1、第十一章第十一章 證據的提供與交換證據的提供與交換 n第一節 證據的提供n第二節 證據的交換本章導學本章導學n我國現行的證據提供制度在類型上屬于適時提出主義的證據提供制度，在適時提出主義的證據提供制度中，提供證據的責任、舉證時限、證據失權是其最為基本的內容。n我國的證據交換制度是在法官的組織或者參與下，由當事人雙方進行的證據展示、交換活動，這種活動不僅在交換主體上具有特定性，交換的程序具有法定性，以及交換的形式具有雙向性，而且如果當事人不按照法律的規定交換證據，除特定情形外，依法將承擔相應的法律后果。n在本章的學習中，對于證據提供制度除了應當注意證據提供的適用規則以外，還應當注意法律有關提供證

2、據、舉證時限、證據失權等的具體規定；n對于證據交換除了應當把握它的基本特征、交換的啟動、內容以外，還應當了解目前理論界有關完善證據交換制度的一些觀點與思考。第一節第一節 證據的提供證據的提供 n【111】劉某與田某在有關借款糾紛的訴訟中，對于提供證據的期限存在較大的分析，劉某認為提供證據的期限不能超過10天，田某認為10天的期限太短，應該為20天。在雙方爭執不下的條件下，法院綜合雙方的意見，指定證據提交的時間為15天。n問：n（1）在雙方當事人對于舉證期限協商不成的條件下，應當怎樣確定舉證的期限？n（2）法院指定雙方提交證據的期限為15天是否恰當？是否正確？ n【112】甲公司在與乙公司汽車銷

3、售合同糾紛中，因提交證據確有困難，為此，在舉證期限屆滿以前向法院提出了延期舉證的申請。但是在申請延期舉證的時間內仍然無法提交有關證據。n問：（1）甲公司可否再次申請延期舉證？n（2）如果法院不同意甲公司再次延期舉證的申請，甲公司是否失去了提交證據的權利？ 一、提供證據的概述一、提供證據的概述n（一）提供證據的概念 n提供證據，是指當事人根據自己應當承擔的證明責任，向法院提交用以證明自己的訴訟主張，以及反駁對方主張證據的行為。n存在著兩種不同類型的證據提出制度：n自由順序主義，又稱為證據隨時提出主義。n法定順序主義，又稱為證據適時提出主義。 （二）提供證據的特征1是法律規定當事人必須履行的義務2

4、是當事人根據證明責任實施的行為3提供證據不當或者提供證據不能，將承擔不利的后果 二、提供證據的規則二、提供證據的規則 n（一）提供書證應當遵守的規則n 1書證應當提供原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本。n 2提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章。n3提供報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料。n4被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。 n（二）提供物證應

5、當遵守的規則 n1物證應當提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。 n2原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。 n（三）提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料應當遵守的規則n1提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。 n2提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料應當注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等。n3提供聲音資料的應當附有該聲音內容的文字記錄。 n（三）提供證人證言應當遵守的規則n1寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；n2有證人的簽名，不能簽

6、名的，應當以蓋章等方式證明； n3注明出具日期；n4附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。 n（四）提供鑒定結論應當遵守的規則n提供鑒定結論應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明、鑒定人的簽名、鑒定部門的蓋章，以及通過分析獲得的鑒定結論，并應當說明分析過程。 n（五）提供現場筆錄應當遵守的規則n提供現場筆錄應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。 n 法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。 n（

7、六）提供域外證據應當遵守的規則n1當事人向人民法院提供在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。 n 2當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。 n3當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。 三、提供證據的適用三、提供證據的適用 n1證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作

8、出明確標注，并向法庭說明，由法庭予以審查確認。 n2當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人的人數提交副本。 n3人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。n4當事人向法院提交證據的期限，先由當事人雙方于接到舉證通知書后協商，如協商一致，即須于次日將有關的期限約定書面告知案件的書記員。n5當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期，經法院準許，可以適當延長舉證期限，當事人在延長期限內提交仍有困難

