1、完善有限合伙 促進風(fēng)險投資王欣新、徐陽光有限合伙是介于公司與普通合伙之間的一種制度。如何使投資者降低投資風(fēng)險，獲得最大效益呢?發(fā)展有限合伙是一個有效辦法。有限合伙引入合伙人有限責(zé)任制度，有利于調(diào)動各方的投資熱情，實現(xiàn)投資者與創(chuàng)業(yè)者的最佳結(jié)合。有限合伙在設(shè)立和運營中較之公司更具有操作靈活性與商事保密性。有限合伙不需繳納企業(yè)所得稅，稅負較輕。有限合伙人轉(zhuǎn)讓其合伙份額較之普通合伙更為便利，合伙份額的轉(zhuǎn)讓也不會影響有限合伙的繼續(xù)存在。2006年4月25日，合伙企業(yè)法修訂草案(下稱草案)提請十屆全國人大常委會第21次會議首次審議。草案以專章形式增加規(guī)定了有限合伙制度，并在起草說明中強調(diào)，“發(fā)展風(fēng)險投資迫

2、切需要在法律中規(guī)定有限合伙制度”。如何認識和設(shè)立有限合伙制度，成為一個必須探討的現(xiàn)實問題。有限合伙存在四大制度優(yōu)勢根據(jù)草案規(guī)定，有限合伙企業(yè)(下稱有限合伙)，是指由普通合伙人和有限合伙人共同組成，普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的營利性組織。與有限合伙類似的企業(yè)形式是兩合公司(即部分股東承擔(dān)有限責(zé)任，部分股東承擔(dān)無限責(zé)任的公司)，但因兩合公司之設(shè)立與治理結(jié)構(gòu)較為繁復(fù)，所以實踐中數(shù)量甚少，以至于一些國家的立法已不再予以承認。而有限合伙則因結(jié)合了避免雙重納稅、出資人有限責(zé)任等諸多優(yōu)點，頗受一些投資者的青睞。第一，有限合伙引入合伙人有限責(zé)任制度，有利于

3、調(diào)動各方的投資熱情，實現(xiàn)投資者與創(chuàng)業(yè)者的最佳結(jié)合，尤其適合于風(fēng)險投資。有限合伙人僅以出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，這是有限合伙最突出之特點與價值所在。通常，有資金實力者出于謹慎不愿投資于須承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙，而公司中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離可能導(dǎo)致的經(jīng)營者道德風(fēng)險也令其望而止步。另一方面，擁有投資管理能力或技術(shù)研發(fā)能力者往往缺乏資金，在公司體制下難以實現(xiàn)其理想，他們更愿意在享有管理權(quán)力和較多利益的情況下成為承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了這兩種市場需求，確保了資本、技術(shù)和管理能力得到最佳組合，獲得最大效益。第二，有限合伙在設(shè)立和運營中較之公司更具有操作靈活性與商事保密性。有限

4、合伙以協(xié)議為基礎(chǔ)，法律對其規(guī)定較之公司更為靈活，任意性規(guī)則多于強制性規(guī)則，很多方面可以由合伙協(xié)議決定，這更適合投資者的各種不同需求。此外，合伙企業(yè)的信息披露義務(wù)遠比公司寬松，僅以滿足債權(quán)人保護和政府監(jiān)管為限，這種商事保密性對出資人更具有吸引力。第三，有限合伙不需繳納企業(yè)所得稅，稅負較輕。各國稅法通常對公司和股東分別征收所得稅，但對有限合伙企業(yè)則不征所得稅，僅對合伙人征收個人所得稅。我國也是如此，這是有限合伙制度能夠迅速發(fā)展的一個重要經(jīng)濟原因。第四，有限合伙為風(fēng)險投資者提供了便捷的退出通道。有限合伙人轉(zhuǎn)讓其合伙份額較之普通合伙更為便利，合伙份額的轉(zhuǎn)讓也不會影響有限合伙的繼續(xù)存在，這為風(fēng)險投資提供

5、了一條較之公司股份發(fā)行上市更為便捷的退出通道。有限合伙已為我國部分地方性立法所承認我國1986年民法通則規(guī)定了個人合伙，但未規(guī)定有限合伙。1997年的合伙企業(yè)法也未允許設(shè)立有限合伙企業(yè)。國家立法拒絕承認有限合伙并不能阻止社會對這一企業(yè)組織形式的強烈需求，也未能制止地方政府為發(fā)展風(fēng)險投資事業(yè)而在地方性立法與實踐中承認有限合伙。深圳市人大常委會于1994年3月2日通過深圳經(jīng)濟特區(qū)合伙條例以專章規(guī)定有限合伙制度。北京市人大常委會于2000年12月8日通過的中關(guān)村科技園區(qū)條例第二十五條規(guī)定：“風(fēng)險投資機構(gòu)可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。投資人為有限合伙人，以其出資額

