1、淺談較大的市立法評估制度一、 較大的市立法評估的分類 較大的市的概念有狹義和廣義兩種。狹義的較大的市是指國務院批 準的較大的市。廣義的較大的市是根據原立法法的規定，除狹義 的較大的市以外， 還包括省級人民政府所在地的市、 經濟特區所在地 的市。本文主要在廣義上使用較大的市一詞，但是，由于立法法 修訂之后， 其他設區的市經所屬省級人大批準也可獲得立法權， 所以 本文可能會涉及到其他設區的市。 立法評估是指立法機關、 法律法規 規章實施機構或者受委托的第三方對法律法規規章制定的必要性、 可 行性、立法質量、實施效果、存在問題等進行分析評價的活動。從評 估的時間看，立法評估有立法前評估、立法中評估和

2、立法后評估（見圖1）。立法前評估主要是對立法的必要性和可行性進行分析評價， 其中包括對立法后社會效果的預測。 立法中評估則側重立法的規范性、 合法性、適應性的分析評價。其實，立法中評估也發生在立法正式通 過頒布之前， 本質上也屬于立法前評估。 目前大多數較大的市的立法 評估屬于立法后評估。像廣州市人大、深圳市人大、廈門市政府、蘇 州市政府、寧波市政府、無錫市政府等都是進行的立法后評估。但是，本溪市人民政府規章立法評估辦法（以下簡稱本溪辦法）的調整內容同時包括立法建議評估（即立法前評估）和立法后評估。 蘇 州市法制辦公室在關于蘇州市規章立法后評估辦法（草案）的起 草說明中曾做過這樣的表述：立法后

3、評估本是學理概念，包括人大 立法和行政立法的后評估， 地方政府規章的后評估屬于行政立法后評 估。辦法草案所稱的規章立法后評估，是指規章實施后，根據其 立法目的，按照法定程序，結合經濟社會發展實際，對規章的立法質 量、實施績效、存在問題等進行調查、分析、評價，提出繼續執行、 修改或者廢止等意見的制度。 之所以采用立法后評估的表述， 一方面 是相對于立法前的必要性、 可行性以及成本效益分析等立法前評估另 一方面，由于本 辦法主要不是對規章執行情況而是側重于對規章 本身立法質量的評估，這樣表述可以是辦法確立的制度與規章執 行情況報告制度相區分。 這個表述具有典型代表性。 隨著立法技術和 觀念的推進，

4、國外立法經驗的引入，立法前評估也逐步引起關注，部 分地方進行了嘗試。立法前評估有利于將立法質量控制的關口前移， 減少立法成本、提高立法效益，遏制不良立法、過度立法，防止立法 資源的浪費。 立法前評估還通過提供備選方案， 為決策者提供多項選 擇，以便方案最優化，包括不制定新法、修改舊法等。立法前評估涉 及立法的合法性和協調性， 即地方性法規與上位法是否沖突， 地方規 章是否有上位法的依據;地方立法是否與同級法規范相沖突。立法前 評估預測立法對社會發展和社會公平的影響，還通過定量分析的方法 測算立法成本、 立法的預期收益和有效性來解決地方立法的經濟上的 正當性問題。本溪辦法第6條規定：市政府各部門

5、應當在每年11月30日前，向市政府法制部門提出立法建議項目申請，并提供立法 建議項目的必要性評估和可行性評估報告。立法建議項目的必要性評估內容，主要包括：（一）立法形式的必要性評估，即立法事項是否屬于應當通過立法予以規范的范疇;（二）立法背景評估，即立法事項是否存在立法空白或者需要提高立法層 次;（三）立法事項的重要性評估， 即立法事項是否涉及普遍性的經濟、 社會問題或當前行政管理和執法工作中急需通過立法解決的突出問 題。立法建議項目的可行性評估內容，主要包括：（一）立法建議是否符 合法規體系框架的要求;（二）擬定立法實施后的積極效果預測;（三）擬定立法實施后的消極效果評價及其對策;（四）為有

