1、法律盡職調查的流程、階段、方式、范圍及重點問題（一）律師對目標公司法律盡職調查的流程大致是：1、組建律師盡職調查班子，進行明確分工。一般要有三名律師，最好要有懂財務、懂經濟律師1名，知識產權律師1名，總策劃、總協調的1名律師。2、確定盡職調查的方案；確定好調查目標、調查重點內容，調查對象、調查途徑、調查目的等。3、擬定盡職調查清單；4、根據調查清單，對每項調查內容進行調查并詳細記載調查中的問題。5、形成律師盡職調查工作報告。6、為收購方出具并購法律意見書。?（二）階段?1、競標階段的盡職調查?有些盡職調查需要在競標階段開展。買方將基于該等盡職調查的結果決定是否做這個交易及交 ! Ir：.- *

2、一易價格如何。在競標階段，目標公司往往會要求投資人 /買方作出一些承諾。比如某外國金融機構I: I ,' , :人股中國某金融機構的項目，目標公司就明確要求外國金融機構作出排他性的不競爭承諾，否則不 :（ I 1會考慮接受其進行投資，這樣投標人在投標書中一定要包含相應的內容。在此情況下，在進行法律盡職調查的時候，律師就要考慮到客戶應當在什么范圍內作出排他的不競爭承諾。經了解，該中國金融機構的經營范圍非常廣，除商業銀行的一般存貸款、中間業務外，還包括信用卡業務等方面，這樣律師就要考慮目標公司要求該外國金融機構作出的排他性的非競爭承諾到底應當限于哪些方面。如果投資人/買方對其全部經營范圍均

3、作出排他性的非競爭承諾，則承諾范圍過于寬泛，對買方將來在中國進一步的業務擴展以及和中國其他金融機構的合作會有非常大的不利影響。?2、投資意向書/諒解備忘錄簽訂后的盡職調查?更多的盡職調查常見于投資意向書或諒解備忘錄簽訂后。在這個階段的盡職調查的重點與競標階段盡職調查的重點有所不同。投資意向書或諒解備忘錄簽訂的時候往往價格已經初步確定，這個階段的法律盡職調查的目標需要重點考慮影響交易價格的因素是否發生變化或改變，應當主要考慮重大資產的權屬是否存在任何瑕疵或其使用有重大不利的限制（只能用于商業而非工業用途；是否 屬于被抵押資產；或依照相關產業政策應被淘汰的固定資產）；或資產本身因不可抗力而損壞或滅

4、失導致資產價值降低；目標公司所稱的不動產實際上是從其關聯公司租賃取得或無償使用的；固定資產投資項目用地違反立項批復或未取得政府批準等，以及解決問題的辦法和相關的程序與成本。當然，這個階段的盡職調查還應當注重為客戶提供防范和減低潛在法律風險、解決發現的法律問題的步驟與程序。?3、分階段進行的盡職調查?有的盡職調查是分階段進行的。為節省成本費用或追于時間壓力，最初階段投資人/買家可能僅僅希望對目標公司一定范圍內的情況和事項進行有限的盡職調查，比如限于公司設立和存續的基本情況（股東結構、營業范圍、經營期限、業務許可）、重大資產和合同、有無訴訟/仲裁等，而在 確定了在這些方面不存在重大問題， 有意進一

5、步洽談有關交易的前提下才決定進行全面、深入的盡職調查。在分階段盡職調查的最初階段，律師可以為客戶確定法律盡職調查的范圍提供咨詢意見。?由于客戶進行最初階段的盡職調查的目的是查明其所關心的目標公司的重要方面是否存在重大 問題，在這個階段盡職調查時，律師就必須在有限的時間內抓住最核心和關鍵的問題，并提出建議。在文件提供不全的情況下，應向客戶建議進行更全面的盡職調查。？）?（三）方式?訥律盡職調查可以分為以下幾種方式：?1、審閱資料室文件?目標公司會將文件資料集中放置于其建立的資料室中供投資人/并購方審查。個別的時候，也有 把文件資料發到投資人/并購方或其律師辦公場所的情形?2、現場調查 ?投資人/

6、并購方及其中介機構到目標公司做現場盡職調查。 目標公司會將文件資料放在專門的資 料室，并會應投資人/并購方要求指定相關的聯系人，協調安排補充文件的提供、管理層訪談、負 責調查問題的解答和說明的人士，甚至協調安排投資人 /并購方與相關政府部門的溝通。?現場調查對律師的法律功底和判斷力的要求很高。很多時候，投資人/并購方并不要求律師寫長篇大論的報告，而是要求律師在第一時間向其匯報其所發現的重大問題，這在競標階段的盡職調查中尤為多見。律師開進目標公司的現場開始審閱文件后，客戶可能每天晚上都會要求所有的中介機 構提出問題，這種方式的調查工作的節奏非常快， 律師需要盡可能快地找到關鍵或主要問題， 在每

