1、從一起實際案例淺議并存的債務(wù)承擔 劉文榮提要：從一起實際案例著手，分析一下保證、債務(wù)轉(zhuǎn)移、第三人代履行與債務(wù)加入的主要區(qū)別，從而對該案涉及的承諾書的性質(zhì)作出判斷。關(guān)鍵詞：承諾書、保證、債務(wù)轉(zhuǎn)移、第三人代履行 債務(wù)加入、 并存的債務(wù)承擔案情：1999年至2000年期間，根據(jù)中國人民銀行某分行復(fù)（2000）53號文件精神，某市農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱信用社）承接了某市個體私營企業(yè)基金協(xié)會（以下簡稱基金會）對某陶瓷有限公司（以下簡稱陶瓷公司）由某集團有限公司提供連帶責任擔保的貸款2521.5萬元。為保證不將基金會的貸款風險轉(zhuǎn)嫁給信用社，1999年12月29日某市人民政府（以下簡稱某市政府）與陶瓷公

2、司就上述借款出具承諾書：如果陶瓷公司關(guān)停、破產(chǎn)或進行任何形式的改制，某市政府負責償還貸款本息并承擔法律責任。上述承諾書由某市政府交給信用社后，信用社隨后正式接受了上述債務(wù)。現(xiàn)債務(wù)人陶瓷公司已于2003年進入破產(chǎn)程序，尚未終結(jié)；保證人某集團有限公司于2004年進入破產(chǎn)程序，尚未終結(jié)。討論上述案件時，對某市政府承諾的性質(zhì)及承擔相應(yīng)的法律責任意見不一，主要有四種觀點：第一種意見認為，某市政府的承諾符合保證的一般特征，可以認定承諾行為是一種保證行為。某市政府應(yīng)承擔保證責任。第二種意見認為，某市政府的承諾屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓，陶瓷公司將自己的全部債務(wù)在特定條件下將債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給第三人，符合債務(wù)轉(zhuǎn)讓的特征。現(xiàn)條件

3、已成就，陶瓷公司不再承擔償還債務(wù)的責任。第三種意見認為，某市政府的承諾屬于第三人自愿代為履行，其不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，陶瓷公司應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。 第四種意見認為，某市政府的承諾行為屬于債的加入，并與原借款債務(wù)人形成了并存的債務(wù)承擔。某市政府應(yīng)當與陶瓷公司、某集團有限公司共同承擔償還責任。筆者同意第四種意見。下面結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定作粗略分析。一、 該承諾行為不能認定為保證行為擔保法第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。”對照本案中某市政府的承諾，顯然不符合保證的要件：1、擔保法第十七條 第一款規(guī)定：

4、“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”第十八條第一款規(guī)定 ：“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。”作為保證，保證人必須有明確的保證的意思表示，但雙方約定的上述條款，既沒有一般保證的意思表示，更沒有對債務(wù)承擔連帶責任的意思表示。2、保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔保證責任的行為。保證人的保證是以債務(wù)人不履行債務(wù)為生效要件。因此，凡不能發(fā)生保證人保證債務(wù)，或不是在債務(wù)人不履行債務(wù)時才負擔保證債務(wù)的保證，均不是擔保法上的保證。雙方約定，只是在債務(wù)人關(guān)停、破產(chǎn)或進行任何形式的改制情況下，并沒有設(shè)定“債務(wù)人

5、不能履行債務(wù)時”法定要件，尤其是改制情況下，債務(wù)人并不一定失去償債能力。所以，某市政府的承諾不具備保證的生效要件。3、擔保法第六條規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。本案中的承諾書是陶瓷公司與某市政府達成的，并非由信用社與某市政府直接作出的約定，雖然信用社是受益者，事后也未表示反對該協(xié)議，但并不符合擔保法第六條規(guī)定，即承諾書不符合保證的形式要件。二、該承諾行為不能視為債務(wù)轉(zhuǎn)移合同法第八十四條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。”同時合同法第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人