6、效執行擬定立法 需要解決的問題;（五）立法成本效益分析。第7條規定：市政府法制 部門組織人大代表、政協委員、有關專家、管理相對人的代表和與實 施規章有密切關系的企事業單位或社會團體對立法建議項目進行論 證，并根據論證意見形成評估結論。 立法建議項目評估結論應當作為 是否納入立法計劃予以立項的重要依據。因此，這里的立法前評估包 括立法論證在內，立法前評估是立法建議進入立法計劃的必經程序。有學者對立法評估進行了其他分類：（一）按照立法后評估程序啟動 主體分類：1.國家或政府主導型;2.社會主導型;3.國家與社會聯動的 模式。（二）按照立法后評估程序啟動時間分類： 按照立法評估程序啟 動的時間，可以

7、分為定期和不定期評估兩種類型。 廣州市人大常委 會立法評估辦法（以下簡稱廣州人大辦法）第7條規定：地方性 法規施行五年以內應當進行一次評估。 蘇州市市規章立法后評估辦 法（以下簡稱蘇州辦法）第7條規定：規章有下列情形之一的，應當 進行立法后評估：（一）事關經濟社會發展全局和涉及公民、 法人或者 其他組織切身利益的規章實施滿三年的，其他規章實施滿五年的;其 中第一項就是定期評估，而其他情況往往進行不定期評估。二、 立法評估的主體 立法評估的主體有較大的市的人大及其常委會、人民政府、人大專 門委員會、人大常委會法制工作委員會、政府法制辦公室、法規規章 制定（起草）機關、實施機關、協作機關、其他機構

8、、人大代表、政協 委員、社會團體（行業協會）、高等院校、科研機構、社會中介機構、專家、社會公眾等。這些主體發揮的作用不同，參與的程度有差別， 根據他們各自的作用的性質不同， 可以將其劃分為三類： 機關評估主 體、第三方評估主體、參與評估主體。（一）機關主體 機關評估主體的作用也不盡相同，有領導、實施、協助之別。較大 的市的人大及其常委會是地方性法規評估的領導機關， 負責領導、協 調、監督評估工作。在地方規章評估中，市政府發揮的作用與之類似。 人大常委會和市政府都主要發揮領導職能， 它們有權決定是否進行評 估，但并不進行具體評估工作。 立法評估的重要機構是人大常委會法 制工作委員會和政府法制辦公

9、室， 它們分別是地方性法規和地方規章 評估的關鍵性部門，往往負責組織、領導、監督有時也負責實施。有 的城市如淄博市規定人大專門委員會也是立法評估的工作部門（立法 評估工作機構）。即使在由其他機構如法規規章實施機構具體實施立 法評估的情況下，法工委和法制辦也負有組織、指導、協調、監督立 法評估的職責。法規起草部門或實施部門。無論是明確由法工委/法 制辦還是由起草/實施機構負責立法評估，起草機構和實施機構往往 都進行部分或者大部分立法評估工作。 這是由中國立法的實際運行體 制決定的， 較大的市的行政規章幾乎全部由行政機構起草， 地方性法 規由行政機構以外的組織或者人員起草的也相當少。 據筆者了解，

10、 無 錫市的地方性法規幾乎全部由行政機構起草初稿。 所以地方立法的實 施機構與起草機構往往是重合的。 當然在立法前評估中， 立法評估的 部門很可能同時就是起草部門， 本溪辦法規定提出立法建議項目 的機構在提出申請的同時提交立法建議項目的必要性和可行性評估 報告。其他機構。廣州人大辦法第5條規定：市人大常委會其他 工作機構和辦事機構等相關單位按照各自的工作職責， 對立法后評估 工作給予協助和配合。 本溪辦法第4條規定： 各行政機關和有關 單位應當按照各自職責， 配合做好立法評估工作。 蘇州辦法第5條規定：與規章實施相關的各級人民政府、 部門及其他單位應當參與 規章立法后評估工作， 并提供與規章立