9、的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。n6申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿十日前書面向法院提出。四、提供證據與舉證時限四、提供證據與舉證時限 n（一）舉證時限的概念 n舉證時限，是法律規定負有舉證責任的當事人應當向法院提交證據的時間和期限。n舉證時限的基本內容就是限期舉證 n舉證時限在類型上包括兩種：一種是法律規定的舉證期限，又稱為不變期限；另一種是人民法院根據案件具體情況，在法律規定的期限內指定的期限，又叫可變期限。 n（二）舉證時限與提供證據n在法定順序主義，即證據適時提出主義的證據制度中，舉證時限不僅是立法上對于當事人訴訟促進義務和及時訴訟義務要求的具體化，而且與提供證據也

10、存在密切聯系。 n兩者的關系表現在：舉證時限不僅是立法上對于當事人提供證據責任具體時間和期限的要求，而且司法實踐中對于當事人提供證據責任的具體化、規范化及其衡量、評判標準，也是由舉證時限來確定的。 五、提供證據與證據失權五、提供證據與證據失權 n（一）證據失權的概念 n證據失權，是指負有提供證據一方的當事人，未能按照法律規定的時間向法庭提交證據，從而在法律上被視為放棄舉證權利，對于其逾期提交的證據材料法院將不組織質證的訴訟證據制度。 n當事人逾期提供證據的不僅失去了提交證據的權利，其提交的證據本身也失去了證明的意義和價值。 n（二）證據失權的法定內容與不利后果n1證據失權的法定內容：n（1）當

11、事人應當在舉證期限內向法院提供證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利；n（2）對于當事人逾期提交的證據材料，除對方當事人同意質證的以外，法院審理時不組織質證。 n2證據失權的法律后果：n（1）喪失證據提交權n（2）喪失質證權n（3）喪失司法救濟權n對于失權的一方當事人來說，證據失權的法律后果相當嚴重。n三者共同構成法定順序主義證據制度的基本內容n提供證據是當事人必須履行的一種訴訟義務，即承擔的一種訴訟責任。n舉證時限，是負有舉證責任的當事人應當提交證據的法定時間期限，以及司法上具體衡量、判斷當事人是否按照法定期限提供證據的標準。n證據失權，則是沒有按照法律所規定的舉證時限向法院

12、提供證據所產生的不利后果。 六、提供證據、舉證時限、證據失權六、提供證據、舉證時限、證據失權之間的關系之間的關系七、關于七、關于“證據失權證據失權”的立法完善的立法完善 n證據失權制度在我國的確立，作為民事、行政司法審判方式改革的結果，是司法上對于傳統證據提供制度所采用的“證據隨時提出主義”的否定。 n由于傳統證據隨時提出主義存在較大弊端，因而對于這種制度進行改革以及這種改革的結果，學術界是接受的也是基本肯定的。但是對于目前這項制度有關規定上的問題，學術界也提出了看法及其完善的設想。 第二節第二節 證據的交換證據的交換n【113】 甲公司訴乙公司的產品質量糾紛，由于諸多原因答辯期屆滿后至開庭審

13、理前一直未能如期進行證據交換，在開庭審理后，為了便于訴訟，法官決定在法庭調查之前先進行證據交換,然后再進行法庭辯論。n問：（1）法官有關法庭調查前證據交換的決定有無不當？為什么？n（2）在案件已經開庭審理之后，是否還可以進行證據交換？ n【114】在法院組織的李某訴第三人民醫院醫療損害賠償糾紛的庭前證據交換過程中，主持證據交換的法官因病不能繼續主持證據交換活動，為了保證交換活動能夠進行，也為了不再另外選擇時間進行證據交換，從而耽誤雙方的時間，經雙方協商一致，臨時聘請人民陪審員張某主持了雙方的證據交換。n問：（1）張某能否主持雙方的證據交換活動？n（2）張某組持的證據交換活動，與審判人員主持的證

