對(duì)于社會(huì)生活的實(shí)在性缺乏充分把握，不少犯罪的性質(zhì)僅從結(jié)果無(wú)價(jià)值角度并不能得到充分說(shuō)明，即

12、使是根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值能夠相應(yīng)理解其性質(zhì)的犯罪，在論述具體的違法性的意義時(shí)，一般也應(yīng)考慮招致法益侵害、 威脅的行為本身的意義。 所以，對(duì)法益侵害說(shuō)的批判很早就開(kāi)始了。威爾澤爾曾經(jīng)指出：“的確，法益的侵害乃至威脅對(duì)于大部分犯罪來(lái)說(shuō)是本質(zhì) 性的，但是，它只不過(guò)是人的違法的行為的部分要素，僅用法益侵害決不能充 分說(shuō)明行為的不法。法益侵害只有在人的違法的行為中( 行為的無(wú)價(jià)值中 ) 才具有刑法上的意義。行為人的無(wú)價(jià)值是共通于刑法上所有犯罪的無(wú)價(jià)值。” ( 注： 轉(zhuǎn)引自 日 大塚仁犯罪論的基本問(wèn)題，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993 年版，第 132、116 頁(yè)。)法益侵害說(shuō)的主要問(wèn)題在于， 一方面，法益侵

13、害說(shuō)有將對(duì)法規(guī)范的侵害和對(duì)客體的侵害混同的可能；另一方面，它無(wú)法合理解釋這樣的問(wèn)題：在現(xiàn)代社會(huì)中，高速交通運(yùn)輸業(yè)的發(fā)達(dá)、 大規(guī)模建筑工程的施工， 帶來(lái)很多危險(xiǎn) ( 例如爆破技術(shù)的使用，造成施工人員的人身不安全，擾亂周?chē)用竦纳睿淮罅炕炷?的使用嚴(yán)重破壞環(huán)境，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)刑法中規(guī)定的破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪的法益侵 害程度) ，這些工程事實(shí)上也可以不進(jìn)行( 例 如沒(méi)有高速公路，個(gè)人并不是無(wú)法出行，個(gè)人的日常生活也并不是根本無(wú)法進(jìn)行) 。嚴(yán) 格按照法益侵害說(shuō)， 這種對(duì)法益有侵害和危險(xiǎn)的行為，是違法行為，應(yīng)當(dāng)加以禁止。但是，實(shí)際的情形是這種現(xiàn)象在今天打著“推進(jìn)社會(huì)整體進(jìn)步”、“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”的旗號(hào)有增無(wú)

14、減。而對(duì)于這些現(xiàn)象， 只有行為無(wú)價(jià)值論能夠根據(jù)社會(huì)相當(dāng)性理論給予說(shuō)明：高速運(yùn)輸工具的使用或者重大工程的施工雖然會(huì)發(fā)生法益侵害的后果，但是其對(duì)社會(huì)生 活是有意義的，行為從一般的社會(huì)通念出發(fā)具有相當(dāng)性。而法益侵害說(shuō)就不能提供這樣的解釋。法益侵害說(shuō)只能說(shuō)：這樣的危險(xiǎn)行為和其所產(chǎn)生的有益 結(jié)果相比較，利大于弊，所以不具有違法性 ( 法益衡量說(shuō) ) 。但是，通過(guò)這樣的比較和衡量所作出的解釋既不詳盡，有時(shí)也缺乏說(shuō)服力；并且隨著現(xiàn)代社會(huì)的不斷發(fā)展，各種利益沖突的現(xiàn)象更加頻繁和復(fù)雜，具體違法性界限的判斷變得越來(lái)越困難，單純從法益衡量的角度看待問(wèn)題，有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單化之嫌。 ( 注： 在很多場(chǎng)合，對(duì)法益大小的比較

