1、完善有限合伙 促進風險投資王欣新、徐陽光有限合伙是介于公司與普通合伙之間的一種制度。如何使投資者降低投資風險，獲得最大效益呢?發展有限合伙是一個有效辦法。有限合伙引入合伙人有限責任制度，有利于調動各方的投資熱情，實現投資者與創業者的最佳結合。有限合伙在設立和運營中較之公司更具有操作靈活性與商事保密性。有限合伙不需繳納企業所得稅，稅負較輕。有限合伙人轉讓其合伙份額較之普通合伙更為便利，合伙份額的轉讓也不會影響有限合伙的繼續存在。2006年4月25日，合伙企業法修訂草案(下稱草案)提請十屆全國人大常委會第21次會議首次審議。草案以專章形式增加規定了有限合伙制度，并在起草說明中強調，“發展風險投資迫

2、切需要在法律中規定有限合伙制度”。如何認識和設立有限合伙制度，成為一個必須探討的現實問題。有限合伙存在四大制度優勢根據草案規定，有限合伙企業(下稱有限合伙)，是指由普通合伙人和有限合伙人共同組成，普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其出資額為限對合伙債務承擔責任的營利性組織。與有限合伙類似的企業形式是兩合公司(即部分股東承擔有限責任，部分股東承擔無限責任的公司)，但因兩合公司之設立與治理結構較為繁復，所以實踐中數量甚少，以至于一些國家的立法已不再予以承認。而有限合伙則因結合了避免雙重納稅、出資人有限責任等諸多優點，頗受一些投資者的青睞。第一，有限合伙引入合伙人有限責任制度，有利于

3、調動各方的投資熱情，實現投資者與創業者的最佳結合，尤其適合于風險投資。有限合伙人僅以出資額為限對企業債務承擔有限責任，這是有限合伙最突出之特點與價值所在。通常，有資金實力者出于謹慎不愿投資于須承擔無限責任的普通合伙，而公司中所有權與經營權分離可能導致的經營者道德風險也令其望而止步。另一方面，擁有投資管理能力或技術研發能力者往往缺乏資金，在公司體制下難以實現其理想，他們更愿意在享有管理權力和較多利益的情況下成為承擔無限責任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了這兩種市場需求，確保了資本、技術和管理能力得到最佳組合，獲得最大效益。第二，有限合伙在設立和運營中較之公司更具有操作靈活性與商事保密性。有限

4、合伙以協議為基礎，法律對其規定較之公司更為靈活，任意性規則多于強制性規則，很多方面可以由合伙協議決定，這更適合投資者的各種不同需求。此外，合伙企業的信息披露義務遠比公司寬松，僅以滿足債權人保護和政府監管為限，這種商事保密性對出資人更具有吸引力。第三，有限合伙不需繳納企業所得稅，稅負較輕。各國稅法通常對公司和股東分別征收所得稅，但對有限合伙企業則不征所得稅，僅對合伙人征收個人所得稅。我國也是如此，這是有限合伙制度能夠迅速發展的一個重要經濟原因。第四，有限合伙為風險投資者提供了便捷的退出通道。有限合伙人轉讓其合伙份額較之普通合伙更為便利，合伙份額的轉讓也不會影響有限合伙的繼續存在，這為風險投資提供

5、了一條較之公司股份發行上市更為便捷的退出通道。有限合伙已為我國部分地方性立法所承認我國1986年民法通則規定了個人合伙，但未規定有限合伙。1997年的合伙企業法也未允許設立有限合伙企業。國家立法拒絕承認有限合伙并不能阻止社會對這一企業組織形式的強烈需求，也未能制止地方政府為發展風險投資事業而在地方性立法與實踐中承認有限合伙。深圳市人大常委會于1994年3月2日通過深圳經濟特區合伙條例以專章規定有限合伙制度。北京市人大常委會于2000年12月8日通過的中關村科技園區條例第二十五條規定：“風險投資機構可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。投資人為有限合伙人，以其出資額