11、法后評估有關的材料和數據以及其他必要的支持。 這些地方的辦法規定其他機構的職責主要是協助 和配合。但是，廈門市規章立法后評估辦法第5條規定：市政府 法制部門認為必要時， 可以自行或者指定負責實施規章的行政主管部 門之外的其他單位作為評估實施機關。 這里其他機構就不再僅僅是配 合的問題， 而是作為評估的實施機構， 這對于國家機構為主體的立法 評估也是一個創新。盡管進行立法評估的機構仍然是國家行政機構， 但是，由于不是立法實施機構（實際上也可能不是起草機構），因此具 有一定的超脫性，可以保證相對公正。有學者認為，確立評估主體應 當堅持以下原則：第一，評估主體資格的法定性。法定性是指評估主 體的成員

12、資格必須是由國家法律明確確定的。 第二，評估主體的權威 性。 評估主體的權威性是指評估主體的評估結果具有法定的效力，能夠得到國家的認可和社會公眾的接受。 第三，評估主體構成成員的多 樣性與廣泛性。 評估主體構成成員的多樣性是指構成評估主體的不僅 包括評估活動的實施者，而且包括評估活動的參與者;不僅包括國家 機關工作人員而且包括專家學者在內的社會公眾。 國家機構作為立法 評估主體，在保證主體的法定性、 權威性方面具有一定的優勢， 但是， 在評估主體構成的多樣性和廣泛性方面相對不足， 需要改進。 國家機 構進行立法評估，尤其是實施機構進行評估，還具有了解情況、具有 專業基礎等優勢，但是，在評估結論

13、的公正性、獨立性、超脫性以及 民主性方面卻難以保證。 按照自然正義原則， 任何人都不能做自己的 法官。 如果由立法的制定機構和執行機構來實施評估，難免有自說自 話之嫌，評估結論可能出現偏私，難保公正。（二）第三方主體 立法評估的第三方主體是指受立法機關或者行政機關委托的國家機 關之外的社會組織、教學科研單位、專業機構。第三方立法評估主體 完成全部或者大部分具體評估工作， 而不是僅僅參與部分調研、 論證 工作，后一種情況下，相關社會組織、教學科研機構、專業組織等只 是參與主體。廣州人大辦法第23條規定：法制工委可以將立法后 評估的具體工作委托有關高等院校、 科研機構、社會組織等單位實施。 受委托

14、單位應當在委托范圍內按照本辦法的要求開展評估工作， 不得 將評估工作轉委托給其他單位或者個人。 蘇州辦法第6條規定： 評估實施機關可以根據需要， 將規章立法后評估的有關事項委托高等 院校、科研機構、行業協會（商會）、社會中介機構等單位（以下統稱 受委托評估單位）進行。因此，第三方主體不得將評估工作轉委托給 他人。第三方主體必須具備一定的條件， 一些城市的立法評估辦法對 此作出明確的規定，如蘇州辦法第6條規定：受委托評估單位應 當具備下列條件：（一）熟悉被評估規章所依據的法律、 法規和所涉及 的行政管理事務;（二）具有三名以上熟練掌握規章立法后評估方法、 技術的人員;（三）相關人員參與規章立法后

15、評估的時間能夠得到保證;（四）具備開展規章立法后評估工作的必要設備、設施。第三方評 估主體可以劃分為兩種類型： 具有法人資格屬于民間組織的研究中心（研究所） ;無法人資格的屬于高等院校、 研究院所下設的分支機構（如 研究基地、研究中心或研究所）。有學者認為，兩者都應具備一定的條件：（一）有規范的名稱和相應 的組織機構;（二）有固定的住所;（三）有與其業務活動相適應的專職 工作人員以及一定規模的會員組織或成員;（四）有合法的資產和經費 來源;（五）有自己的章程。以此需要研究第三方立法評估機構的名稱 規范、組織規范、人員要求、經費渠道、章程內容、責任方式等。而 實際運作中作為委托主體的國家機構更關

