1、第五章第五章 法律規范法律規范法律格言法律格言v一個規則和一個原則之間的差別在于，一個規則一個規則和一個原則之間的差別在于，一個規則對于一個特定的事件做出一個固定的反映；而一對于一個特定的事件做出一個固定的反映；而一個原則則在我們決定如何對一個特定的事件做出個原則則在我們決定如何對一個特定的事件做出反映時，指導我們對特定因素的思考。反映時，指導我們對特定因素的思考。 （美）羅納德（美）羅納德德沃金德沃金 本章學習目標本章學習目標v1 1、掌握法律原則與法律規則的區別、法律、掌握法律原則與法律規則的區別、法律部門的劃分標準；部門的劃分標準；v2 2、了解法律規則的結構和分類、法律規則、了解法律規

2、則的結構和分類、法律規則的功能；的功能；v3 3、了解法律原則的適用條件。、了解法律原則的適用條件。本章內容本章內容v第一節第一節 法律規則法律規則 v第二節第二節 法律原則法律原則第一節第一節 法律規則法律規則v一、法律規范與法律規則的概念辨析一、法律規范與法律規則的概念辨析v二、法律規則的邏輯結構二、法律規則的邏輯結構v三、法律規則與法律條文的關系三、法律規則與法律條文的關系v四、法律規則的分類四、法律規則的分類一、法律規范與法律規則的概念辨析一、法律規范與法律規則的概念辨析v 法律規范是國家制定或認可的關于人們的行為或活動的命令、法律規范是國家制定或認可的關于人們的行為或活動的命令、允許

3、和禁止的一種規范。法律規范可以分為法律規則和法律允許和禁止的一種規范。法律規范可以分為法律規則和法律原則。原則。v 在英語中，在英語中，“規范（規范（normnorm）”有幾個同義詞：有幾個同義詞：“模式模式（patternpattern）”、“標準（標準（standardstandard）”“”“典型（典型（typetype）”等。我們可以將等。我們可以將“規范規范”定義為：規范是一種應然命題，關定義為：規范是一種應然命題，關于人類的行為或活動的命令、允許和禁止。包括了游戲規則、于人類的行為或活動的命令、允許和禁止。包括了游戲規則、語法規則、法律、道德規范、宗教規范、習慣、紀律等。國語法規則

4、、法律、道德規范、宗教規范、習慣、紀律等。國家的法律（國法）也屬于這種意義的規范。家的法律（國法）也屬于這種意義的規范。法律規則法律規則v我們必須將一個規范和規范性陳述（我們必須將一個規范和規范性陳述（normative normative statementstatement）區別開來。規范性陳述就是用以表達）區別開來。規范性陳述就是用以表達規范的語句，規范就是規范性陳述所表達的意義。規范的語句，規范就是規范性陳述所表達的意義。v法律規則是指以一定的邏輯結構形式具體規定人法律規則是指以一定的邏輯結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務及其相應的法律后果的們的法律權利、法律義務及其相應的法律后

5、果的一種法律規范。一種法律規范。二、法律規則的邏輯結構v 法律規則的邏輯結構是指，法律規則在邏輯意義上是由哪法律規則的邏輯結構是指，法律規則在邏輯意義上是由哪些要素組成的以及它們之間的相互關系。些要素組成的以及它們之間的相互關系。 v 主要有：主要有： （1 1）“三要素說三要素說” “ “三要素說三要素說”認為法律規則在邏輯意義上是由假定、認為法律規則在邏輯意義上是由假定、處理和制裁等要素組成的。處理和制裁等要素組成的。 （2 2）“兩要素說兩要素說” “ “兩要素說兩要素說”認為法律規則在邏輯意義上是由行為模認為法律規則在邏輯意義上是由行為模式和法律后果等要素組成的。式和法律后果等要素組成

6、的。本書的觀點本書的觀點 主張主張“新三要素說新三要素說”，即：，即：（一）假定（一）假定（二）行為模式（二）行為模式（三）法律后果（三）法律后果（一）假定（一）假定v 假定又稱假定條件，是指法律規則中有關適用該規則的條假定又稱假定條件，是指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分。它所要解決的是法律規則在什么時間、件和情況的部分。它所要解決的是法律規則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情景下法律規則對人的行空間、對什么人適用以及在什么情景下法律規則對人的行為有約束力的問題。為有約束力的問題。v 假定條件的內容大致上可以分為兩類：假定條件的內容大致上可以分為兩類： （1 1）法律規則的