6、為限承擔(dān)有限責(zé)任，資金管理者為普通合伙人，承擔(dān)無限責(zé)任。”北京市人民政府于2001年2月21日頒布的中關(guān)村科技園區(qū)有限合伙管理辦法更是對有限合伙作了系統(tǒng)而全面的規(guī)定。中關(guān)村科技園區(qū)條例頒布后，全國首家采取有限合伙形式的風(fēng)險投資企業(yè)北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心成立。由此可以看出，社會對有限合伙制度的需求已經(jīng)十分迫切，盡管一些地方立法已經(jīng)對有限合伙作了規(guī)定，但因地方立法不僅可能存在越權(quán)問題，而且由于立法層次不高，各地規(guī)定不統(tǒng)一，實施效果并不很理想。因此，亟須通過國家立法加以統(tǒng)一規(guī)范。草案中有限合伙制度的主要內(nèi)容本次草案在原合伙企業(yè)法的基礎(chǔ)上增加了有限合伙制度，主要包括以下內(nèi)容：第一，界定了有限合伙的定義，

7、并規(guī)定法人和其他經(jīng)濟組織也可以成為合伙人。第二，設(shè)“有限合伙的特殊規(guī)定”專章規(guī)定有限合伙人的權(quán)利與義務(wù)、有限合伙的事務(wù)執(zhí)行等不同于普通合伙的內(nèi)容。如普通合伙人行使合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，負責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理;作為資金投入者的有限合伙人依據(jù)合伙協(xié)議享受收益，不對外代表合伙企業(yè)，也不直接參與企業(yè)經(jīng)營管理，對企業(yè)債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任。為保障有限合伙企業(yè)正常的債務(wù)承擔(dān)能力，草案還規(guī)定有限合伙人應(yīng)當(dāng)按期足額繳納合伙協(xié)議約定的出資額，其出資與個人其他財產(chǎn)必須嚴格分開，不得抽回，并在企業(yè)注冊時由工商部門審查登記，供交易相對人核實。當(dāng)有限合伙出現(xiàn)債務(wù)清償風(fēng)險時，普通合伙人將承擔(dān)無限連帶責(zé)任。完善草案中有限合伙制度的若干建

8、議盡管草案對有限合伙制度作了較為詳細的規(guī)定，但仍然存在不足之處，有待完善。1.關(guān)于有限合伙的出資問題草案第五十七條規(guī)定，有限合伙人應(yīng)當(dāng)按期足額繳納合伙協(xié)議約定的出資額。有限合伙人未按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向有限合伙承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認為，此條還應(yīng)當(dāng)在以下方面作出修改。第一，由于“有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，因此，應(yīng)當(dāng)對其繳納所認繳出資的最長期限作出具體規(guī)定(如公司法規(guī)定一般公司為二年，投資公司為五年)，以保障債權(quán)人的利益。第二，因有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，故應(yīng)對其出資作出驗資規(guī)定。第三，要求有限合伙人對有限合伙承擔(dān)違約責(zé)任，實為不妥。因為合伙契約關(guān)

9、系只存在于合伙人之間，而有限合伙人與有限合伙企業(yè)之間是不存在契約關(guān)系的，所以也不應(yīng)存在違約關(guān)系。2.關(guān)于將股東代表訴訟規(guī)則借鑒到合伙企業(yè)法中的問題草案第六十條第六項規(guī)定，有限合伙人“在合伙中的利益受到侵害時，有權(quán)向普通合伙人主張權(quán)利或提起訴訟;普通合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人有權(quán)督促或提起訴訟”。筆者理解，該款應(yīng)當(dāng)包含兩層含義：一是有限合伙人在合伙中的利益受到普通合伙人侵害時，有權(quán)向普通合伙人主張權(quán)利或提起訴訟;二是當(dāng)他人損害有限合伙企業(yè)利益而間接損害到有限合伙人利益時，如果普通合伙人怠于代表合伙企業(yè)行使權(quán)利，有限合伙人有權(quán)敦促普通合伙人行使權(quán)利或直接對侵權(quán)人提起訴訟。這是針對有限合伙人特

10、殊地位規(guī)定的一個新條款，它將新公司法中確立的股東代表訴訟制度借鑒到合伙企業(yè)法中，值得肯定。但目前草案該項表述存在語義不明確的問題，應(yīng)加以完善。3.關(guān)于有限合伙人能否參與企業(yè)經(jīng)營管理的問題從法理上看，作為享有有限責(zé)任待遇的對價，有限合伙人不得參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。但有限合伙人如參與合伙企業(yè)經(jīng)營管理是否絕對喪失有限責(zé)任待遇，各國立法例有所不同。有些國家(如美國、澳大利亞)立法規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)僅屬于普通合伙人，有限合伙人如參與經(jīng)營管理就喪失有限責(zé)任待遇。而其他一些國家(如德國)的立法則持相反態(tài)度，一般允許有限合伙人參與企業(yè)經(jīng)營管理，而不剝奪其有限責(zé)任待遇(參見劉俊海建立有限合伙制度勢在必行)。