7、次會議中都能提出最有價值的觀點。?現場調查之所以最考驗律師的功底，還在于很多時候目標公司不允許投資人/并購方的律師將文 件從文件室帶走，甚至在個別調查項目中不允許文件摘抄或審閱。 比如，在某個鋼鐵項目的調查中， 投資人/并購方需要了解目標公司的主要生產用地的權屬，而目標公司拒絕提供土地管理部門的用. %,、 r：.一一，地文件，而僅同意將文件的部分內容讀給投資人及其律師。 又如，在對金融機構進行的盡職調查中， Ii I .Y 'i工. !由于會涉及金融機構的很多問題（如不良資產率等），目標公司往往很不愿意提供監管報告。不過， I I在盡職調查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是

8、律師對問題的分析與判斷。?基于項目或交易的特點或需要，有的投資人可能僅僅要求其律師對有限范圍內的事項做盡職調查或者首先就其關心的問題展開盡職調查。 律師應當在客戶要求的范圍內進行調查工作， 如果在調 查過程中發現調查范圍之外事項對擬議交易有重大影響， 需要進行調查，律師則應當與客戶及時溝 通，在取得客戶同意的情況下才可以進行該項調查。?（四）法律盡職調查的一般范圍和主要內容?律師在收購公司中進行的盡職調查是十分重要的，對于購買小公司而言，律師盡職調查比財務盡職調查更能起到更為明顯的作用。盡職調查一般涉及到這些內容：1、組織性文件的盡職調查1）公司的組織性文件2）下屬企業的組織性文件2、業務文件

9、的盡職調查3、財務文件的盡職調查4、重要協議和合同的盡職調查5、融資文件的盡職調查6、知識產權的盡職調查7、雇員及員工事宜的盡職調查8、訴訟和其他程序的盡職調查9、稅務的盡職調查10、公司和下屬企業的土地、物業和其他資產的盡職調查。*律師應盡職調查和審查的一些重點問題：一目標公司的主體資格?審查目標公司的主體資格是為著確保并購的合法有效，即交易各方是否依法成立、并合法存續的，是否具有進行交易的行為能力，是否可以與之進行交易。1個 I It X審查目標公司的主體資料主要是了解成立情況、注冊登記情況、股東情況、注冊資本交納情況、年I I j I r r 尸,上I I-n審情況、公司的變更情況、有無

10、被吊銷或注銷、停業整頓等情況。 s. 1 .，I, j j1二目標公司的成立合同、章程?對目標公司的成立合同、章程應進行審查。在審查合同與章程時，要注意該合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內容或規定：1 .絕對多數表決?公司章程可能規定，有關兼并、收購或者其他可能導致公司控制權轉移的重大交易都需要經過 公司股東絕對多數的同意方才可以實施。2 .禁止更換董事或輪任董事制?有的公司章程會規定除董事個人因違法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期屆滿前被更換。而輪任董事制則是將董事會成員分成幾組， 每組任期兩年，每年在股東會上將其一組董事改 選，使得董事會成員中總有一組不斷地變化， 這樣，即使

11、是控制了公司的多數股份，在輪任制面前，也不能保證在下屆股東年會上獲得對董事會的控制權。3 .高薪補償被辭退的高級管理人員有的公司章程規定，公司高級管理人員如總經理、副總經理非因自身的過失，如果被公司辭退， 應得到一筆極為豐厚的解職費或補償。4 .股東權利計劃?股東權利計劃有很多不同的類型，但其基本的內容都差不多相似，即公司股東在取得公司股份時，同時取得另一種權利，該權利在出現某種沖突或引發事件如收購、 兼并時，可以開始由股東行使。股東行使該權利的內容是能夠以略高于公司同類股票的發行價格的價格購買公司股票。這樣， 股東就可能以遠遠低于當時市場價的價格買進公司股票。這無疑會大大增加并購方的收購成本

12、。?股東權利計劃一般都規定，發行該權利的公司可以象征性的價格贖回該權利。而擁有該權利的股東，若變成并購方，則不得不行使該權利。.I -1, r：. y-?審查公司合同與章程中有無上述內容的規定旨在正確分析目標公司被并購的難易程度，以及并 I I i ,J .' i ' t 購費用是否會增大或增大到什么程度。 I ij lr J"1I I ' 1' X：三目標公司的董事會決議、股東大會決議、紀要等 8. 1.*I, I I,?在兼并和善意收購的情況下，目標公司的董事會和股東大會自然是同意并購的，而同意，依照公司的規定，是一定要有相應的董事會和股東大會決議