15、很難進(jìn)行。 日 板倉(cāng)宏：違法論的展望， 載 日 藤木英雄、板倉(cāng)宏編刑法的爭(zhēng)點(diǎn)，有斐閣1987 年版，第 45 頁(yè)。)規(guī)范違反說(shuō)的弊端在于： 一方面， 可能使倫理和法相混淆。 雖然行為無(wú)價(jià)值論試圖將違法評(píng)價(jià)與道德譴責(zé)區(qū)別開(kāi)來(lái)，但是，由于評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)( 社會(huì)相當(dāng)性 ) 的內(nèi)容不清晰，道德譴責(zé)的內(nèi)容仍然與違法性評(píng)價(jià)糾結(jié)在一起，非難感情混進(jìn)客 觀化的違法性評(píng)價(jià)中。另一方面，倫理規(guī)范、社會(huì)相當(dāng)性等概念，就像費(fèi)爾巴 哈所提出的犯罪本質(zhì)的“權(quán)利侵害說(shuō)”一樣，內(nèi)涵并不明確。 ( 注：當(dāng)然，法益概念本身也很難說(shuō)是很明確的，對(duì)此有的日本教授也贊成。 ) 概念不明確， 處罰范圍就難以確定，刑法適用者的恣意就難以有效防止

16、。此外，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為有社會(huì)相當(dāng)性就不具有違法性，這樣的標(biāo)準(zhǔn)并不能貫徹到底，因?yàn)橛械男袨閺娜粘Ｉ畹慕嵌瓤词怯猩鐣?huì)相當(dāng)性的，但是并不能說(shuō)它不具有違法性，例如汽車(chē)超速行駛的現(xiàn)象很?chē)?yán)重， 人們對(duì)這種現(xiàn)象都已經(jīng)接受， 認(rèn)為其有一定的可容忍性，但是其違法性仍然是存在的。由此，折衷的見(jiàn)解開(kāi)始出現(xiàn)， 二元的行為無(wú)價(jià)值論登場(chǎng)并廣有影響。所謂二元的行為無(wú)價(jià)值論，就是指將法益侵害視為違法判斷的一個(gè)重要要素。但是，刑法對(duì)法益的保護(hù)，必須限定在社會(huì)相當(dāng)性的范圍內(nèi)，即歷史地形成的、法律給予保護(hù)的倫理秩序范圍，行為人的行為從中逸脫的，就具有違法性。 換言之，( 侵害法益的 ) 行為與社會(huì)相當(dāng)性的脫離乃是犯罪的本質(zhì)。二

17、元論可以這樣表述： 從利益保護(hù)的立場(chǎng)看， 刑法規(guī)范所關(guān)心的行為是使法益受到侵害或使之危險(xiǎn)化的行為，對(duì)行為的違法和結(jié)果的違法必須同時(shí)作出判 斷。換言之，二元的行為無(wú)價(jià)值論在判斷違法性時(shí)，將行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú) 價(jià)值結(jié)合起來(lái)考慮，主張對(duì)違法性不能僅從結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行考察， 必須綜合考慮行為者的行為樣態(tài)、主觀的要素等。二元的行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為， 行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值是違法性判斷的兩個(gè)基石性范疇，但是行為無(wú)價(jià)值具有優(yōu)先地位，法益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)包含于對(duì)社會(huì)倫理秩序的保護(hù)之中。例如，藤木英雄教授認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是與社會(huì)相當(dāng)性的程度有脫逸從而侵害法益的行為。( 注： 日 藤木英雄：刑法講義總論，弘文堂

18、1975 年版，第 78、7 8 頁(yè)。) 大塚仁教授認(rèn)為，社會(huì)倫理規(guī)范起著在刑法的背后支撐刑法的作用，違法性的本質(zhì)就是違反作為法律秩序基礎(chǔ)的國(guó)家、社會(huì)的倫理規(guī)范從而侵害法益或者對(duì)法益有威脅的行為。 ( 注： 日 大塚仁：刑法概說(shuō) ( 總論) ，有斐閣 1996 年版，第 338 頁(yè)。) 這樣的觀點(diǎn)就是試圖結(jié)合行為的倫理規(guī)范違反性和法益侵害性?xún)煞矫娴膬?nèi)容來(lái)進(jìn)行違法性判斷。( 注：對(duì)這樣的思考方法，實(shí)際上今天的許多結(jié)果無(wú)價(jià)值論者也是同意的。例如，平野龍一就曾指出，考慮結(jié)果無(wú)價(jià)值時(shí)， “不僅是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果， 也必須考慮行為的方法、 樣態(tài)。但這種情形下考慮的是方法、樣態(tài)所具有的法益侵害的一般危險(xiǎn)性，