6、對債權(quán)人的抗辯。”由此可知，所謂合同債務(wù)的轉(zhuǎn)移是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達成的協(xié)議將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔。由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。1、在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人、債權(quán)人將和第三人達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也就是說，債務(wù)轉(zhuǎn)移時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力。本案中的債權(quán)人信用社雖然事先知道該承諾書的簽訂及生效，符合其自身利益，并未表示反對，但信用社并沒有在承諾書上簽字。事后，也沒有明確的追認，即形式要件上并不符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的要求。2、在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，第三人將加入原合同或完全代替?zhèn)鶆?wù)人成為合同關(guān)系當事人，如果是合同債務(wù)的全部轉(zhuǎn)移，則

7、第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人成為合同當事人。這種“代替”的意思表示必須是明確的、肯定的，而不是推導(dǎo)出來的。本案中的某市政府在作出的承諾中，并沒有明確免除陶瓷公司的還款義務(wù)，且陶瓷公司破產(chǎn)清算組接受信用社的債權(quán)申報申請，也說明某市政府并沒有完全替代債務(wù)人成為借款合同的當事人。根據(jù)以上兩點分析，承諾書構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移的觀點不成立。三、該承諾行為不構(gòu)成第三人代為履行合同法第六十五條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。” 所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的

8、，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。1、第三人代為履行的前提，須合同當事人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系合法存在，且債權(quán)人與債務(wù)人有第三人代為履行的口頭或書面約定；或者第三人與債務(wù)人訂有承擔某項合同債務(wù)的協(xié)議，這是第三人代為履行的前提和必備條件。2、須有第三人向債權(quán)人明確表示代為債務(wù)人履行清償債務(wù)的意思表示；合同中一般都作出并聲明，如第三人不能按時償還則仍由原債務(wù)人償還。第三人承擔的債務(wù)可以是全部也可以是部分，履行債務(wù)是以自己的名義進行。3、第三人代為履行的約定時間須債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，而第三人關(guān)于代為履行的承諾應(yīng)是無條件的。 4、第三人明確代為履行后，債務(wù)人即不再承擔還款義務(wù)。本案中的承諾書，形式上雖然

9、也可以產(chǎn)生第三人代為履行的效力，但承諾書中對代為履行的約定并不明確，且承諾附有條件，故不構(gòu)成第三人代為履行。四、該承諾書的性質(zhì)應(yīng)定為債務(wù)加入，并形成并列的債務(wù)承擔債務(wù)承擔分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。免責的債務(wù)承擔是第三人取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人，原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由第三人直接向債權(quán)人承擔債務(wù)。第三人不履行債的義務(wù)時，債權(quán)人不得再請求原債務(wù)人承擔債務(wù)，只能請求第三人承擔債務(wù)不履行的損害賠償責任，原債務(wù)人對第三人的償還能力并不負擔保義務(wù)。并存的債務(wù)承擔，指第三人加入到債的關(guān)系中來，成為新的債務(wù)人，同原債務(wù)人一起對債權(quán)人連帶承擔債務(wù)，第三人不履行債務(wù)的，債權(quán)人可以請求第三人履行，也可以

10、請求原債務(wù)人履行債務(wù)。筆者之所以認為某市政府的承諾屬于債務(wù)加入，結(jié)合債務(wù)承擔的相關(guān)理論再做一下分析。（一）免責的債務(wù)承擔免責的債務(wù)承擔是指第三人與債權(quán)人訂立的免除原債務(wù)人責任而由其承擔債務(wù)的合同。如果是債務(wù)人與第三人簽訂免責的債務(wù)承擔合同，實際上就形成了債務(wù)轉(zhuǎn)讓，不經(jīng)債權(quán)人明示同意是無效的。顯而易見，本案中承諾書的簽訂未有債權(quán)人參與，也沒有明確免除原債務(wù)人的責任，免責的債務(wù)承擔不能成立。實踐中需要探討的問題是，第三人與債權(quán)人訂立的免責的債務(wù)承擔合同是否需要債務(wù)人同意呢？有人認為，既然免除了債務(wù)人的責任，對債務(wù)人有利無害，故無須經(jīng)債務(wù)人同意。筆者以為，免除債務(wù)人的責任，不一定對債務(wù)人只有百利而無

