1、建設工程合同管理法律知識講座李捷云一、合同法和建設工程合同基礎知識合同法自1999年10月1日起施行，經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法同時廢止。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。1、 合同的訂立1） 合同當事人可以是自然人、法人或其他組織。當事人可以自己訂立，也可以委托代理人訂立合同，委托代理應明確委托的事項和權限，重要合同一般采用書面委托。委托書授權不明的，委托人和代理人承擔連帶責任。2） 合同的內容由當事人約定，一般包括當事人、標的、數量、價款、履行方式、違約責任等主要條款。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。若使用格式條款，應注

2、意：提拱格式條款一方有提示、說明的義務；提供方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效；有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供方的解釋。3） 要約、承諾要約是希望和他人訂立合同的意思表示，其要件為：內容具體明確；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，亦可以依習慣用行為表示承諾，承諾通知到達要約人時生效。承諾的內容應當與要約的內容一致，受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。承諾生效時合同成立，采用書面形式的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。4） 締約過失合同尚未成立，當事人在訂立合

3、同過程中，有如下情形給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。2、合同的效力合同成立后可能有幾種結果：1）有效合同；2）無效合同；3）可撤銷合同；4）效力待定合同。1）、有效合同應具備3個條件：當事人應當具有相應的民事行為能力；意思表示真實；合法，不損害國家和社會公共利益。2）、無效合同情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。3）、可撤銷合同：因重大誤解訂立的；在訂立

4、合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。4）效力待定合同：限制民事行為能力人訂立的合同；行為人沒有代理權、超越代理權或原來有代理權，在代理權終止后還以被代理人名義訂立合同；無處分權的人處分他人財產，或未經其他共有人同意處分共有財產所訂立的合同。3、合同的履行合同當事人應當按約定全面、適當履行自己的義務，不得擅自變更。當事人在履行時可有條件地行使抗辯權。1）、同時履行抗辯權：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行之前或履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求；有先后履行順序的，先履行一方未履行或履行債務不符合約定的

5、，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。2）、不安抗辯權：當事人互負債務，合同約定有先后履行順序的，先履行債務的當事人有確切證據證明對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形時，可以中止履行。3）、合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負責人、承辦人的變更而不履行合同義務。訂立合同后，當事人合并的，由合并后的法人或其他組織履行合同；當事人分立的，除債權人和債務人另有約定外，由分立的法人或其他組織享有連帶債權，承擔連帶債務。4、合同的終止有以下情形之一，合同終止：1） 債務已按約定履行；2） 合同解除，包括協議解除和法定解除。當事人一方依規定主張解除合同的，應當通知對方，對方有異議的

6、，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。3）債務相互抵銷；4）債務人依法將標的物提存；5） 債權人免除債務；6） 債權債務同歸于一人。5、違約責任如果當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任，但不可抗力可以免責。承擔違反合同民事責任的方式主要有：1）實際履行；2）采取補救措施；3）賠償損失；4）支付約定違約金，還有定金。追究違約責任，可通過協商、調解、仲裁或訴訟的方式去解決。6、建設工程合同1999年全國人大頒布了合同法、1997年通過了建筑法，2000年國務院發布了建設工程質量管理條例，1995年建設部制定了建筑業企業資質管理規定等法律法規，是建設工程合同的法律

7、依據和具體實施運作的保障。建設工程合同在合同法中第十六章作了專章規定，共19個條款。建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計和施工合同三大類，其中建設工程施工合同是最常見、最主要和最復雜的，也是本講座的重點。建設工程施工合同（下稱“施工合同”）的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。工程發包人的基本權利義務：1、做好施工的準備工作，辦理施工許可證和工程質量監督手續；2、按約定向承包人提供原材料、設備、場地、資金和技術資料

