1、違反成立未生效合同責(zé)任辨析1999年3月15日通過中華人民共和國合同法從立法上將合同成立與生效區(qū)別開來。“所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。”而合同的生效是指合同產(chǎn)生法律約束力。將合同成立與生效區(qū)分為兩種不同制度并將理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據(jù)，并有效排除司法實(shí)踐中的混亂。但是，對于違反成立未生效合同責(zé)任性質(zhì)認(rèn)識上，學(xué)界存在兩種截然不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，締約過失責(zé)任說。該說認(rèn)為，違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的一種責(zé)任。履行合同義務(wù)以合同生效為前提，合同未生效，當(dāng)事人有權(quán)不履行合同，故而不存在違約責(zé)任。那么，此時當(dāng)事人

2、的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是一種締約過失責(zé)任。第二種觀點(diǎn)，違約責(zé)任說。該說認(rèn)為，違反成立未生效合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人違反效合同雖然還未生效，但已經(jīng)依法成立。而判斷合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是合同是否成立。”合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。在合同成立以前，因合同關(guān)系不存在，則一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于合同責(zé)任，只有在合同成立以后，一方違反合同義務(wù)，才構(gòu)成對合同義務(wù)違反并應(yīng)負(fù)合同上的責(zé)任。”對兩種觀點(diǎn)的評析：締約過失責(zé)任說以違約責(zé)任概念為出發(fā)點(diǎn)，從履行合同義務(wù)應(yīng)以合同生效為前提切入，推有出違反成立未生效合同應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的結(jié)論。“在特殊情況下，法律規(guī)

3、定登記為生效要件，合同尚未成立，則辦理登記手續(xù)不是一項(xiàng)合同義務(wù)。例如，依據(jù)我國擔(dān)保法第41條的規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。因抵押合同在登記時生效，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)，所以抵押合同本身也不生效，此種情況屬于法律的例外規(guī)定。如果出現(xiàn)這種情況，則應(yīng)認(rèn)為登記本身并不是一種合同義務(wù)，如果沒有辦理登記手續(xù)，并不違反合同義務(wù)，而只是違反了依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，而不是合同責(zé)任。”從形式上看，此種邏輯推理顯得那么完美、令人信服，但卻忽略了一個基本事實(shí)，即成立未生效合同存在某些成立即生效的條款，這種條款一經(jīng)簽定就對

4、當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，比如在中外合資企業(yè)合同中，關(guān)于報(bào)送有關(guān)部門審批這義務(wù)約定。置該事實(shí)于不顧，這讓人覺得有一種無法接受的霸道。并且，非合同責(zé)任以違反法定義務(wù)為特征，其承擔(dān)責(zé)任也以法律規(guī)定為依據(jù)；而合同責(zé)任以違反合同規(guī)定為特征，承擔(dān)責(zé)任首先以合同約定為依據(jù)，只有在合同沒有約定情形下，才依據(jù)法律規(guī)定。顯然，締約過失責(zé)任說在實(shí)踐中、理論上均缺乏說服力。違約責(zé)任說則似乎注意到了締約過失責(zé)任說上述缺陷，于是將目光轉(zhuǎn)向了確定違約責(zé)任與締約過失責(zé)任區(qū)別標(biāo)志上，提出“合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。”如此一來，。違反成立未生效合同責(zé)任自然是違約責(zé)任。但是，隨之而來的一個無法自圓其說的矛盾又呈現(xiàn)

5、在我們面前：成立未生效合同對當(dāng)事人沒有約束力，”合同成立以后，當(dāng)事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回。”僅此而已，即“合同是否成立意味著合同客觀上是否存在。”不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的價值在于判斷合同是否存在及能否隨意撤回。而唯有生效的合同對當(dāng)事人才有法律約束力。因此，只有生效的合同才產(chǎn)生履行的問生，生效是合同義務(wù)履行的前提。那么，對沒有約束力合同的違反構(gòu)成違約責(zé)任。這無疑使我們陷入了另一個悖論：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有賴于合同設(shè)定義務(wù)的履行。這猶如母親還孕育在娘胎中，而母親的兒子卻早已呼呼得吸著空氣了。顯而易見，建立在“合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)

6、任的根本標(biāo)志”基礎(chǔ)之上的違約責(zé)任說，根本無法解釋這一悖論，把我們帶出這一怪圈。同時，這與合同成立與生效制度相區(qū)別也是矛盾的，混淆了合同成立與生效法律意義，把我們重新帶回到成立與生效一體化中。上述兩種觀點(diǎn)始終都在已有的概念上兜圈子，并機(jī)械的應(yīng)用邏輯法則。其實(shí)，當(dāng)我們感到迷惑時，我們不妨拋開存在于我們大腦里固有的東西，換一個視角，重新審視一切，這或許會讓我們耳目一新。在此，讓我們重新審視一下成立未生效合同的構(gòu)造，或許會有新的發(fā)現(xiàn)。一、成立未生效合同的構(gòu)造二、成立未生效合同通常存在兩類條款：除圍繞交易本身分配當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)條款外，還有一類用以促使前者生效的條款，即，在合同生效之前，都會約定當(dāng)事人必須