16、心第三方主體的人員狀況、 技術水平、時間保證和設備設施。根據第三方構成情況，第三方評估 的主體模式主要有：高校專家評估模式、專業公司評估模式、社會代 表評估模式。在西方，瑞士發展了很多的評估途徑和形式，并且加強了評估的相對獨立性和更為專業化。 日本的評估委員會逐步發展成為 相對獨立的政策評估機構。 韓國成功建立了比較完善的第三方獨立評 估制度。學習借鑒其更廣泛的意義上的第三方、獨立性的核心理念、 權威性、社會認可度、更加有效的工作方法。同時，國外有關理論相 對成熟。學者們比較關注第三方評估組織機構類型多樣性、 公眾滿意 度、評估活動的自律性、評估活動民眾參與性、評估結果受到的重視 度以及評估行

17、為有法可依等問題。 美國的JamesFallows(1996)指出， 第三方評估的獨立性會受到影響， 經常面對遵循政府部門路線的壓力。Osborn D指出，應始終貫徹以信息公開為原則，以保證獨立第三方 能夠獲得真實、 詳盡的信息。 西方學者的研究成果可以為我們提供有 益的借鑒，我們可以有辨別地加以吸收。十八屆四中全會決定指出： 明確立法權力邊界， 從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地 方保護主義法律化。 對部門間爭議較大的重要立法事項， 由決策機關 引入第三方評估，充分聽取各方意見，協調決定，不能久拖不決。第 三方參與立法評估， 可以打破過去始終是政府部門唱主角的既有格局。 然而，其路徑

18、和利弊得失還需要認真考量。立法評估主體應當成為重點研究的課題。多數國家積極探索獨立第 三方的立法評估主體制度。 我國近些年才逐漸興起立法評估， 相關制 度有待設立與完善， 其中有必要對獨立第三方評估主體制度進行理論 的探索。第三方立法評估具有立法機關和執行機關評估所不具備的優 勢。第三方機構具有利益超脫性， 一般對立法所調整的利益沒有直接 的關系，不可能從立法規定中獲取利益，不存在尋租的空間，相對來 說更加容易擺脫立法腐敗，更加具有獨立性、公正性。當前立法起草 部門利用起草過程滲入自己的部門利益， 部門利益法制化現象普遍存 在，嚴重影響了立法的中立性、公正性，而第三方評估恰好能夠避免 這些缺陷

19、，比較好地保證評估的中立性、客觀性和公正性。其次，第 三方來自民間，與公眾接觸較多，群眾對第三方的防范心理較弱，隔 膜較少，在立法評估的過程中更容易進行調研、座談、問卷調查。因 此，第三方評估更容易保證評估民意表達的暢通， 實現評估的民主性。 再次，第三方評估更加保證評估的科學性。 第三方評估機構由專業人 員組成，他們都是法學領域或者其他領域的專家， 具備很高的專業水 平和科學素養，長期從事某個領域的研究，具有熟練的技能和深厚的 理論基礎。因此第三方進行評估，保證了評估的科學性。但是，第三 方立法評估并非完美無缺。首先，第三方評估不能必然避免立法腐敗， 利益集團游說、尋租無孔不入，任何人都有被

20、拉攏腐蝕的可能，專家 也不例外，如果沒有有效的監督和制約，任何權力都有可能導致腐敗。 其次，第三方機構專家尤其是高校、研究機構的學者不了解法律的執 行、實施、適用的實際過程，難免會犯過分理想化的毛病，也許會導 致立法與社會實際脫節，缺乏可操作性，從而難以發揮立法應有的作 用，浪費立法資源。再次，第三方立法評估機構組成人員以法律專家 為主，而當今社會專業化程度越來越高，如果不能合理吸收立法事項 所涉及的專業領域人員參與，立法評估的專業化和科學性也就無法保 證。因此，第三方立法評估還需要制度化、法律化建設，加強監督， 完善操作程序設計，全程實現公眾參與。深入研究第三方立法評估，還需要探討立法評估機