19、 而不是把其反倫理性， 行為無(wú)價(jià)值性也原樣考慮進(jìn)去” ( 日 平野龍一：刑法總論，第 216 頁(yè)，東京，有斐閣 1975 年版) 。這是想在結(jié)果的無(wú)價(jià)值之中包括行為本身所具有的一般危險(xiǎn)性，可以說(shuō)在此限度內(nèi)加進(jìn)了行為無(wú)價(jià)值的思考。 此外， 折衷的立場(chǎng)似乎盡力使自己與一元的行為無(wú)價(jià)值論相區(qū)別。 但是， 要防止的危險(xiǎn)是， 當(dāng)需要將法益侵害和倫理規(guī)范違反合并加以考慮的時(shí)候， 在具體案件的判斷中， 拋棄法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)，只進(jìn)行倫理規(guī)范違反性質(zhì)的判斷， 這種傾向必須防止。 因?yàn)樵谶@樣的情況下，折衷說(shuō)所設(shè)想的限制司法恣意的目標(biāo)并不能達(dá)到。 )按照前田雅英的觀點(diǎn)， 行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的對(duì)立表現(xiàn)在以下方面：

20、 違法性判斷的對(duì)象是主觀的還是客觀的； 違法性判斷的基準(zhǔn)是主觀的還是客觀的； 在違法性判斷基準(zhǔn)中是否強(qiáng)調(diào)倫理要素；違法性判斷是行為時(shí)判斷還是行為后 判斷；是否從違反義務(wù)角度來(lái)判斷違法性；在沒(méi)有法益侵害危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，是 否以違反倫理性、違反義務(wù)性為理由主張?zhí)幜P。在上述六個(gè)對(duì)立問(wèn)題上，主張前者或得出肯定結(jié)論的便是行為無(wú)價(jià)值論，主張后者或得出否定結(jié)論的便是結(jié)果無(wú)價(jià)值論。 ( 注：參見(jiàn) 日 前田雅英現(xiàn)代社會(huì)與實(shí)質(zhì)的犯罪論，東京大學(xué)出版會(huì) 1992 年版，第 69 頁(yè)。)按照這種思路， ( 二元的) 行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的總體區(qū)別就是：行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為行為是違反社會(huì)倫理規(guī)范，并最終侵害法益的行為，

21、但是行為 的“規(guī)范違反性”是違法性評(píng)價(jià)的重點(diǎn)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論則主張行為是違反法規(guī)范并最終侵害法益的行為，但是行為的“法益侵害性”乃是違法性判斷的核心。行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論對(duì)于“行為是違反規(guī)范并侵害法益”這一命題都是不反對(duì)的，對(duì)于行為最終會(huì)指向法益也都不否定，( 注：在這個(gè)意義上， 完全可以說(shuō)“法益”是整個(gè)刑法理論中的基石范疇和核心概念。) 只是說(shuō)行為無(wú)價(jià)值論看重這一命題的前半部分，并將“規(guī)范”擴(kuò)大解釋為和社會(huì)倫理規(guī)范； 而結(jié)果無(wú)價(jià)值論更青睞這一命題的后半部分，并將規(guī)范限定為法規(guī)范。這樣的 對(duì)立表明二者的分歧并不是很大。對(duì)此，大塚仁教授指出，刑法學(xué)對(duì)前述兩種立場(chǎng)的異質(zhì)性似乎強(qiáng)調(diào)得有些過(guò)分了，

22、這兩種立場(chǎng)只不過(guò)是從不同的角度認(rèn)識(shí)違 法性的實(shí)質(zhì)，絕非不相容。( 注：轉(zhuǎn)引自 日 大塚犯罪論的基本問(wèn)題，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993 年版，第 132、116 頁(yè)。)討論行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的相關(guān)問(wèn)題，無(wú)非是要表明： 如果當(dāng)代刑法理論要確立一種法治立場(chǎng)，堅(jiān)持法益侵害說(shuō)基本上是妥當(dāng)?shù)摹⒂幸饬x的。但 是，由于法益侵害說(shuō)并不能解釋所有的犯罪問(wèn)題，適度考慮行為無(wú)價(jià)值中的規(guī) 范違反的內(nèi)容，以其補(bǔ)充法益侵害說(shuō)的不足，可能是一種比較全面的觀點(diǎn)。刑法判斷的步驟：實(shí)證方法論還是價(jià)值論刑法判斷的步驟， 實(shí)際上涉及犯罪論體系問(wèn)題。 對(duì)犯罪論體系的建構(gòu)和解釋不同，關(guān)涉到犯罪成立的范圍和國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障