7、履行某些義務(wù)或行為，以促使合同生效。而這樣的義務(wù)或行為安排并不是哪一部法律規(guī)定的，即不是直接來源于法律，而是用合同約定方式設(shè)定。在此，我們首先明確二個問題：（一）、成立未生效合同生效前，當(dāng)事人所作的行動安排本質(zhì)上就是合同義務(wù)。這至少有兩個理由：其一、它直接來源于合同。不同于在締約過失場合，當(dāng)事人違反的先合同義務(wù)是從誠實(shí)信用原則派生出來的一種當(dāng)然義務(wù)，其性質(zhì)是法定義務(wù)；在成立未生效的合同生效前，當(dāng)事人所作的行動安排是當(dāng)事人用合同方式對當(dāng)事人行動所作的安排，它直接來源于合同，具有合同性。其二、它具有合同義務(wù)性。一方面，假如沒有合同的生效作為合同成立的可期待結(jié)果，單純的合同成立是沒有任何價值可言。民

8、事主體訂立合同，目的就是使合同生效，并用生效的合同分配各方在交易中的權(quán)利義務(wù)。因此，此種行動安排承載著當(dāng)事人的期待利益，它的履行實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人對合同生效的期待。當(dāng)事人不履行也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。可見，它與合同權(quán)利相對應(yīng)。另一方面，這樣的約定充當(dāng)著母體的功能，孕育了有關(guān)分配交易本身權(quán)利義務(wù)的各項(xiàng)條款效力，賦予它合同義務(wù)的地位是必然的。（二）此種約定在合同生效前就應(yīng)先履行，即它是生效的，對當(dāng)事人有法律約束力。誠如上面所言，成立未生效合同生效前應(yīng)先履行的義務(wù)與合同宗旨沒有直接關(guān)系，也不涉及合同終極目的，但它是實(shí)現(xiàn)后者的手段；并且，它先于其它條款生效。此類約定在性質(zhì)上屬預(yù)約。理論上一般將預(yù)約界定為“約定

9、將來訂立一定的合同。”何謂“訂立一定的合同”呢？我們認(rèn)為，除大家普遍接受的簽定本約外，還應(yīng)包括促使本約生效。因此，預(yù)約可分為以訂立合同為目的的簽約預(yù)約和以促使合同生效為目的的生效預(yù)約。否認(rèn)后者的存在實(shí)際上是混淆預(yù)約和本約的本質(zhì)區(qū)別。本約合同條款所涉之權(quán)利義務(wù)直接圍繞著交易本身而設(shè)定，可以認(rèn)為是合同的中心權(quán)利義務(wù)；而預(yù)約條款與交易本身并無關(guān)系，只具有手段功能，即在于促成本約合同條款成立或效力，它并不對交易自身作任何利益分配。該錯誤長期以來一直沒有引起人們的反思，訛至以訛傳訛，成了理所當(dāng)難的真理，以至于“在實(shí)務(wù)中，一個合同究竟屬于本約抑或預(yù)約，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意予以認(rèn)定。當(dāng)事人的意思不明或有爭執(zhí)時

10、，應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容加以認(rèn)定，若合同要素已經(jīng)明確合致，其他事項(xiàng)亦規(guī)定泰詳，已無另行訂立合同的必要時，應(yīng)認(rèn)定為本約。倘若將來系依所定合同履行而無須另定本約，即使名為預(yù)約，仍非預(yù)約。預(yù)約在交易上屬于例外，因而，一個合同是否屬于預(yù)約存在疑義時，宜認(rèn)定為本約。”忽視預(yù)約與本約在內(nèi)容與功能上的本質(zhì)區(qū)別，而將有無必要另行訂立本約作為分辨預(yù)約與本約的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑等同于把溫度作為判斷固體和液體的標(biāo)準(zhǔn)。而“區(qū)分預(yù)約合同和本合同的法律意義在于，二者的法律效力不同。預(yù)約合同的效力在于當(dāng)事人應(yīng)訂立本合同，而不發(fā)生當(dāng)事人之間的實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而本合同的效力在于確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”的觀點(diǎn)無疑是正確的，界

11、定預(yù)約合同和本合同也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。承上，成立未生效合同在構(gòu)造上表現(xiàn)為兩個部分：預(yù)約條款和本約條款，具有復(fù)合性。所謂“成立未生效”并不名實(shí)相符，而是部分生效，部分未生效。以下，我們具體考察幾類成立未生效合同：（一）、附條件生效合同附條件生效合同是指雙方在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效的限制條件的合同。附條件生效合同簽定時，合同中心權(quán)利義務(wù)并無約束力，約束力是否產(chǎn)生有賴于當(dāng)事人的消極等待或?qū)嵤┮欢ǖ男袨椤Ｒ虼耍麡O等待或?qū)嵤┮欢ǖ男袨榕c合同中心權(quán)利義務(wù)的生效之間體現(xiàn)為一種預(yù)約關(guān)系。（二）、附期限生效合同附期限生效合同所附之期限體現(xiàn)了對將來之預(yù)約。其實(shí)，期限的到來是必難的

