1、談談關于建設工程中非法轉包的認定及法律處理原則一、轉包的定義及法律特征（一）轉包的定義關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號工程總承包企業資質管理暫行規定第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為?！边@里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的建筑法第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別

2、轉包給他人?！?999年頒布施行的合同法第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。建筑法合同法雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據建筑法制定的建設工程質量管理條例，在建筑法及合同法對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務院頒布施行的建設工程質量管理條例第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給

3、他人承包的行為?！币虼宿D包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。（二）轉包的法律特征及本質屬性1轉包的法律特征根據轉包的概念并結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號關于如何界定工程轉包和分包問題的復函的相關規定，筆者認為轉包具有下列法律特征：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式

4、，將全部工程轉讓給轉承包人， 轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人

5、也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定，建筑法第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。2轉包的本質屬性要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？第二，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發包人之間建

6、立了什么樣的合同關系？有觀點認為，轉包的情況下，轉包人退出原合同關系，轉承包人取得了原合同中轉包人的當事人地位。 筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉包雖然在理論可歸屬于為合同的轉讓范疇即權利與義務的概括轉讓，但是由于我國合同法第二百七十條、建筑法第二十八條及建設部頒布施行的建設工程質量管理條例均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效，所以轉包并不適用于我國合同法關于權利與義務轉讓的規定。在轉包的情況下，無論轉包人是否取得原合同發包人或承包人的同意，轉包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉讓卻是合法有效的，只要轉讓方取得合同相對方的同意，轉讓行為就是

7、有效的。轉包后，轉包人并未退出原合同關系，轉承包人也未取代轉包人而取的原合同中轉包人當事人的地位。第一個問題，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務即不履行全部的合同義務，但這并不等同轉包人退出了原合同關系，簡單地說，轉包人不履行合同義務不一定表示轉包人退出合同關系。退出合同關系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務并不必定導致合同的解除，按照我國合同法的規定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉包人轉包工程不履行合同的主要義務，按照我國合同法九十四條規定，原合同發包人或承包人有權要求解除合同，我國合

8、同法第九十四條第一款及第（二）項規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”。同時我國合同法對解除合同的程序進行了規定，我國合同法第九十六條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！币虼?，在轉包的情況下，因轉包人不履行合同主要義務，原合同發包人或承包人擁有合同解除權，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發包人或

9、承包人并未通知轉包人解除合同的情況下，原合同并不因轉包人轉包工程而自然解除。如果轉包人與發包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉包人轉包工程的，合同關系就即時解除，那么轉包并不會導致原合同解除。同理，轉包也不會導致合同關系的終止。我國合同法第九十一條規定了導致合同終止的幾種情形，我國合同法第九十一條規定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形?！憋@然，轉包不屬于上述規定其中的任何一種情形即轉包

10、也不必定導致原合同關系的終止。因此，轉包后，轉包人并沒有退出原合同關系，轉包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發包人或承包人仍然可以要求轉包人按照原合同的約定履行義務。第二個問題，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中轉包人的當事人的地位， 如果不是，轉承包人與原合同的發包人或承包人之間建立了什么樣的合同關系？如前文所分析，轉包行為因違反我國法律、法規的強制性規定而無效，所以，轉包關系中，轉包人將原合同中權利與義務概括轉讓給轉承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉包人與發包人或承包人原合同關系中的轉包人變更為轉承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規的強制性規定而無效，所以轉承包人根

11、本不可能取代轉包人在原合同中的當事人地位。轉包后，轉承包人與原合同發包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權利與義務的，轉承包人也無權要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發包人主張工程價款。綜上，轉包的本質屬性就是，轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發包人建立了新的事實合同關系。二、轉包的形態轉包在建設工程實務中具有多種形態，根據不同的標準可以進行不同的分類：1.依據轉包的方式及轉承包人的人數，轉包的形態可分為：直接轉包與變相轉包。所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建

12、筑工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，并無實質的區別，其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。2.依據轉包的次數，轉包的形態可分為：一次轉包與層層轉包。所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務

13、，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數次轉讓的行為。3.依據轉包的對象，轉包的形態可分為：工程總承包（包括勘察、設計、施工）轉包，施工轉包，勘察轉包、設計轉包；施工轉包又可以分為施工總承包轉包，專業工程轉包。工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分

14、別轉給他人承包的行為；施工轉包是指施工承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以后以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬于施工總承包轉包，專業承包人轉包全部的專業工程施工義務的屬于專業工程轉包；勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為；設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將

15、其承包的全部工程設計任務肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。三、轉包的認定（構成要件）及司法實踐中任何認定轉包1.轉包的認定（構成要件）根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件：（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；筆者認為，承包人將其承包的建設工

16、程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。2.轉包與內部承包、勞務分包的關系及司法實踐中任何認定轉包（1）轉包與內部承包的聯系與區別內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公