23、可能性，所以，其與法 治命題緊密相關(guān)。在刑法主觀主義的實(shí)證方法論構(gòu)造中，只有經(jīng)驗(yàn)上可以掌握的事實(shí)是可以接受的，所以只承認(rèn)客觀的構(gòu)造要件( 這里面沒(méi)有故意和過(guò)失的判斷問(wèn)題) 。對(duì)構(gòu)成要件要素，只接受描述性而不接受規(guī)范性的要素，因?yàn)橐?guī)范的構(gòu)成要件要素 在解釋上必須作價(jià)值補(bǔ)充。按照描述性的構(gòu)成要件概念行為就是一種由肌肉的 神經(jīng)作用引起的機(jī)械性現(xiàn)象。對(duì)于因果關(guān)系，則堅(jiān)持條件說(shuō)，因?yàn)榍昂笙嗬^、 價(jià)值中立的因果關(guān)聯(lián)是經(jīng)驗(yàn)上可以把握的對(duì)象。對(duì)違法性，作形式上的理解， 即與實(shí)定法規(guī)范相沖突的情況就是違法。構(gòu)成要件合致的行為是否違法，須檢驗(yàn)其有無(wú)“法定的違法阻卻事由”，該事由不能憑藉價(jià)值上的思考任意創(chuàng)造。對(duì)罪責(zé)

24、，則認(rèn)為心理責(zé)任論是合理的。心理事實(shí)包括故意和過(guò)失兩種，前者是對(duì)外在世界變化的認(rèn)識(shí)與希望；后者則是對(duì)于客觀世界變化的缺乏愿望。上述犯罪論體系建立在科學(xué)實(shí)證主義之上，在其潛意識(shí)中承認(rèn)自然界有一個(gè)因果法則決定著事物的生與滅， 一切存在現(xiàn)象都可以用物理性的檢驗(yàn)加以確證。經(jīng)驗(yàn)論的犯罪論體系似乎強(qiáng)調(diào)對(duì)客觀行為發(fā)展進(jìn)程的事實(shí)評(píng)價(jià)，表面上看可以防止司法恣意，實(shí)現(xiàn)懲罰的明確性，但是，它與刑法客觀主義的真正意蘊(yùn)并 不一致。當(dāng)代刑法理論中所堅(jiān)守的客觀主義立場(chǎng)作為一種理念型理論，始終強(qiáng)調(diào)法治的終極意義，強(qiáng)調(diào)犯罪事實(shí) ( 行為與實(shí)害 ) 客觀性的意義，在犯罪論體系上一直堅(jiān)持價(jià)值評(píng)價(jià)的介入。以這種理論為支撐點(diǎn)的犯罪論體

25、系與經(jīng)驗(yàn)論的犯罪論體系存在兩個(gè)本質(zhì)的差異：其一，刑法客觀主義作為一種理念型理論，強(qiáng)調(diào)融事實(shí)評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)價(jià)于一體，其犯罪論體系是實(shí)質(zhì)性、價(jià)值性的；經(jīng)驗(yàn)論上的犯罪論體系則是形式化、 價(jià)值無(wú)涉的， 從而形成價(jià)值事實(shí)的對(duì)立狀態(tài)。 其二， 刑法客觀主義雖然與價(jià)值論有關(guān)，但是它是試圖通過(guò)對(duì)行為的價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)凸現(xiàn) 事實(shí)客觀性的意義；而刑法主觀主義中經(jīng)驗(yàn)論犯罪論體系的探討是為了達(dá)到一種知識(shí)的客觀性、與價(jià)值立場(chǎng)無(wú)關(guān)的純粹性。所以，要在刑法基本立場(chǎng)上堅(jiān)持客觀主義，就必須在犯罪論中將事實(shí)價(jià)值統(tǒng)一起來(lái)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 在犯罪論體系形成以前， 有一個(gè)已經(jīng)成型的、 有意識(shí)內(nèi)涵的真實(shí)世界，這個(gè)世界的概念，不是透過(guò)方法論上的概念塑