14、據交換活動有何不同？一、證據交換的概述一、證據交換的概述 n（一）證據交換的概念n證據交換，是指開庭審理前，在法官的組織或參與下當事人之間就各自所掌握的證據材料相互出示、交流與展示，以確定爭點、固定證據，為開庭審理進行準備的活動。 n證據交換作為保證當事人平等對抗的一種訴訟制度，旨在防止訴訟中當事人采用證據突襲的訴訟技巧獲取不公正的勝利。n我國的證據交換制度是民事審判方式改革的產物。 n（二）證據交換的類型 n1當事人主導型與法院主導型 n2申請交換型與裁量交換型 n3一次性交換與多次性交換n（三）證據交換的意義 n1有利于防止“證據襲擊”，實現訴訟公正 n2有利于提高訴訟效率 n3有利于降低

15、訴訟成本 二、證據交換的特征二、證據交換的特征n（一）證據交換的主體具有特定性 n（二）交換的程序具有法定性 n（三）交換的形式具有雙向性 n（四）交換的后果具有失權性 三、我國證據交換的具體內容三、我國證據交換的具體內容 n（一）證據交換的啟動n（二）證據交換的組織 n（三）證據交換的時限 n（四）證據交換的主要內容 n1.出示、展示以及交換證據材料n2查閱、審核證據材料n3固定證據、明確爭點n4確定自認n5促進當事人之間的和解n（五）證據交換的次數 n一般不超過兩次n但重大復雜的案件也可以根據需要再次進行證據交換四、關于證據交換的立法完善四、關于證據交換的立法完善 n（一）關于證據交換的范

16、圍 n證據交換的范圍，指哪些證據應當進行交換。 n哪些證據應當納入證據交換的范圍，司法解釋沒有作出明確規定，因而在認識上存在爭議。n（二）關于證據交換的方式 n主要存在兩種類型：n一是積極主動型的證據交換n二是消極被動型的證據交換。n（三）關于證據交換的組織與主持 n兩種組織與主持形式：n1法院組織與法官主持型n2當事人組織與律師主持型 n（四）關于濫用證據交換權利的制裁n由于證據交換權利的濫用會導致訴訟遲延，增加訴訟成本，因此各國民事訴訟法都十分注意對濫用證據交換制度的防范與制裁。 練習案例練習案例 n1黃某于2008年4月4日，在新興家電商場買了一臺29寸的電視機，2008年5月11日，黃

17、某與家人在看電視時該電視機突然爆炸，致使黃某的左眼受傷，用去醫療費3萬多元，黃某要求新興家電商場賠償，新興家電商場認為電視機爆炸是因為黃某使用時操作不當所致，所以不同意賠償。黃某隨即向法院提起訴訟。n問：（1）根據證明責任分配的規則，黃某應當向法院提供那些類型的證據？n（2）新興家電商場應當向法院提交那些類型的證據？n2甲公司在與乙公司的鮮魚供貨合同糾紛中，向法院提交了有關鮮魚供貨合同的主要文本原件，但是與該糾紛直接相關的鮮魚價格的合同副本，卻因合同管理人員出差，而無法在法院指的5月5日舉證期限前向法院提供。5月10日合同管理人員回來后，甲公司向法院提交了該證據，并要求法院對于該證據，即合同副

18、本進行質證。n問：n（1）依照有關司法解釋的規定，對于該合同副本法院是否還應當組織雙方進行質證？n（2）在那種情況下法院對于該合同副本可以組織質證？擴展閱讀擴展閱讀 n1.【美】杰弗里C.哈澤德、米歇爾塔魯伊著，張茂譯：美國民事訴訟法導論第6章：審前階段，中國政法大學出版社1998年版。n2.白綠鉉著：美國民事訴訟法第3章：發現程序、審前會議、和解及替代訴訟解決糾紛程序，經濟日報出版社1998年版。n3.肖建華主編：民事證據法理念與實踐第10章：證據交換，法律出版社2005年版。n4.張衛平主編：外國民事證據制度研究第1部分第3章，清華大學出版社2003年版。n5.孔祥俊著：最高人民法院的理解與適用第1編第3-5章；第2編第9-