21、構的選擇與委托手續的辦理： 第三方評估機構 的選取原則、訂立委托協議、雙方的權利和義務;可否轉委托以及參 與單位的條件;委托機關的責任;利益相關者的確定：確定利益相關者 范圍的原則和標準;公眾參與方案的確定：根據評估對象的不同，可 以采取不同的公眾參與方式;評估方案的確定、調查研究的方式方法、分析評價的步驟、評估的簡易程序;評估的一般內容（標準）與具體法 規的特殊內容等。（三）參與主體 第三方評估主體本質上也是立法評估的參與主體，但是，其評估具 有特殊性，是深度、全程參與，不能與一般公眾參與等同。一般的公 眾參與是指沒有收到立法機構、 行政機構專門委托的情況各種程度上 的參與。他們主動地或者被

22、動地以書信、 電話、電子郵件、參加座談、 參與聽證、參與問卷調查、 網上論壇等多種途徑參與立法評估。各地 立法評估辦法都把公眾參與作為評估的基本原則，并作出具體規定， 如廣州人大辦法第13條規定：法制工委在制定評估指標和評分 表以后，應當組織開展下列評估活動：（一）通過實地調研、召開座談 會和專家論證會、書面發函等方式，征集市人大常委會相關工作機構、 法規的組織實施部門、其他相關政府部門和相關單位、區（縣級市）人大常委會和政府、 社會組織、市人大常委會組成人員、 市人大代表、 行政相對人、專家學者和公眾的意見;（二）通過網站、立法官方微博 或者報紙公開征集公眾意見。 法制工委可以委托社會組織對

23、法規的立 法質量和實施效果進行民意調查。 蘇州辦法規定得更加具體，第17條規定：立法后評估應當采用下列方法：（一）通過新聞媒體、政 府網站等公開征集社會公眾意見;（二）走訪或者書面征求相關行政執 法單位、監督機關、行政相對人或者其他利益相關者的意見;（三）通 過召開座談會、聽證會、專家論證會等聽取意見。評估實施機關根據 評估需要，還可以采用以下評估方法：（一）問卷調查;（二）實地考 察;（三）專題調研;第18條規定：評估實施機關應當充分聽取公民、 法人或者其他組織的意見，全面收集、分析和評估相關資料。公民、 法人或者其他組織可以通過信函、 傳真和電子郵件等方式參與規章立 法后評估。評估實施機關

24、應當通過適當方式反饋公眾意見的采納情況。 按照西方傳統的三權分立理論， 行政機關無權進行立法， 立法是立法 機關的專利。 隨著社會經濟等條件的變化， 如今行政立法已經成為世 界各國的普遍現象。 與行政立法不同， 立法機關的立法具備基本的民 主正當性， 立法機關由民選代表組成， 他們代表各自選民的意志和利 益。立法機關的立法表面上看是立法機關為人民立法， 而實質上是人 民間接為自己立法。 立法機關的立法具有行政立法所無法比擬的民主 正當性。但是， 人類的智慧總是追求完美，為了克服立法機關立法的 上述不足，公民直接立法即全民公決的這種古代直接民主制形式又重 新復歸于很多國家人民的政治生活之中，可是

25、，全民公決代價太高， 不宜經常舉行。因此，其他形式的公眾參與便成為彌補代議立法缺陷的主要選擇。 如果說公眾參與對議會立法只起著彌補不足從而使其更加完美的作 用，那么公眾參與對于行政立法來說則是起著不可或缺的基礎性作用， 因為無論行政立法多么廣泛地存在， 都無法消除人們心頭的疑問： 行 政機關何以能夠為人民立法?行政機關的基本特質是它的執行性，它 的基本職能是執行人民或者民意代表機關的意志、 執行法律， 行政機 關反過來為人民立法，怎么看都有本末倒置的嫌疑。因此，公眾參與 不僅促進了行政立法的民主化， 也成為行政立法正當性的基礎。 公眾 參與立法有利于保障公民權益、 控制立法專橫。 立法作為調整