6、為限承擔有限責任，資金管理者為普通合伙人，承擔無限責任。”北京市人民政府于2001年2月21日頒布的中關村科技園區有限合伙管理辦法更是對有限合伙作了系統而全面的規定。中關村科技園區條例頒布后，全國首家采取有限合伙形式的風險投資企業北京天綠創業投資中心成立。由此可以看出，社會對有限合伙制度的需求已經十分迫切，盡管一些地方立法已經對有限合伙作了規定，但因地方立法不僅可能存在越權問題，而且由于立法層次不高，各地規定不統一，實施效果并不很理想。因此，亟須通過國家立法加以統一規范。草案中有限合伙制度的主要內容本次草案在原合伙企業法的基礎上增加了有限合伙制度，主要包括以下內容：第一，界定了有限合伙的定義，

7、并規定法人和其他經濟組織也可以成為合伙人。第二，設“有限合伙的特殊規定”專章規定有限合伙人的權利與義務、有限合伙的事務執行等不同于普通合伙的內容。如普通合伙人行使合伙事務執行權，負責企業的經營管理;作為資金投入者的有限合伙人依據合伙協議享受收益，不對外代表合伙企業，也不直接參與企業經營管理，對企業債務只承擔有限責任。為保障有限合伙企業正常的債務承擔能力，草案還規定有限合伙人應當按期足額繳納合伙協議約定的出資額，其出資與個人其他財產必須嚴格分開，不得抽回，并在企業注冊時由工商部門審查登記，供交易相對人核實。當有限合伙出現債務清償風險時，普通合伙人將承擔無限連帶責任。完善草案中有限合伙制度的若干建

8、議盡管草案對有限合伙制度作了較為詳細的規定，但仍然存在不足之處，有待完善。1.關于有限合伙的出資問題草案第五十七條規定，有限合伙人應當按期足額繳納合伙協議約定的出資額。有限合伙人未按照前款規定繳納出資的，除應當足額繳納外，還應當向有限合伙承擔違約責任。筆者認為，此條還應當在以下方面作出修改。第一，由于“有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙債務承擔責任”，因此，應當對其繳納所認繳出資的最長期限作出具體規定(如公司法規定一般公司為二年，投資公司為五年)，以保障債權人的利益。第二，因有限合伙人承擔有限責任，故應對其出資作出驗資規定。第三，要求有限合伙人對有限合伙承擔違約責任，實為不妥。因為合伙契約關

9、系只存在于合伙人之間，而有限合伙人與有限合伙企業之間是不存在契約關系的，所以也不應存在違約關系。2.關于將股東代表訴訟規則借鑒到合伙企業法中的問題草案第六十條第六項規定，有限合伙人“在合伙中的利益受到侵害時，有權向普通合伙人主張權利或提起訴訟;普通合伙人怠于行使權利時，有限合伙人有權督促或提起訴訟”。筆者理解，該款應當包含兩層含義：一是有限合伙人在合伙中的利益受到普通合伙人侵害時，有權向普通合伙人主張權利或提起訴訟;二是當他人損害有限合伙企業利益而間接損害到有限合伙人利益時，如果普通合伙人怠于代表合伙企業行使權利，有限合伙人有權敦促普通合伙人行使權利或直接對侵權人提起訴訟。這是針對有限合伙人特

10、殊地位規定的一個新條款，它將新公司法中確立的股東代表訴訟制度借鑒到合伙企業法中，值得肯定。但目前草案該項表述存在語義不明確的問題，應加以完善。3.關于有限合伙人能否參與企業經營管理的問題從法理上看，作為享有有限責任待遇的對價，有限合伙人不得參與合伙企業的經營管理。但有限合伙人如參與合伙企業經營管理是否絕對喪失有限責任待遇，各國立法例有所不同。有些國家(如美國、澳大利亞)立法規定，企業經營管理權僅屬于普通合伙人，有限合伙人如參與經營管理就喪失有限責任待遇。而其他一些國家(如德國)的立法則持相反態度，一般允許有限合伙人參與企業經營管理，而不剝奪其有限責任待遇(參見劉俊海建立有限合伙制度勢在必行)。