8、；3、可隨時對工程作業的進度和質量進行檢查，竣工后及時組織有關部門進行驗收。二、建設工程施工合同（19990201）示范文本的簽約指導及注意事項1、 1999示范文本與1991示范文本在形式和內容上有很大區別，新文本自1999年底始用，舊文本同時停止使用。1991示范文本由建設工程施工合同條件和建設工程施工合同協議條款兩部份構成，組成合同的文件包括6部分。1999示范文本由協議書、通用條款和專用條款三部分構成，還有3個附件，組成合同的文件有9部分。協議書是發包人與承包人就合同的內容協商一致后，向對方承諾履行合同而簽署的正式協議。通用條款是適用于各類建設工程施工的基礎性合同條款。專用條款是對通用

9、條款的補充、修改或具體化，是專用于具體工程的條款。通用條款和專用條款均有11項內容，條款名稱相同，一一對應。合同履行中是否執行通用條款，要根據專用條款的約定。如果專用條款沒有對通用條款的某一條款作出修改，則執行通用條款；反之，按修改后的的專用條款執行。故為保護發包人合法權益，通過雙方談判，可在專用條款中另行約定以達到修改目的。在施工合同中，專用條款和通用條款不是各自獨立的兩部分，它們互為說明、互為補充，與協議書共同構成合同文本的內容。組成施工合同文件有：1）本合同協議書，2）中標通知書，3）投標書及其附件，4）本合同專用條款，5）本合同通用條款，6）標準、規范及其有關技術文件，7）圖紙，8）工

10、程量清單，9）工程報價單或預算書。合同履行中，發包人與承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分，應予明確。合同文件應能相互解釋，互為說明，除專用條款另有約定外，各文件的優先解釋順序就是上述順序。2、1999示范文本簽約指導及注意事項1） 簽約主體發包人、承包人均應是具有承包、發包主體資格的當事人，使用全稱。發包人：具有相應的發包資格和支付工程價款能力的單位或個人。承包人：必須具有企業法人資格、營業執照和相應資質證書。對此應嚴格審查，否則直接導致合同無效。施工企業分為總承包企業和施工企業，總承包企業資質分為一、二級，施工企業資質分為一、二、三、四級，各有法定的承包工程范圍，

11、注意審查。2） 合同工期開工日期：可采用以下幾種方式：約定具體開工年、月、日；從簽訂合同后多少天算起；從合同公證或鑒證后多少天算起；從發包人下達開工指令之日后多少天算起，等等。竣工日期：約定具體提交竣工報告的年、月、日；從開工之日起按日歷天數計算多少天后竣工。總日歷天數是指從開工之日起包括星期六、日和法定假日在內的總日歷工期天數。延期開工：因發包人原因不能按約定日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期，并相應順延工期。暫時施工：工程師認為確有必要暫停施工時，應當以書面形式要求承包人暫停施工，并在48小時內提出書面處理意見，承包人要實施處理意見后才能復工。工期延誤：有7種情況可順延工

12、期（見通用條款第13條），但要情況發生后14天內以書面形式向工程師報告。3） 工程質量與檢驗和保修質量標準：國家標準規定的合格或優良標準，雙方若有爭議可由法定工程質量檢測機構鑒定。雙方應簽訂質量保修書，作為合同附件3，主要內容包括保修項目內容范圍、保修期、責任和保修金的支付辦法。參照建設工程質量管理條例和廣東省有關規定。因承包人的原因致使工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。4） 合同價款與支付招標工程，中標價格即是合同價款，非招標工程由雙方依據工程預算書約定。合同價款可由三種方式確定，雙方可在專用條款中約定采用其中一種：固定價格合同；可調價格合同；成本加酬金合

13、同。價款調整：固定價格合同中，風險范圍以外的價款調整方法，應當在專用條款約定，風險范圍以內價款不能調整。可調價格合同中價款調整因素包括4個方面（見通用條款第23條）調整應書面通知并得到工程師的同意，作為追加合同價款。一般工期短的工程多采用包工包料的固定價格合同。合同價款支付：合同價款支付包括工程預付款、工程款（進度款）和其它款項的支付。預付款應在開工日期7天以前支付，工程款（進度款）應在確認計量結果后14天內支付。按約定時間發包人應扣回的預付款與工程款（進度款）同期結算。發包人在收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協商簽訂延期付款協議，經承包人同意后可延期支付，否則要承擔違約責任。5）

