1、我國借名買房合同的有效性分析2011年法商論壇第一卷我國借名買房合同的有效性分析付幸（中國政法大學北京100088）摘要:本文以借名買賣經濟適用住房為例,研究借名買房合同的效力.重點閘述借名買房合同不具備我斟合同法52條規定的幾種導致合同無效的情形,依據契約自由原則,般應認定為有效.關鍵詞:借名買房;借名人:出名人;合同的效力我國現行法沒有明確規定借名買房問題,實務上處理這類糾紛甚為棘手.通觀我國各地法院以往的判決,大部分法院傾向于認為借名買房合同屬于違反或者規避法律和政策的行為,損害了社會公共利益,合同應無效.在司法適用方面,除了物權法,合同法等法律之外,2007年建設部,發展改革委,監察部

2、,財政部,國土資源部,人民銀行,稅務總局等七部委聯合出臺的經濟適用住房管理辦法（以下簡稱辦法）也是目前法院處理經適房糾紛的主要參考依據,甚至一些地方性的住房管理規章和政策也常常出現在法院的判決書中,作為解決糾紛的依據.通觀這些規定可以看出,目前我國調整經濟適用住房的法律規范數量非常少,而且效力層次較低,很大一部分依靠規章和政策,其中規范經濟適用住房上市交易的規定數量更少,我國目前還沒有專門規范借名買房問題的條款,這也是造成司法困境的一個重要原因.借名買房合同是指,房屋的實際出資人借用他人的名義購買房屋,以他人的名義登記房屋所有權,而房屋的實際管理,使用,收益和處分仍為實際出資人所有,且在一定條

3、件下實際出資人可要求恢復房屋真實權利狀態的合同.它屬于我國合同法分則規定的十五類有名合同之外一種無名合同.依據契約自由中的契約內容自由,法律原則上不積極規定合同應當具備的內容,所以不僅僅合同分則所預設的有名合同可以得以有效成立,無名合同的法律效力也同樣應得到法律的認可.借名買房合同是當事人真實意思表示的結果,原則上應認定有效.但是契約自由并不是完全沒有法律限制,民法以消極的負面列表的方式規定了契約自由的的前提條件和外在范圍.因此,判斷借名買房合同這類無名合同的效力,還必須通過民法通則第55條及合同法第52條關于合同無效規定的檢驗,具體分析借名買房合同是否符合有效合同關于當事人行為能力,意思表示

4、真實,內容不違背法律,行政法規的強制性規定和社會公共利益等方面的要求.,是否違反法律,行政法規的強制性規定（一）辦法第30條未禁止借名買房行為首先，從辦法第3O條的表述，可以看出它規范的對象僅僅限于經適房的直接上市交易行為,而不包括間接的借名買房行為.盡管借名買房與進行直接房屋買賣二者在最終目的或預達成的效果方面是一致的,即都是由實際出資人最終占有,使用房屋.但借名買房乃不同于直接購房的一種間接行為,二者在權利義務的實現過程和實現方式等方面有者顯著區別,主要表現在以下幾個方面:1,借名買房涉及到兩個過程,一是借名人與出名人達成借名協議的過程,二是借名登記的過程,而直接房屋買賣不存在借名關系;2

5、,在借名15.買房中,借名人在變更登記前已經占有和使用該房屋,不同于直接房屋買賣中買受人要在變更脊記后方能實際占有使用房屋.3,在借名買房中,借名人要先付款,待政策允許或者約定條件成就時方能將房屋的名義所有權過戶到其名下,而在直接房屋買賣過程中買受人付款后即可要求出賣人履行過戶義務.4,借名買房合同雙方權利義務較直接購房合同更為復雜,合同執行期限可能更長.由此得知,借名買房行為并不違反辦法第3O條之規定.其次,辦法還規定了購買經適房滿5年的可以直接上市交易,可見其立法意圖并不是要完全禁止經適房買賣行為,事實上建立合理的市場退出機制也是必不可少.從這點看,即便是直接買賣經適房的行為在某些情況下,

6、也不一定因違反了相關規定就導致行為或合同無效,更何況是問接的借名買房行為.（二）辦法不屬于法律,行政法規的強制性規定范疇辦法在性質上屬于部門聯合規章,在法律位階上處在物權法,合同法等法律和行政法規之下.最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法若=r問題的解釋（一）第4條規定,合同法實施以后,人民法院確定合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方法規,規章為依據.顯然得知辦法不得作為判定合同無效的依據.另外,即使不考慮該辦法的效力層次問題,辦法30條之關于經濟適用住房上市交易的相關表述亦不屬于效力性規定范疇.一般認為,并非所有違反強制性規定的行為或

7、者合同,一律應認定無效,只有違反強行規定中的效力規定的合同才無效.因此,很難說違反辦法30條的行為就構成違反法律,行政法規的強制性規定.辦法第30條僅就經濟適用住房上市交易的時間和方式規定了條件限制,并未對違反后果作出明確規定,故應屬于取締規范,違反它于行政法領域可以設置相應的處罰措施,但不一定要宣告行為或合同無效.二,是否構成”以合法形式掩蓋非法目的（一）借名買房的實質表現為規避法律,政策等相關規范性文件實踐中,”以合法形式掩蓋非法目的”常常是當事人為了規避相關法律或政策的相關規定而采取的迂回手段.如上所述,雖然借名買房是不同于直接購房行為,但二者在行為后果上卻是一致的.當事人之所以不采用直