7、適用條件。）法律規則的適用條件。 （2 2）行為主體的行為條件。其內容主要包括：（）行為主體的行為條件。其內容主要包括：（A A）行為）行為主體的資格構成；（主體的資格構成；（B B）行為的情景條件，如刑法第）行為的情景條件，如刑法第382382條條所規定的所規定的“利用職務上的便利利用職務上的便利”。（二）行為模式（二）行為模式v法律規則中的行為模式分為三種：法律規則中的行為模式分為三種： （1 1）可為模式，指在假定條件下，人們）可為模式，指在假定條件下，人們“可以這可以這 樣行為樣行為”的模式。的模式。 （2 2）應為模式，指在假定條件下，人們）應為模式，指在假定條件下，人們“應當或應當

8、或 必須這樣行為必須這樣行為”的模式。的模式。 （3 3）勿為模式，指在假定條件下，人們）勿為模式，指在假定條件下，人們“禁止或禁止或 不準這樣行為不準這樣行為”的模式。的模式。（三）法律后果（三）法律后果v法律后果是指法律規則中規定人們在假定條件下法律后果是指法律規則中規定人們在假定條件下做出符合或者不符合行為模式要求的行為時應承做出符合或者不符合行為模式要求的行為時應承擔相應的結果的部分，是法律規則對人們具有法擔相應的結果的部分，是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。律意義的行為的態度。v根據法律規則對假定條件下的行為模式的態度的根據法律規則對假定條件下的行為模式的態度的不同，法律后果

9、又可分為兩種：不同，法律后果又可分為兩種： （1 1）肯定性的法律后果；）肯定性的法律后果； （2 2）否定式的法律后果。）否定式的法律后果。三、法律規則與法律條文的關系三、法律規則與法律條文的關系v 法律規則屬于法律規范，法律條文表述為規范性陳述或語句。前者屬于法律規則屬于法律規范，法律條文表述為規范性陳述或語句。前者屬于意義的范疇，后者屬于表達的范疇。意義的范疇，后者屬于表達的范疇。v 法律規則是法律條文所表達的意義或內容，法律條文是法律規則的表達法律規則是法律條文所表達的意義或內容，法律條文是法律規則的表達形式或載體。形式或載體。v 法律規則與法律條文的關系有以下幾類：法律規則與法律條文

10、的關系有以下幾類： 1 1、一個法律規則是由同一個規范性法律文件中的數個法律條文來表達、一個法律規則是由同一個規范性法律文件中的數個法律條文來表達 的。的。 2 2、一個法律規則是由不同規范性法律文件中的不同法律條文來表達的。、一個法律規則是由不同規范性法律文件中的不同法律條文來表達的。 3 3、同一個法律條文表達了不同法律規則的要素。、同一個法律條文表達了不同法律規則的要素。 4 4、一個法律條文僅表達了某個法律規則的某個要素或若干個要素。、一個法律條文僅表達了某個法律規則的某個要素或若干個要素。四、法律規則的分類四、法律規則的分類v（一）授權性規則和義務性規則（一）授權性規則和義務性規則v

11、（二）強行性規則和任意性規則（二）強行性規則和任意性規則v（三）確定性規則、委任性規則和準用性規則（三）確定性規則、委任性規則和準用性規則第二節第二節 法律原則法律原則v一、法律原則的含義一、法律原則的含義v二、法律原則的分類二、法律原則的分類v三、法律原則與法律規則的區別三、法律原則與法律規則的區別v四、法律原則的功能四、法律原則的功能v五、法律原則的適用條件與方式五、法律原則的適用條件與方式一、法律原則的含義一、法律原則的含義v 法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理或價值準則的一種法律規范。指導性的原理或價值準則的

12、一種法律規范。v 法律原則作為一種規范的獨特性質是它要求其所規定的內法律原則作為一種規范的獨特性質是它要求其所規定的內容在相關的法律和事實的可能范圍內得到最大程度的實現，容在相關的法律和事實的可能范圍內得到最大程度的實現，因此，它是最佳化的命令。法律原則具有重量或重要性面因此，它是最佳化的命令。法律原則具有重量或重要性面向。向。v 法律原則是立法者將其選擇確定的基本價值規范化或法律法律原則是立法者將其選擇確定的基本價值規范化或法律化，體現了法律的主旨和精神品格，反映了一個社會的根化，體現了法律的主旨和精神品格，反映了一個社會的根本價值和社會發展趨勢。本價值和社會發展趨勢。v 在用語上，法律原則