12、，與權(quán)利義務(wù)行使履行期限沒有任何區(qū)別。可見，生效期限與履行期限在功能上并沒有區(qū)別，后者完全可以取而代之。此種合同以簽定時生效并無不可。（三）、須經(jīng)批準(zhǔn)后生效的合同我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)營有關(guān)部門的審批，才能發(fā)生法律效力。在中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同中，合同各方對合資經(jīng)營、合作經(jīng)營有關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了安排；同時，為實(shí)現(xiàn)合資經(jīng)營、合作經(jīng)營目的，合同各方還對圍繞建立生效的，有關(guān)合資經(jīng)營、合作經(jīng)營權(quán)利義務(wù)所應(yīng)協(xié)調(diào)采取的行動作出必要的約定。而這方面約定在合同生效前就應(yīng)先行完成，否則，合同合資、合作的目的根本不可能實(shí)現(xiàn)。該合同訂立時，

13、各方均默認(rèn)這樣一個假設(shè)：合同如能得到批準(zhǔn)，各方就按約定履行；反之，如無法通過批準(zhǔn)，合同便不生效。后一部分先于前一部分生效，同樣體現(xiàn)了對后者的預(yù)約。（四）、須經(jīng)登記后生效的合同對行政法規(guī)定應(yīng)辦理登記的合同，我國立法上采取三種態(tài)度：1、未登記不影響合同效力。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第九條規(guī)定：”依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效

14、的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”如我國商標(biāo)法第四十條第三款規(guī)定“商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。”但并無規(guī)定備案生效；因此，商標(biāo)使用許可合同在無特別約定情況下，成立即生效。2、絕對不生效。擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：”當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”而擔(dān)保法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)包括地上無定著物的土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)或著鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛及企業(yè)設(shè)備和其它動產(chǎn)。對于上述財(cái)產(chǎn)抵押合同，未經(jīng)登記便無法生效。3、相對不生效。海商法第十三條規(guī)定：”設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人

15、和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”在后二種情形下，明顯存在成立與生效不同程度分離，表現(xiàn)出預(yù)約條款與本約條款的不同時生效。而在第一種情形同樣可能存在成立與生效不同程度分離，如擔(dān)保法第四十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。”同時第二款又規(guī)定：“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”即對抗第三人的效力源于登記。（五）、履行交付義務(wù)方能生效的合同。對于動產(chǎn)質(zhì)押，擔(dān)保法第六十四條第二款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有時生效。”而對于權(quán)利質(zhì)押，

16、除依法可轉(zhuǎn)讓的股票，商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)外，擔(dān)保法第七十六條規(guī)定：”以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日生效。”質(zhì)物的移交屬預(yù)約性質(zhì)，質(zhì)物交付預(yù)約履行后，質(zhì)押合同有關(guān)質(zhì)權(quán)設(shè)定，即本約部分隨即生效。三、意義四、（一）解決理論基礎(chǔ)，擺脫迷茫困惑無論是締約過失責(zé)任說還是建立在“合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)基”基礎(chǔ)之上的違約責(zé)任說都無法自圓其說。而相比之下，后者在司法實(shí)踐上的優(yōu)越性、合理性、科學(xué)性是顯而易見的，也是前者無法比擬的。因此，有必要重新探索其理論基礎(chǔ)。而成立未生效合同結(jié)構(gòu)解析正

17、好能滿足這一需要，在理論上既擺脫締約過失責(zé)任說的荒謬；又糾正建立在“合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志”之上違約責(zé)任說的理論缺陷，重構(gòu)違約責(zé)任說，并解決根本的法理問題。（二）明確責(zé)任性質(zhì)，統(tǒng)一立法司法一定的立法和司法實(shí)踐總是建立在一定的理論研究成果之上，而立法及司法實(shí)踐的混亂根源又往往在于理論上混亂。明確成立未生效合同結(jié)構(gòu)上的復(fù)合性及訂立時部分生效，部分未生效的客觀事實(shí)，對于糾正在立法、司法過程中存在的由于迷惑而模棱兩可大有裨益。（三）確保交易安全，促成合同生效對于動產(chǎn)質(zhì)押合同、抵押合同、經(jīng)批準(zhǔn)生效合同等，如義務(wù)人不履行動產(chǎn)交付、登記、報(bào)請批準(zhǔn)等義務(wù)，致使合同無法生效，對于權(quán)利人是否能通過訴訟方式或仲裁方式請求對方履行則認(rèn)識不一。司法實(shí)踐中，對待這樣的成立未生效合同也往往按未成立或無效處理。這顯然對權(quán)利人利益的保護(hù)不利，同時對交易安全、交易效率也是一種破壞。糾其原因，就在于對成立未生效合