14、 工程變更工程變更包括工程設計變更和質量標準、工程范圍等其他實質性變更。施工中發包人需要變更工程設計的，應書面通知承包人，若超過原設計標準或規模則要重新報批，承包人不得對設計進行變更。其他實質變更，由雙方協商解決。具體操作及此引起的價款變更應及時書面報告工程師，按通用條款第31條處理。工程變更要達成書面協議，由雙方蓋章確認。6） 竣工驗收與結算竣工后，由承包人提供竣工資料和竣工驗收報告，發包人收到報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。承包人應按約定時間和份數提供竣工圖。工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發包人不得使用，若強行使用的，由此發生的質量問題或其他

15、問題，由發包人承擔責任。發包人收到承包人交來的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核定，給予確認或提出修改意見。確認后通知銀行向承包人支付工程竣工結算價款。若發包人不能依時支付，應提出正當理由，或與承包人達成延期付款補充協議，否則要承擔違約責任。7） 承、發包雙方工程文件、資料往來時效性問題承、發包雙方有關工程的文件、資料必須嚴格依合同約定時間，數量提供給對方，對方在收到后應作記錄或書面確認，有雙方簽字、蓋章。若一方不能按時按量提供，應與對方協商，要求延期補交并達成協議，否則要承擔損失賠償。8） 合同解除承、發包雙方均應依通用條款第44條行使合同解除權。但一定要具備相應的解除條件，行使解除權時

16、要慎重考慮并嚴格依約定、依法進行，一般采用書面形式。合同解除后要妥善處理好相關問題。9） 合同的簽訂、生效及鑒證、公證合同由雙方法定代表人或由法定代表人授權委托的代理人簽署姓名并加蓋雙方單位公章。簽約人沒有授權或單位不蓋章，往往導致合同無效。雙方應約定合同生效條件，無約定則訂立時間就是合同生效時間。合同鑒證是合同監督管理機關審查合同真實性和合法性的一種監督方式，除法律另有規定，允許當事人自由選用。現行法律沒有明文規定工程合同要經工商鑒證，但若當事人雙方約定鑒證后才生效，可以申請鑒證。某些地區以前均要求強制性工商鑒證，現多改為當事人自由選擇。合同公證是公證機關對合同的真實性和合法性予以審查并出具

17、證明，有較強的證據效力。合同公證與否，由承、發包雙方自愿選擇，工程合同沒有強制性規定必須經公證。10）合同違約、索賠和爭議的解決辦法發包人認為承包人已嚴重違約, 可提出索賠，索賠的主要內容有：1）工程質量索賠；2)工程進度、工期延誤索賠；3)質量保證金的預扣；4)工程保修款預扣；5)工程合理使用期內造成人身和財產損害（合同法第282條）；6)其他因承包人原因造成的損失。發包人違約, 承包人要求索賠：1） 發包人未按約定時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料導致延遲開工、推遲施工計劃；2） 發包人沒有依約辦妥法定手續，不能按時施工；3） 發包人原因引起工程中途停、緩建造成停工、窩工等（

18、合同法第284條）；4） 發包人變更計劃和工程量造成承包人損失（合同法第285條）；5） 發包人沒有及時檢查隱藏工程造成停工、窩工等（合同法第278條）；6） 工程驗收合格后發包人不依時支付工程款項；7） 其他因發包人原因造成的損失。上述違約情況發生后，發包人應及時收集有關證據，如檢驗記錄、工程現場照片、施工日記、來往函件、電話記錄、會議紀要、氣象資料等。一般可出具書面索賠報告, 包括事件敘述、索賠理由、損失費用計算、附注和報告時間。若發包人違約，則應查清原因，立即采取補救措施，及時通知工程師并與承包人協商，爭取達成書面協議，盡量減少賠償糾紛。雙方糾紛可通過協商、調解、仲裁或訴訟的方式來解決。