8、接買賣的形式,是為了規避辦法3O條，目的是為了達成與直接房屋買賣行為無異的效果.由此可知,借名買房實際上,是當事人為了規避相關政策法規,采用迂回手段創造出來的與達成直接房屋買賣行為后果相同的意思表示行為.那么,問題的關鍵在丁,是岡借名買房行為規避了相滅政策法律,就必然無效呢?（二）規避法律/f同丁違反法律以合法形式掩蓋作法目的,從根本卜浼利,規避法律的為,但同T-合同法52條第血項下規定的直接”違反法律”.羅馬法學家將違反法律與規避法律區別如下:”為法律所禁止之行為青,即違反法律;末違反法律之文義而避開法律之意義這，即為規避法律”.規避法律屬r法律解釋的問題,而能作為利t法律行為無效的原岡.筆

9、尋辛人為,一般情況下,有當人所規避的法律為強行法規時,即當人規避法律的彳為在事實_卜所達成的效果,違反了強行法規之意旨,H.與直接違反法律效果相同時,能認為該規避法律的行為無效.如卜所述,借名買房當事人意圖規避的是辦法第3O條及地方規章和政策，這些規范性文件在法律效率層次卜位于法律,行政法規之下,不屬于強行法規的范疇,岡而不可能產生違反強行法之效果,故也不可能因此而導致合同無效.三,是否損害社會公共利益（一）借名買房損害了誰的利益首先,是否侵犯了其他同等具有購房資格卻尚未購得住房的人的利益?在目前我國經適房建設還不能滿足所有低收入住房凼難家庭實際住房需求的情況下,有些人認為借名買房可能會損害其

10、他同樣享有購房資格的人的利益,尤其是那些等候在借名買房中出名人之后的人的利益.但筆者認為這部分人利益減少不在我國經濟適用住房制度預期范圍之內,因而也就無從談起損害社會公共利益.經適房作為政府保障性住房是政府給予低收入住房困難家庭補助的一種行為,在購房人通過審核確定享有購房資格后,就意味著購房人已經享有按照規定獲得一套經適房的專屬權利.無論是購房人直接申購還是選擇出借名義,其最終結果都是購房人占據了本來就應屬于他自己的那部分社會資源.出名人將本應當屬于自己的權利通過借名的形式過度給他人,是購房人真實意思的表現.另方面,我國規章和政策規定僅僅限制經適房的上市交易,目的在于盡量避免高收入者的炒房行為

11、.但是,對于那些生活特別困難,尤其是那些連經濟適用住房這樣的安居住房也負擔不起的買受人來說,他們可以通過借名的方式獲得”報酬”從而實現以貨幣形式享受政府補貼,這顯然與我國經適房建設的目的和初衷相一致.由此我們可以看出,建立有效的經濟適用住房管理秩序,保障社會公共利益,購房人資格審查是源頭和關鍵,只要從源頭上控制高收入者買賣經適房的謀利行為,借名買房行為不僅不違法,在一定程度上還可以擴大低收入人群的保障范圍,增加社會公共利益.其次,借名買房是否損害了國家利益?借名買房合同,除了出名人不得為占有,使用和處分等權利外,還負擔向借名人辦理過戶手續的義務.然而依照我國規章及政策的相關規定,辦理轉移過戶手

12、續不僅有時問限制,而且還需要”按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關價款”.由于許多當事人在借名買房之初對于相關房地產規章和政策不甚了解,使得事后發生糾紛無法順利辦理過戶手續,實踐中,也有事人II_愿長期維持借名火系進而避免陽閑家補交I:地讓金.如此來,借名買房僅沒有實現陶家保障低收入難家庭住房的仞衷,而H.白白流失了刪家寶貴的f地資源.但是需要說明的是,如果借名買房合同當人明確約定了經適房過的時問及補交l:地_讓金等班宜,或者依據法律規定法院以白行確定人之問的權利義務父系,邢么僅僅借名人要求過,的權q-.j以得以實現,罔家利益也/1會岡此受劍損失.（二

13、）損害社會公共利益存何種情況下u_以成為合同無效的事山筆者認為,并非所有損害公共利益的行為,均能成為認定合同無效的山.在合同領域,當人意思自治被視為最神,最重要的原則之,而判定合同無效是對當事人意思自治的最大否定,因此只有達到一定嚴重程度的損害社會公共利益的行為，才能認定合同無效，而具有般危害情節的不宜宣告合同無效.另外,一般認為,合同法第52條規定的幾種無效情形存在相互交叉和重疊,”損害社會公共利益”應該作為其他條款的補充,最后考慮適_l.在法律規定之外確定某一合同是否違反社會公共利益,必須慎重,不得隨意運用與解釋.綜上,筆者認為,借名買賣經濟適用住房行為具備合同法第52條第3項,第5項導致

14、合同無效的情形,同時借名買房行為在某些情況下雖然可能會造成一部分人的利益的減少,但是尚不能說明已經達到致使合同無效的嚴重程度.除此之外,借名買房行為也顯然不具各合同法其他條款及其他相關法律規定關于合同無效規定的情形.因此,基于契約自由原則,借名買房合同是當事人雙方意思自治的結果原則上應認定有效.參考文獻1王利明.合同法研究(第1卷)M.北京：中國人民大學出版社,2002.2 武欽殿.合同效力的研究與確認.吉林:吉林人民出版社,2001.3 黃忠.違法合同效力論M.北京:法律出版社,2010.4 李永軍.易軍.合同法M.北京:中國法制出版社,2009.5 詹森林.民事法理與判決研究第5冊M.北京:中國政法大學出版社,2009.