11、北京市政府頒布的中關(guān)村科技園區(qū)有限合伙管理辦法受美國立法例的影響，在第十條第三款規(guī)定：“有限合伙人如違反合伙協(xié)議約定參與經(jīng)營管理的，視為普通合伙人，與普通合伙人一起對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”草案對此問題的相關(guān)規(guī)定有三處：1)有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，除合伙協(xié)議另有約定或者全體合伙人共同決定的外，有限合伙人不得對外代表合伙或執(zhí)行合伙事務(wù)(見第三條第四款);2)有限合伙人不得參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，不得對外代表有限合伙，但有限合伙人接受本合伙或者執(zhí)行事務(wù)普通合伙人委托的事項不受前款規(guī)制(見第五十九條);3)第三人有正當(dāng)理由認為有限合伙人為普通合伙人并與之交易的，該有限合

12、伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與普通合伙人同樣的法律責(zé)任(見第六十四條)。從以上規(guī)定看，草案原則上是禁止有限合伙人參與企業(yè)經(jīng)營管理的，并且在第六十四條規(guī)定了相應(yīng)的法律后果。但上述各個條文在例外允許有限合伙人參與經(jīng)營管理的前提條件上規(guī)定不統(tǒng)一，主要是在“有限合伙人接受本合伙或者執(zhí)行事務(wù)普通合伙人委托的事項不受前款規(guī)制”與“除合伙協(xié)議另有約定或者全體合伙人共同決定的外，有限合伙人不得對外代表合伙或執(zhí)行合伙事務(wù)”之間存在沖突。此外，對有限合伙人一旦執(zhí)行合伙事務(wù)時的責(zé)任是否為無限責(zé)任也規(guī)定得不夠明確，應(yīng)當(dāng)予以完善。4.關(guān)于有限合伙人財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓問題草案第六十二條規(guī)定，有限合伙人可以轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，只需履

13、行提前30日通知其他合伙人的義務(wù)即可。筆者認為，考慮到合伙企業(yè)的人合性質(zhì)，應(yīng)該對其向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的程序作出具體規(guī)定，并規(guī)定其他合伙人的優(yōu)先購買權(quán)，對此可參考公司法的有關(guān)規(guī)定修改。5.關(guān)于有限合伙人與普通合伙人之間的轉(zhuǎn)變問題草案第六十七條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶嘶蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍紤?yīng)當(dāng)取得全體合伙人同意。”筆者認為，允許普通合伙人和有限合伙人之間的相互轉(zhuǎn)變是正確的，但對兩者的轉(zhuǎn)變應(yīng)該有所區(qū)別。有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍捎邢挢?zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o限責(zé)任，對社會第三人不會產(chǎn)生不利影響，只需全體合伙人同意即可。但普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍瑒t會使負

14、無限責(zé)任的主體減少，導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)信用降低，最終可能損害債權(quán)人的利益。因此，草案應(yīng)當(dāng)考慮對債權(quán)人利益的保障程序，如債權(quán)人有權(quán)提出異議或要求提供擔(dān)保等。與此相似的還有有限合伙人的退伙問題。有限合伙人的退伙對合伙企業(yè)資信的影響與有限公司的減資性質(zhì)相同，均不利于債權(quán)人，如何規(guī)制才能使各方利益達到合理的平衡，還值得我們繼續(xù)探討。6.有限合伙的破產(chǎn)問題在2004年10月提交全國人大常委會二審的新企業(yè)破產(chǎn)法草案中，將適用范圍限定為法人型企業(yè)，原草案有關(guān)破產(chǎn)法適用于合伙企業(yè)及其合伙人、個人獨資企業(yè)及其出資人的內(nèi)容被刪除。這使新企業(yè)破產(chǎn)法變成了“部分企業(yè)破產(chǎn)法”，顯然有不妥之處。考慮到這一點，新企業(yè)破產(chǎn)法草案便在“附則”中規(guī)定，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的破產(chǎn)對新破產(chǎn)法的適用，由有關(guān)法律規(guī)定。姑且不論破產(chǎn)法中對自然人企業(yè)的破產(chǎn)不作規(guī)定，卻由其他法律規(guī)定是否妥當(dāng)，這一規(guī)定卻使合伙企業(yè)法在修訂時面臨如何規(guī)定破產(chǎn)問題的難題。鑒于對合伙企業(yè)破產(chǎn)作出全面規(guī)定，將使合