17、司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內部承包模式所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利

18、與義務均為總公司來承擔。我國新公司法第十四條第一款規定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！币虼?，我認為總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。第二，母公司與子公司之間的內部承包模式所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。同理，筆者認為要界定母公司與子公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵

19、還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新公司法第十四條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任?！币虼俗庸鞠鄬τ谀腹緛碚f具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于司法解釋第一條第二款規定的借用資質的情況。因此，筆者認為總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民

20、事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于司法解釋第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。（2）轉包與勞務分包的區別所謂勞務分包，按照建設部頒布施行

21、的房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。司法解釋第四條明確規定轉包無效而司法解釋第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持?！?因此轉包與勞務分包存在著顯著的區別： 轉包與勞務分包指向的對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經

22、濟技術責任，管理責任及勞務作業任務；而勞務分包的情況下，勞務作業發包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業任務分包給勞務作業承包人。合同效力不同。轉包屬于法律法規所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述司法解釋第七條明確規定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。法律后果不同。如前文所述按照我國建筑法第六十七條規定，轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。因此，按照司法解釋的規定，只要勞務作業承包人具備建筑業企業資質管理規定規定的相應的勞務作業承包

23、資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（3）司法實踐中如何認定轉包轉包在建設工程實務中及司法實踐中的表現是形形色色的，因此要在司法實踐中認定轉包首先要具備一定的建設工程實務經驗。例如，建設工程實務中經常出現承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設工程任務轉交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉包還是內部承包呢？ 根據筆者代理建設工程案件及在建筑企業從業的經驗，這

24、種情況通常屬于轉包行為，其理由是：被編入項目經理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內部機構，實踐中經常表現為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責人即項目經理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉包關系而不屬于內部承包的關系。既然轉包是轉包人不履行合同義務，那么在建設工程實務中就往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成

25、立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。因此要認定是否存在轉包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現場管理人員的隸屬關系，與申報質量監督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應；（6）核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐

26、管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定為承包人的行為轉包。當然，要在司法實踐中認定轉包行為，除了具備一定的建設工程實務經驗外，關鍵的還是要看所發生的行為是否具備轉包的構成要件及是否符合轉包的法律特征。四、轉包合同價款的計取及支付轉包合同無效，那么對于轉包關系中轉承包人即司法解釋中所稱的實際施工人完成工程建設價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照司法解釋第二條規定的無效的合同，建設工程質量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？司法解釋第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人

27、請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！焙苊鞔_，按照司法解釋第二條的規定，轉包合同無效，作為實際施工人的轉承包人如果承建的建設工程質量合格就可以參照無效的轉包合同的約定來向轉包人主張工程價款。筆者想重點討論的一個問題是，就是轉承包人作為實際施工人根據司法解釋第二十六條向發包人主張價款的范圍或額度。舉例，發包人將建設工程的施工發包給一個總承包企業進行施工總承包，總承包企業又將整個工程轉包給轉承包人。用圖例表示為：發包人施工總承包（轉包人）實際施工人（轉承包人）。在這樣一個法律關系中，筆者認為，因為發包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據施工總承包合同約定的計價方

28、式和標準向發包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據與發包人之間的事實合同按實結算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉包合同約定的計價方式和標準來結算，發包人在欠付施工總承包人即轉包人價款的額度內承擔責任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉包合同約定的價款，所以，超出部分應作為施工總承包人即轉包人的非法所得予以沒收。但是，有人認為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉包合同是存在于施工總承包即轉包人與實際施工人之間，而不是存在于發包人與實際施工人即轉承包人之間，也就

29、是實際施工人與發包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據司法解釋第二條的規定來參照，要參照只能參照發包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結算，而無權要求參照轉包合同約定來向發包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉包合同來向施工總承包人即轉包人來主張工程價款，而按實結算的工程價款有時高于無效轉包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款

30、還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款不是損害了發包人的利益嗎？筆者認為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準確理解司法解釋第二條及第二十六的規定。無效的轉包合同雖然存在于施工總承包人與實轉承包人之間，但是按照司法解釋第二條的規定原則，建設工程質量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發包人主張，工程價款都可以參照無效的轉包合同的約定來計取。當然，筆者認為司法解釋第二條用的關鍵詞是“可以參照”而不是“應當參照”，如前文所分析，根據無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發包人主張工程價款時也可以要求按實結算。但是

31、，在轉包的情況下，根據筆者代理案件所了解的情況，司法解釋頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉包合同的作為工程價款結算的依據。如果萬一施工總承包人與轉承包人惡意約定轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發包人主張工程價款時參照無效轉包合同計取工程價款是否損害了發包人的利益呢？這要準確理解司法解釋第二十六，司法解釋第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！睂嶋H施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！奔磳嶋H施工人向發包人主張價