13、的。 這個程序必不可少。律師就要注意調查審查有關的董事會與股東大會決議是否依法作出？有無達到法定的或章程中規定的同意票數，投票權是否有效等，以確保程序上無瑕疵。四目標公司有形財產?即指目標公司的土地及房產設備等有形資產。?土地與房產的價值取決于權利如何。分配做商品房的土地和房產與分配作酒店、辦公樓土地和 房產的價值會大相徑庭；七十年的土地使用權及其上的房產與還剩有十年的土地使用權及其上的房產的價值會差異甚大；已抵押的土地與房產其轉讓會受到限制，而未抵押的土地與房產則不。如此 等等，因此，需要事先對其權利狀況加以認真注意， 例如，經過批準同意的土地房產的用途如何？權利是否完整，有無瑕疵？有無可能

14、影響該權利的對價是否已付清？有關權利的證明書是否已取 得？有無出租或抵押？ ？出租或抵押的條件如何？等等。?有關機械設備，常見的要求是如一些機械設備是目標公司融資租賃來的，在未付清租賃款之前，其所有權仍不歸目標公司，也不能作為目標公司投資或房產。如目標公司是三資企業或來料加工企 業，為生產所需而進口的機械設備未經海關許可并補交稅款，一律不能轉讓。因此，需要注意的一是其來源，性質；二是其轉讓限制；三是有關轉讓手續的辦理。?律師對此審查的意義在于事先發現或理順目標公司的產權關系，事先發現問題并提出解決問題 的辦法，確保并購方取得的目標公司的財產清楚明白，權利完整無瑕疵，無法律上的后遺癥。五知識產權

15、?在一些目標公司中，以知識產權形式存在的無形資產較具有形資產可能更有價值。專利、貿易商標和設計都可通過注冊而得到保護。版權、技術訣竅和其他形式的保密信息，雖然不能注冊但同r：_一樣能夠受到法律的保護。對于所有知識產權的細節是直接擁有還是通過許可證而使用，都應當予以I I i 1-8. i 七 審查以保證并購方在收購之后能繼續從中受益。對于注冊的知識產權，還包括對注冊和續展費用支 I I j I r ' J"付情況的審查，專利的到期日期應當予以注意， 對于貿易商標和服務商標、專利，應當確認注冊權 .1,、I, j I,人或允許使用人的適當情況，因為不使用就會失效。對于根據許可證

16、而享有的權利，應當對相關許 可證或注冊使用人協議進行審查，以確保不存在有關因控制變化而終止的規定等。還應當詢問是否 存在有關侵權的訴訟，包括目光公司提起的保護其權利的訴訟， 以及針對目標公司的、聲稱該公司 侵犯了第三方權利的訴訟。六目標公司的租賃情況?目標公司租賃情況，包括出租與承租兩個方面。目標公司在出租或承租時與承租人與出租人的承、出租協議是否合法有效？協議中是否有目標公司的控制權如發生變化， 出租或承租關系就回終 止或受到限制的規定？如果因此而終止或受限制對并購方會帶來什么不利影響或后果等， 這些也都 與并購方在并購后如何操作有直接利害關系，因而事先的審查與相關措施也是十分必要的。七關鍵

17、合同與合同承諾 ?認多數公司都有若干對其成功至關重要的關鍵合同，通常這些合同包括長期購買或供應合同、 合資企業合同、或技術許可合同等。在這些合同中另一個合作方的身份和良好地位對長期合作關系是很重要的。因此此類合同一般都會規定，在一方公司情況發生變化直接影響到此類合同的繼續履約時，變化的一方在轉讓其此類合同中的權利義務前，要取得合同另一方的同意或批準，或在另一合作方控制權發生變化時允許終止合 同。如果控制權轉移到具有不相宜或者競爭利益的另一方時，這種終止即可行使。?既然目標公司的繁榮十分有賴于交易完成后這些合同繼續，買方將希望取得這樣的保證即不存在上述有關控制權轉移時有可能終止合同的權利，或者如