11、北京市政府頒布的中關村科技園區有限合伙管理辦法受美國立法例的影響，在第十條第三款規定：“有限合伙人如違反合伙協議約定參與經營管理的，視為普通合伙人，與普通合伙人一起對合伙債務承擔無限連帶責任。”草案對此問題的相關規定有三處：1)有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙債務承擔有限責任，除合伙協議另有約定或者全體合伙人共同決定的外，有限合伙人不得對外代表合伙或執行合伙事務(見第三條第四款);2)有限合伙人不得參與合伙事務的執行，不得對外代表有限合伙，但有限合伙人接受本合伙或者執行事務普通合伙人委托的事項不受前款規制(見第五十九條);3)第三人有正當理由認為有限合伙人為普通合伙人并與之交易的，該有限合

12、伙人應當承擔與普通合伙人同樣的法律責任(見第六十四條)。從以上規定看，草案原則上是禁止有限合伙人參與企業經營管理的，并且在第六十四條規定了相應的法律后果。但上述各個條文在例外允許有限合伙人參與經營管理的前提條件上規定不統一，主要是在“有限合伙人接受本合伙或者執行事務普通合伙人委托的事項不受前款規制”與“除合伙協議另有約定或者全體合伙人共同決定的外，有限合伙人不得對外代表合伙或執行合伙事務”之間存在沖突。此外，對有限合伙人一旦執行合伙事務時的責任是否為無限責任也規定得不夠明確，應當予以完善。4.關于有限合伙人財產份額的轉讓問題草案第六十二條規定，有限合伙人可以轉讓其在合伙企業中的財產份額，只需履

13、行提前30日通知其他合伙人的義務即可。筆者認為，考慮到合伙企業的人合性質，應該對其向合伙人以外的人轉讓財產份額的程序作出具體規定，并規定其他合伙人的優先購買權，對此可參考公司法的有關規定修改。5.關于有限合伙人與普通合伙人之間的轉變問題草案第六十七條規定：“除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人或者有限合伙人轉變為普通合伙人，都應當取得全體合伙人同意。”筆者認為，允許普通合伙人和有限合伙人之間的相互轉變是正確的，但對兩者的轉變應該有所區別。有限合伙人轉變為普通合伙人，由有限責任轉變為無限責任，對社會第三人不會產生不利影響，只需全體合伙人同意即可。但普通合伙人轉變為有限合伙人，則會使負

14、無限責任的主體減少，導致企業資產信用降低，最終可能損害債權人的利益。因此，草案應當考慮對債權人利益的保障程序，如債權人有權提出異議或要求提供擔保等。與此相似的還有有限合伙人的退伙問題。有限合伙人的退伙對合伙企業資信的影響與有限公司的減資性質相同，均不利于債權人，如何規制才能使各方利益達到合理的平衡，還值得我們繼續探討。6.有限合伙的破產問題在2004年10月提交全國人大常委會二審的新企業破產法草案中，將適用范圍限定為法人型企業，原草案有關破產法適用于合伙企業及其合伙人、個人獨資企業及其出資人的內容被刪除。這使新企業破產法變成了“部分企業破產法”，顯然有不妥之處。考慮到這一點，新企業破產法草案便在“附則”中規定，合伙企業、個人獨資企業的破產對新破產法的適用，由有關法律規定。姑且不論破產法中對自然人企業的破產不作規定，卻由其他法律規定是否妥當，這一規定卻使合伙企業法在修訂時面臨如何規定破產問題的難題。鑒于對合伙企業破產作出全面規定，將使合