32、款時，發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發包人主張工程價款時，發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似于行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。當然，實際施工人直接向發包人主張工程價款與合同法里規定的代位權還是不同的，具體區別在這里就不展開了

33、。因此，在實際施工人直接向發包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉包合同還是要求按實結算，發包人只在欠付施工總承包人價款的額度內承擔責任，如果轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應由簽訂無效轉包合同的施工總承包人來承擔。五、轉包的危害如前文所述，我國合同法、建筑法及建設工程質量管理條例等法律法規均明確規定禁止建設工程的轉包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規定。因此關于禁止轉包的規定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。轉包過

34、程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠， 前手的轉

35、包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發生發包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發包人的意志，損害發包人的利益，違背了誠實信用原則。六、轉包的法律處理原則我國法律、法規及司法解釋均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規定。首先，轉包行為

36、無效。如前文所述我國合同法、建筑法及建設工程質量管理條例均明確禁止轉包行為，我國合同法第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效，司法解釋第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。司法解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得?！痹诮ㄔO工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際并沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行

37、管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照司法解釋第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照司法解釋第二十六的規定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款，發包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。最后，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國建筑法 第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節

38、嚴重的，吊銷資質證書。”國務院頒布施行的建設工程質量管理第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施

39、。一、適用法律招標投標法中華人民共和國招標投標法，1999年8月30日頒布，2000年1月1日起執行。 建筑法中華人民共和國建筑法，1997年11月1日頒布，1998年3月1日起施行。合同法中華人民共和國合同法，1999年3月15 日頒布，1999年10月1日起施行。 按照招標投標法第五十八條的規定，中標人違法轉包、分包的，應承擔的法律責任包括：1.轉讓、分包無效。招標投標法關于禁止中標人轉讓中標項目，禁止中標人違法分包的規定屬于法律的強制規定。中標人違反這些規定所簽訂的轉包、分包合同屬于合同法第五十二條規定的無效合同，轉包、分包不具有法律效力。2.罰款。處罰對象

40、是實施違法行為的中標人，罰款的金額為轉讓或分包項目金額的千分之五以上千分之十以下，具體數額由作出處罰決定的行政機關根據中標人違法行為的情節輕重決定。3.有違法行為的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指有關行政執法機關根據法律、法規的規定，將當事人的非法所得強制無償收歸國有的一種行政處罰。此處所稱的違法所得，是指中標人違法轉讓和分包獲得金錢收入，按照招標投標的規定，這些收入應當沒收。4.可以責令停業整頓。責令停業，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的企業、事業單位、個體工商戶，限其在一定期限內停止生產或經營的一種行政處罰，屬于行為罰的一種。本條規定的責令停業是一種供選擇的行政處罰方式，行政執法機關

41、應根據中標人的實際情況決定是否采用。 5.情節嚴重的，吊銷營業執照。吊銷營業執照，是指國家行政機關對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，依法實行剝奪當事人從事某項生產和經營活動的一種行政處罰。是一種比較嚴厲的行為能力處罰。根據招標投標法第五十八條的規定，只有中標人非法轉讓、分包的行為情節嚴重的，行政機關才應采取這種處罰方式。五、規定釋義（一）關于轉包問題依照招標投標法第四十八條第一款的規定，中標人要按照合同約定完成中標項目，不得將中標項目轉包給他人。1.招標投標實質上是一種特殊的簽訂合同的方式。招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。中標人應當全面履行合

42、同約定的義務，完成中標項目，不得將合同轉包給他人。 2.所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。 從實踐中看，轉包行為有很大的危害性。一些中標人將其承包的中標項目壓價倒手轉讓給他人，從中謀取不正當利益。從工程建設領域來看，中標人轉讓中標項目，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，最后實際用于工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料；一些建設工程轉包后由不具備相應資質條件的包工隊承攬，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的規定，破壞了合同關系應有的穩定性和嚴肅性。

43、從合同法律關系上講，轉包行為屬于合同主體變更的行為，中標項目轉包后，中標人由原承包人變更為接受轉包的新的承包人，中標人對合同的履行不再承擔責任。而按照合同法的基本原則，合同一經依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這里的變更包括合同內容的變更和主體的變更等。招標采購合同的訂立是招標人和中標人雙方的行為。招標投標活動中，招標人按照公開、公平公正的原則，經過一系列嚴格程序后，擇優選定中標人與其訂立招標采購合同。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，法律對此是不允許的。 3.上述關于禁止轉包的規定，與建筑法和合同法的規定是一致的。建筑法第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！焙贤ǖ诙倨呤l也規定：“承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人或者將其承包的全部工程以分包的名義分別轉包給第三人。”三部法律分別從不同的角度對工程項目的轉包作出了禁止性規定，必須嚴格遵照執行。 （二）關于分包問題 1.招標投標法第四十八條第二款規定，中標人按照合同約定或者經招標人