13、與法律原理（在用語上，法律原則與法律原理（Doctrines of LawDoctrines of Law）是）是有一定區別的：前者是法律規范之一，屬于正式的法的淵有一定區別的：前者是法律規范之一，屬于正式的法的淵源。源。二、法律原則的分類二、法律原則的分類v（一）公理性原則和政策性原則（一）公理性原則和政策性原則v（二）基本原則和具體原則（二）基本原則和具體原則v（三）實體性原則和程序性原則（三）實體性原則和程序性原則三、法律原則與法律規則的區別三、法律原則與法律規則的區別v （一）在性質上的不同。（一）在性質上的不同。 AlexyAlexy: :原則是最佳化命令（原則是最佳化命令（opti

14、mizing commandsoptimizing commands） v （二）在適用范圍上的不同。（二）在適用范圍上的不同。v （三）在初顯性特征（三）在初顯性特征（the prima facie characterthe prima facie character）上）上的不同。的不同。 所謂初顯性特征，簡單得說就是起初具有可行性，所謂初顯性特征，簡單得說就是起初具有可行性，但可因其他理由，后來再推翻其可行性。初顯性特征是相但可因其他理由，后來再推翻其可行性。初顯性特征是相對于確定性特征（對于確定性特征（definite characterdefinite character）而言的。若

15、一條）而言的。若一條規則的構成要件被某案件所滿足，法效果確定地適用到這規則的構成要件被某案件所滿足，法效果確定地適用到這一案件中且后來無法被其他理由推翻，則此時這條規則具一案件中且后來無法被其他理由推翻，則此時這條規則具有確定性特征。所以有時阿列克西稱這種規則為確定性命有確定性特征。所以有時阿列克西稱這種規則為確定性命令。令。v （四）規則的沖突與原則的競爭的解決方式不同。（四）規則的沖突與原則的競爭的解決方式不同。 四、法律原則的功能四、法律原則的功能v（一）指導功能。（一）指導功能。v（二）評價功能。（二）評價功能。v（三）裁判功能。（三）裁判功能。五、法律原則的適用條件和方式五、法律原則

16、的適用條件和方式（一）法律原則的適用條件（一）法律原則的適用條件v1窮盡法律規則，方得適用法律原則窮盡法律規則，方得適用法律原則v2除非為了實現個案正義，否則不得舍棄除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則法律規則而直接適用法律原則（二）法律原則的適用方式（二）法律原則的適用方式v法律規則的適用方式是涵攝法律規則的適用方式是涵攝v法律原則的適用方式是衡量法律原則的適用方式是衡量張學英訴蔣倫芳遺贈繼承案張學英訴蔣倫芳遺贈繼承案v 四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結婚四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結婚30多年，有一養子。多年，有一養子。1994年年起黃開始與張學英來往，起黃開始與張學

17、英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。但黃永彬與蔣倫芳并未離（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。婚。2001年年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫院照顧，法院認月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫院照顧，法院認為其盡到了扶養義務。為其盡到了扶養義務。4月月18日黃永彬立下遺囑：日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即的一半（即4萬元），以及手機一部遺留給我的朋

18、友張學英一人所有。萬元），以及手機一部遺留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。”4月月20日，該遺囑在納溪區公日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請求依據蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請求依據繼承法繼承法的有關規的有關規定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。從定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。從5月月17日起，法院經過日起，法院經過4次開庭之后（其間曾一度中止，次開

19、庭之后（其間曾一度中止，2001年年7月月13日，納溪區司法局對該公證遺囑的日，納溪區司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依部分予以撤銷，依然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復），于復），于10月月11日判決駁回原告張學英的訴訟請求。日判決駁回原告張學英的訴訟請求。此案的問題此案的問題v 法院判決依據法院判決依據民法通則民法通則第七條第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益害社會公共利益”的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意思的表示，的基本原