19、三、建設工程施工合同常見糾紛與防范一）、關于建設工程施工合同當事人應具備的主體資格條件(典型案例) 番禺分公司是否具備了法定的主體資格條件？在訴訟中有無訴權呢？1、案情介紹某建設總公司番禺分公司與番禺某工貿公司簽訂建設工程施工合同，約定由番禺分公司承建該工貿公司的廠房、辦公樓等。合同簽訂后，番禺分公司進場備料，作好了一切施工準備，而工貿公司卻不依約支付工程預付款，導致半年不能開工。雙方協商無果，番禺分公司遂訴至法院，要求解除合同并賠償損失。訴訟過程中，法院提出番禺分公司有無訴權？工貿公司則強調番禺分公司不具備承包人的主體資格，合同是無效的。對此，番禺分公司一一舉證反駁，其主張合同有效等訴訟請求

20、得到了法院支持。2、案情分析建設工程施工合同是否有效，首先應查清雙方主體資格。本案中番禺分公司雖不是企業法人，但領有建筑類營業執照，番禺市政府、市建委發文通知該公司可按建筑工程三級資質承包工程業務，其總公司則是一級資質施工承包企業。故依民訴法、建筑法等有關規定，番禺分公司是適格的原告，有本案訴權，而且具備了承包工程的合法主體資格，故合同合法有效，其訴訟請求應予支持。3、應重視主體的合法性問題簽訂合同的承、發包人應具備相應的主體資格，建筑法等對此有詳細的規定，這也是合同有效的前提條件。建筑法第12、13條，對從事建筑活動的施工企業，勘察、設計、監理單位和專業技術人員的從業資格作了明確規定。項目經

21、理必須具有相應的資質證書，專業人員和施工人員也須有相應的技術職稱和上崗證。承包人主體資格必須按法律要求嚴格審查。合同法第272條、建筑法第26、27條明確規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或以任何形式使用其他企業的資質證書、營業執照和名義承攬工程。兩個以上不同資質等級的單位聯合共同承包的，應當按資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程，共同承包的各方承擔連帶責任。二）、建設工程施工合同中的質量問題（典型案例）承包人所建的工程質量不符合約定應承擔什么法律責任呢？1、案情介紹1998年2月4日，某外語學院與某建筑公司簽訂了一份建設工程承包合同，由建筑公司為外語學院建設圖書館。合同

22、約定：建筑面積7600平方米，高9層，總造價1080萬元；由外語學院提供建設材料指標，建筑公司包工包料；1999年8月10日竣工驗收，驗收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之內發生較大質量問題，由施工方負責修復；工程費的結算，開工前付工程材料費50%，主體工程完工后付30%，余額于驗收合格后全部結清；如延期竣工，建筑公司償付延期交付的違約金。1999年該工程如期竣工。驗收時，外語學院發現該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定，樓頂也不符合要求，地板、墻壁等多處沒能達到國家規定的建筑質量標準。為此，外語學院要求建筑公司返工修理后再驗收，建筑公司拒絕返工修理，認為不影響使用。雙方協商不成，外語學院

23、以建設工程質量不符合約定為由訴至法院。法院判決建筑公司對不合格工程進行返工、修理。2、案情分析在該案中，外語學院與建筑公司簽訂的建筑工程承包合同意思表示真實，合法有效。建筑公司應當履行合同約定的義務，保證建設工程的質量，向發包人外語學院交付驗收合格的工程。既然建筑公司承建的圖書館經驗收查明質量不符合合同的約定，發包人外語學院又要求建筑公司對質量不合格的該工程進行返工、修理，那么建筑公司理應承擔返工、修理的責任。而本案中建筑公司無理拒絕外語學院的正當要求，顯然既違反了雙方訂立的合同，又違反了法律的規定。因此，法院認定建筑公司承擔修理、返工的責任，是完全正確的。合同法生效后遇到同類案件，建筑公司還