26、各種利 益沖突、分配社會資源的一種手段，應當做到公正、合理。如果沒有 公眾廣泛的參與，立法機關、行政機關不可能自覺、先覺地表達民眾 的真實意愿。公民平等地、 充分地參與立法，是實現利益平衡的前提 條件。公眾參與由于其公開性而迫使立法機關不得不考慮各種利益群 體的意見，將其溶入立法之中， 在一定程度上避免由于關門立法可能 產生的恣意專橫和立法偏私現象。公眾必須是自主、自愿參與。立法 機關不能強迫相對人參與，對自己利益的關心是每個理性人的本能， 如果是與參與者利益無關， 即使強制其參與， 也不會提出有價值的建 議或意見。 參與應當產生實效。 公眾參與是否對立法產生實質影響以 及影響的大小代表著參與

27、的質量， 也表明公眾參與的深度， 從更高的 角度上說， 表明了立法民主化的深度。 只有公眾的意見得到立法者的 充分尊重和認真對待， 對立法決策、 法案的內容甚至立法的效力產生 實際影響，公眾參與才是有效的參與，立法才真正實現了民主化。由 于通訊技術的發展，網絡、媒體的發達為公眾參與提供了更多的途徑，也帶來了前所未有的方便。網站、新聞媒體、傳真、電子郵件、信函 等方式都可加以利用，座談會、聽證會、論證會等形式均可采納。然 而，事實上公民參與的積極性以及參與的途徑并不理想。 地方人大和 政府的網站并非公眾一致關注的對象， 其受眾非常有限。 當立法機關、 行政機關通過網站征求公眾意見的時候，很少得到

28、回應。而報紙、電 視上刊登相關信息上需要付費，就增大了立法成本，而立法、立法評 估的預算有限，立法機關、實施機關不愿意甚至無力支付。當報紙、 電視連篇累牘地報道領導人活動的時候， 居然擠不出空間來發布立法（評估）公開征求意見的信息。公眾參與應當產生實效，當然，并非所有公眾意見都必須被采納， 本溪辦法第16條規定：市政府法制部門應當對評估信息資料的 真實性、準確性和完整性進行鑒別，通過匯總、整理、分析有關意見 和建議進行立法實施評價，形成評估報告。但是，對于公眾的意見如 何處理，應當有一定的程序要求。前述蘇州辦法規定評估實施機 關應當通過適當方式反饋公眾意見的采納情況。 通過適當形式反饋較 之以

29、前的公眾意見石沉大海杳無音訊要好的多，表明對公眾的尊重， 也更加有利于調動公眾參與的積極性， 又有利于樹立文明禮貌負責的 政府形象。同時， 對于不采納的意見應當說明理由。在當前的公眾參 與中存在著一種現實的矛盾， 其表現就是以專家代替民眾， 在立法評 估的過程中，尤其是在舉行座談會、論證會、立法調研的時候，立法 機關、行政機構喜歡找專業人征求意見，人員比較局限。客觀地說， 這樣做的效率較高，專家們水平高，能夠抓住重點和關鍵，發言條理 清楚。而普通群眾盡管了解實際情況，但是，往往發言效果不佳，有 時言不及物，有時怯場不言。在有些座談會上，群眾代表就像群眾演 員，只具有象征性作用。因此，公眾參與如何處理代表性、廣泛性與 效率性之間的關系， 也是一個需要重點研究的問題。 在公眾參與的過 程中立法機關和行政機構仍然發揮主導作用， 對參與人有選擇的空間， 因此，利害關系人的參與應當給予特別注意。 利害關系人在西方通常 稱作利益相關者， 利害關系人因為與立法有相關利益， 所以最關心立 法內容。同樣的道理，因為立法牽扯到他們的利益，所以立法者最應 當聽取他們的意見。在英國，一些地方立法必須咨詢利益相關者組織的意見。一個關于 蘑菇生產的授權立法在指定的過程中咨詢了12個蘑菇生產者協會的 意見，但是，該地區共計有13個蘑菇生產者協會，立法中咨詢過程 中遺漏了一個。