20、則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意思的表示，形式上也合法，但遺囑內容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關系形式上也合法，但遺囑內容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關系違反了違反了婚姻法婚姻法的有關規定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法的有關規定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案判決獲得了當地民眾的熱烈支持，但卻被律的行為，因此是無效的。本案判決獲得了當地民眾的熱烈支持，但卻被很多法律界人士評價為很多法律界人士評價為“道德與法道德與法”“”“情與法情與法”的沖突，甚至認為這是在的沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下做出的一起錯案。輿論的壓力下做出的一起錯案。v

21、 繼承法繼承法的規定的規定第十六條第十六條 公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。 公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。“若無更強理由，不適用法律原則。若無更強理由，不適用法律原則。” 當法官可能基于某一原則當法官可能基于某一原則P而欲對某一規則而欲對某一規則R創設一創設一個例外規則個例外規則R時，對時，

22、對R的論證就不僅是的論證就不僅是P與在內容上支持與在內容上支持R的原則的原則R.p之間的衡量而已。之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支也必須在形式層面與支持持R的原則的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原之原則，最重要的就是則，最重要的就是“由權威機關所設立之規則的確定性由權威機關所設立之規則的確定性”。要為要為R創設例外規則創設例外規則R，不僅，不僅P要有強過要有強過R.p的強度，的強度，P還必須強過還必須強過R.pf。或者說，基于某一原則所提供的理由，。或者說，基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是其強度必須

23、強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是確定性和權威性。而且，主張適用法律原則的一方（即主確定性和權威性。而且，主張適用法律原則的一方（即主張例外規則的一方）負有舉證（論證）的責任張例外規則的一方）負有舉證（論證）的責任 。本章要點本章要點v 1、法律規范是國家制定或認可的關于人們的行為或活動的命令、允、法律規范是國家制定或認可的關于人們的行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范，它分為法律規則和法律原則。許和禁止的一種規范，它分為法律規則和法律原則。v 2、任何法律規則在邏輯意義上是由假定、行為模式和法律后果等三、任何法律規則在邏輯意義上是由假定、行為模式和法律后果等三個要素組成的。個要素組成

24、的。v 3、應該將法律規則和法律條文區別開來。法律規則是法律條文所表、應該將法律規則和法律條文區別開來。法律規則是法律條文所表達的意義或內容，法律條文是法律規則的表達形式或載體。達的意義或內容，法律條文是法律規則的表達形式或載體。v 4、法律原則作為一種規范的獨特性質是它要求其所規定的內容在相、法律原則作為一種規范的獨特性質是它要求其所規定的內容在相關的法律和事實的可能范圍內得到最大程度的實現，因此，它是最佳關的法律和事實的可能范圍內得到最大程度的實現，因此，它是最佳化的命令。化的命令。v 5、法律規則與法律原則在性質上、適用范圍上、初始性特征上以及、法律規則與法律原則在性質上、適用范圍上、初

25、始性特征上以及沖突或競爭的解決方式上有所不同。沖突或競爭的解決方式上有所不同。v 6、法律原則具有指導功能、評價功能和裁判功能。、法律原則具有指導功能、評價功能和裁判功能。v 7、為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原、為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件。則的適用設定嚴格的條件。思考與討論思考與討論v 1 1、分析、分析 結合上述結合上述“張學英訴蔣倫芳遺產繼承案張學英訴蔣倫芳遺產繼承案”案情，分析以下案情，分析以下問題：問題： （1 1）該案中法院法律原則的適用出于何種考慮？是為了防）該案中法院法律原則的適用出于何種考慮？是為了防

26、止個案的不公正，還是為了彌補法律漏洞？止個案的不公正，還是為了彌補法律漏洞？ （2 2）你是否認為如果判決黃的遺囑有效會產生極端不公正）你是否認為如果判決黃的遺囑有效會產生極端不公正的結果？的結果？ （3 3）法官在適用法律原則時應慎重考慮哪些因素？）法官在適用法律原則時應慎重考慮哪些因素？v 2 2、思考、思考 法律規則有哪些分類？這些分類有什么意義法律規則有哪些分類？這些分類有什么意義 ？案例案例v 美國紐約上訴法院在美國紐約上訴法院在1889年曾經審理過這樣一個案年曾經審理過這樣一個案件：帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財產繼承人，件：帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財產繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產，帕爾默將因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據該面對這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據該項遺囑繼承其祖父的遺產。根據紐約州的有關遺囑的項遺囑繼承其祖父的遺產。根據紐約州的有關遺囑的法律規則的規定，該遺囑有效，帕爾默有權繼承其祖法律規則的