24、應承擔修理、返工后逾期交付的違約責任。3、應重視工程質量問題，分清各自責任和注意防范。發包方的質量責任和義務對其選擇的設計、施工單位和負責供應的設備等原因發生質量問題承擔相應責任；工程開工前必須辦理有關工程質量監督手續，組織設計和施工單位圖紙會審；施工中對按規定標準對工程質量進行檢查，竣工后應及時組織有關部門進行竣工驗收。發包人常見的質量控制條款和方法有：施工過程中隨時由工程師對承包人是否按工程設計圖紙和技術標準施工進行檢查、檢驗，不合格的要求返工; 對使用的建材、構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用；工程驗收要嚴格把關，包括：隱蔽工程和中間驗收、試車、竣工驗收、重新檢驗、覆蓋前的檢查、剝露

25、和開孔等；總體工程質量等級控制。三）、建設工程施工合同工期延誤及其處理建設施工合同工期往往較長，合同約定的各種期限、進度易受其他因素影響而變更。工期延誤的原因主要有三種：發包人的原因；承包人的原因；不可抗力。1、 發包人的原因引起工期延誤1） 未能按約定提供圖紙及開工條件；2） 未能按約定日期支付工程預付款、進度款、致使施工不能正常進行；3） 工程量增加和設計變更；4） 未能按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等；5） 接到承包人通知后，沒有及時檢查隱蔽工程；6） 其他原因。2、 承包人的原因引起工期延誤1） 承包人自身原因不能按約定開工日期開工；2） 承包人技術、人員和施工設備等達不到要

26、求；3） 承包人原因造成停水、停電、停氣并導致停工；4） 承包人沒有按進度計劃組織施工、人為怠工等；5） 工地水文地質條件非常復雜；6） 其他原因。3、 不可抗力引起工期延誤1） 戰爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非承、發包人責任造成的爆炸、火災；2） 專用條款約定的臺風暴雨、大雪、洪水、地震等自然災害。工期延誤的情況一旦發生，承、發包雙方均應引以重視，做好補救工作并書面記錄、雙方確認，以免引起日后糾紛。若是發包人原因引起工期延誤,應依約及時通知工程師, 順延工期, 并與承包人協商, 達成書面協議, 盡量減少損失賠償。四）、工程糾紛索賠過程實例（典型案例）發包人設計變更導致工期延誤，應怎樣處理索

27、賠事宜?1、 案情介紹某飯店工程按照甲方提供地下室勘探資料，有0.6米的工程在地下水位以下。甲方出于某種考慮，在招標文件中明確規定不含地下降水費用。1999年6月25日中標單位破土挖糟，在局部有地下室的部位按基礎設計標高挖了探井。地下水位標高與資料相符，施工中必須采取降水措施。乙方為減少降水時間，避免降水期間含水層的細砂流失引起四周基土的擾動，當即決定，地下室部位臨時挖土標高比原設計提高0.9米。6月30日挖土機械離場。7月2日甲乙雙方經設計部門辦理了將原地下室層高3.9米改為3.2米，使地下室部位基槽標高提高了0.7米。7月12日起，雨季來臨，施工受阻，直到8月9日才達到施工的氣候條件。在此

28、期間，甲乙雙方發生索賠及審查情況如下：A乙方索賠報告甲方：該工程開挖并探明地下水實情后，充分作了降水準備，后雖作了設計修改，但因今年雨季來的早，降水量大，地下水位上升，本公司及時采取了降水措施，保證了無地下室部位工程的施工條件，減少了窩工損失，望貴方對以下實際發生費用考慮補償：1）地下室發生降水費用24500元。2）根據甲乙雙方簽定的設計變更單，原地下室部位鋼筋因全部提前加工完成的需要重新改制或另行加工，鋼筋改制費3300元。3）由于7月2日設計變更后造成工作反復。又遇雨季使地下室工程無法進行，延誤工期20天。甲方對設計變更索賠審查意見1）1999年某月某日甲乙雙方辦理了設計變更，變更后的地下室基礎標高已提高到地下水位以上。現場只是在設計修改前挖了探井，修改后不用再挖，不存在地下降水問題。對于施工中乙方確實動用了降水機械，采取了降水措施的情況應已含在冬雨季施工費用中，實際情況也是抽排雨水，而應區別于降水。2）同意因7月2日設計變更造成鋼筋修改費用3300元。3）按照乙方提供的施工組織設計文件，應先施工地下室部位，再施工其他部位。挖探