26、造才產(chǎn)生的。刑法中的概 念形成，只是對(duì)已經(jīng)成型的犯罪存在現(xiàn)實(shí)加以“描述”而已。所有關(guān)于生活素 材的法律概念都是描述性的概念，這些概念不能創(chuàng)造出現(xiàn)實(shí)，它們只是對(duì)于先 于概念而存在的現(xiàn)實(shí)加以理解而已。而這些描述、被理解的對(duì)象并不是價(jià)值中立的實(shí)存元素，而是存在于具體價(jià)值關(guān)系當(dāng)中的存在現(xiàn)實(shí)，人們所經(jīng)歷的經(jīng)驗(yàn)實(shí)在現(xiàn)象，都有其關(guān)涉的最高價(jià)值。因此，我們可以說(shuō)犯罪存在現(xiàn)實(shí)是一種有價(jià)值關(guān)系的現(xiàn)實(shí)，犯罪論體系是對(duì)有價(jià)值關(guān)系的犯罪存在現(xiàn)實(shí)的描述，評(píng)價(jià)的概念體系和被評(píng)價(jià)的生活秩序就不再是互不相干的體系，法秩序、法治的狀況都可以從生活世界、價(jià)值評(píng)價(jià)過(guò)程中引導(dǎo)出來(lái)。這樣，犯罪論體系就可以發(fā)生一些變化：區(qū)分“不法”與“罪

27、責(zé)”，在不法階段，對(duì)行為作否定性?xún)r(jià)值判斷，其核心概念是法益侵害性。在罪責(zé)階段對(duì)行 為人作否定的價(jià)值判斷，其核心是非難可能性。這樣，人們首先對(duì)行為有了新的理解，將行為本身視為一種因果的、機(jī)械性現(xiàn)象的因果行為論被拋棄，對(duì)行為意義的理解被放在價(jià)值的層面上進(jìn)行。例如，依照因果行為論，從純粹經(jīng)驗(yàn)的角度，我們就無(wú)法理解一個(gè)單獨(dú)的不作為何以具有刑法上的意義而應(yīng)被納入構(gòu)成要件進(jìn)行判斷 ?但是如果從社會(huì)的價(jià)值評(píng)價(jià)角度出發(fā)，我們就可以說(shuō)， 沒(méi)有任何動(dòng)作的不作為違背了社會(huì)的期待，在社會(huì)意義這一點(diǎn)上是無(wú)價(jià)值的，需要刑法加以過(guò)問(wèn)。在構(gòu)成要件解釋上， 必須作價(jià)值上的補(bǔ)充， 所以堅(jiān)持主觀的構(gòu)成要件要素( 故意、過(guò)失 ) 就

28、是必要的，這樣，構(gòu)成要件就不再是絕對(duì)地客觀化的。對(duì)違法性， 經(jīng)由價(jià)值上的思考，一個(gè)構(gòu)成要件，當(dāng)該行為如果沒(méi)有帶來(lái)?yè)p害或者損害極其微小，對(duì)這個(gè)行為可以判斷為不違法。這個(gè)利益衡量的原則，使違法阻卻事由 被不斷創(chuàng)造出來(lái)，超法規(guī)的阻卻事由概念得以出現(xiàn)。就責(zé)任評(píng)價(jià)而言，行為建立在意識(shí)的認(rèn)知功能上面，罪責(zé)則是意志對(duì)價(jià)值的情緒選擇，情緒上的價(jià)值選擇正是罪責(zé)在存在論上的對(duì)象，所以，要堅(jiān)持非難可能性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，把違法性認(rèn)識(shí)意識(shí)視作故意的核心，承認(rèn)期待可能性概念，但是要限制其使用范圍。這樣的刑法客觀主義立場(chǎng)是接近于目的行為論的，但是它是對(duì)目的行為論的大幅度修正。目的行為論之下的犯罪論體系也強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)識(shí)過(guò)程中的價(jià)值評(píng)價(jià)， 但是，并沒(méi)有將這一點(diǎn)貫徹到底。將價(jià)值評(píng)價(jià)作為刑法客觀主義理論的基本向度，是為了強(qiáng)調(diào)一種思想上的復(fù)歸，即向貝卡利亞以來(lái)的思辨型刑法學(xué)傳統(tǒng)復(fù)歸，從而摒棄刑法學(xué)中的自然主 義、世俗主義做法。這樣的犯罪論承認(rèn)價(jià)值的客觀存在性：人類(lèi)和他的生存空間及所有自然界和精神界的 存在現(xiàn)實(shí)，只要是對(duì)共同生活關(guān)系重要的，都構(gòu)成一個(gè)復(fù)合的存在，這個(gè)復(fù)合的存在不 是一團(tuán)混亂的物質(zhì)，而是內(nèi)含、隱藏著價(jià)值的東西。將價(jià)值要素貫穿于整個(gè)犯罪評(píng)價(jià)過(guò)程( 構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任 ) ，使犯罪體系階