18、果存在這種權利，不行使這種終止權利。另外還應對上述關鍵合同進行審查， 以確保不存在異常的或者義務多于權利的規定，不存在可能影響買方商業自由經營的限制性保證， 不存在重大賠償條款以及不存在違反 反不正當競爭法或其 他法的規定。 ! Ir：.- *一?買方還希望確定，目標公司在近期沒有作出與買方自己的業務計劃不相一致的合同承諾，諸如 i Ii ； t 承諾向新的生產線或新企業、或合資企業提供資本、賣掉關鍵專利和版權，與供應商或客戶簽訂新 I I i lr - J" *-I I ；的長期合同，向雇員許諾新的高額報酬或股份期權安排等。 .X I, . I, J?如果目標公司過于依賴一家供應商

19、或客戶，那么與相關企業或個人發生爭執、或者相關企業或 個人對目標公司的轉讓不滿意，也是一種潛在的風險。因此買方將希望確保在交易完成前或者作為 交易的條件，簽訂一個可靠的長期合同，或者調查并談判可供替代的購銷渠道。類似的情形還可以 發生在企業過于依賴于某位個人的專業技術知識或經驗的時候，這時買方可能希望確保與相關雇員簽訂長期服務合同，或者安排該關鍵人員的保險，以承保因該雇員生病或去世造成的損失。另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔保合同、代理合同、特許權使用合同等，看看內中是否有 在目標公司控制權發生變化時，就得提前履行支付義務，或終止使用權或相關權利等的規定。?審查此類規定，就是要權衡并購完成

20、后是否會因并購而使并購人喪失某些預期權益或權利。 八目標公司的職工安排?如果目標公司有很多職工，傳統做法是可以只審查適用于大多數職工的標準勞動合同文本，而對于董事、企業高管和專門重要職員則必須逐一審查其聘用協議或者服務協議的內容。?在這方面，主要問題是所提供的福利水平以及終止合同前所需要的通知時間及可能的賠償。這不僅影響潛在的終止合同賠償支出， 而且在繼續聘用的情況下可能預示出， 補足與聘用條件的重大 差異需要花費很多錢。至于提供個人福利如汽車、抵押、補貼、股份期權或資金等，可能也需要買 過來。目標公司還可能承受沒有資金來源的退休金和其他承諾，還可能作出有關職工或職業前途的許諾，因此必須對合同

21、本身及其他相關方面作詳細的審查。九目標公司的債權債務情況、稅收情況、環境責任等?目標公司的債務可有已知的債務和潛在的債務。潛在的債務主要包括或有負債（有的稱為或然 負債），稅收與環境責任都屬于或有負債中的內容。?稅收可能是一個產生潛在責任的重要方面，特別是在國家稅收發生變動時，或者諸多稅收而目標公司不甚清楚時。在目標公司或故意或不知而未予納稅的情況下， 稅務機構自然會要求接管目標公司的并購方來來承擔或補足納稅的責任， 這就使并購方支付了并購費用后，還得再追加稅收費用 1個 I It X而增大并購的負擔。而且欠繳稅款還會帶來罰款的問題，使得補稅之外還需支付罰款。 I I j I r I I 卜，

22、'?環境問題隨著人類文明的發展，以及人們對自身居住環境的越來越重視而在現今成為一個極為 s. 1 .，I, j j1重要的問題。環境要求、環境責任也為各國環境法律師所明確、所完善。尤其是傳統制造業是環境污染重點污染源，違反環境法的規定， 不僅產生環保責任，從而要接受罰款，更可能會因此而被停 業，限期治理。如果這些處理結果是在并購方取得目標公司后產生的， 并購方就不得不承擔起這些 責任，而這些責任帶給并購方的損害不僅是沉重的，有可能還是致命的。尤其是地方啤酒公司對產 生環境污染的可能性比較大。（尤其，我們在收購啤酒公司這方面， 對環境污染項目的審查更為關鍵。）?這就需要并購方認真仔細地了

23、解目標公司的納稅情況，包括已納稅情況、有無欠繳款、有關目標公司方面的稅收國家是否有調整性、 做優惠性規定等；了解環保情況，包括目標公司的經營產品、 經營場地與環保的關系，與目標公司有關的環保的規定、 當初公司設立時如何通過環保審查、 現在 目標公司有無違反環保規定，對空氣和水的排放、廢物存儲的處置、對有關許可證和許可的遵守、 有毒危險物質對場地和底下水的污染等，環保部門有無發出整改制裁通知等等。在可能的情況下， 若對這部分責任投保（無論是并購方還是目標公司投保），就可以極大的減少并購方的風險。?目標公司的負債，無疑會增大并購方的責任，而或有負債與當時已有爭議，不久的將來肯定會提起訴訟的情況更會為并購方的責任帶來不確定性。這些責任雖然不能躲避，但可以在