11、一害，債務(wù)人是否有需要保護的利益，是否損害債務(wù)人的長遠利益，只有債務(wù)人有發(fā)言權(quán)。在特殊情況下，免責的債務(wù)承擔也可能不完全符合債務(wù)人的利益和意志。因此，從充分保護債務(wù)人利益考慮，應(yīng)當經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。如果沒有取得債務(wù)人的同意，第三人與債權(quán)人已簽訂了免責的債務(wù)承擔協(xié)議，該協(xié)議的效力可根據(jù)情況確定：（1）如果在該協(xié)議達成以后，第三人已實際作出履行，代債務(wù)人清償了債務(wù)，而債務(wù)人知道此種情況后，并沒有表示異議，則該履行行為是有效的。（2）如果該協(xié)議達成以后，第三人并沒有實際作出履行，則債務(wù)人有權(quán)基于正當?shù)睦碛烧埱笤搮f(xié)議無效。正當理由包括：如債務(wù)人認為該協(xié)議最終將會給債務(wù)人造成損害；債權(quán)人和債務(wù)人

12、之間的債務(wù)本身是不確定的，第三人不必代債務(wù)人作出履行；債權(quán)人違約在先，債務(wù)人享有對債權(quán)人的履行抗辯權(quán)等。（二）并存的債務(wù)承擔1、并存的債務(wù)承擔案件特征：（1）債務(wù)加入的時間于主合同履行一段時間后，且在原債務(wù)人通常喪失了償還債務(wù)的能力情況下；（2）第三人單獨與債務(wù)人訂立代債務(wù)人還款的協(xié)議，債權(quán)人不參加協(xié)議的訂立，協(xié)議內(nèi)容不涉及債務(wù)人是否免除還款責任，如本案中的某市人民政府與陶瓷公司簽訂的承諾書，債權(quán)人信用社沒有參與，也沒有明確是否免除原債務(wù)人的責任。（3）第三人與債務(wù)人通常有某種聯(lián)系，本案中的債權(quán)人信用社是在特定條件下有條件的接受原基金會的債權(quán)債務(wù)。因此，政府的還款承諾帶有被指令性質(zhì)，含有政策性

13、規(guī)定義務(wù)因素；（4）第三人從債務(wù)人處取得過利益，或債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)后同樣影響到第三人的利益。上述中的第二條是認定債務(wù)加入的關(guān)鍵。2、并存的債務(wù)承擔成立的方式：（1）第三人與債權(quán)人間訂立債務(wù)承擔合同。第三人與債權(quán)人間訂立的并存?zhèn)鶆?wù)承擔合同。并存的債務(wù)承擔也具有擔保目的，以至于此方式成立的并存?zhèn)鶆?wù)承擔與連帶保證不易區(qū)分。兩者實質(zhì)區(qū)別應(yīng)在于：保證人所負為債務(wù)不履行時的“責任”，而債務(wù)承擔人所負為直接的“債務(wù)”。至于合同的生效，有人認為，因?qū)鶆?wù)人并無不利，因此合同不經(jīng)債務(wù)人同意即可生效。筆者不同意這種觀點，理由在上文中已闡明，不再贅述。（2）第三人（承擔人）與債務(wù)人間訂立債務(wù)承擔合同第三人與債

14、務(wù)人訂立并存?zhèn)鶆?wù)承擔合同。至于合同的生效，流行的觀點是，由于第三人與債務(wù)人訂立并存?zhèn)鶆?wù)承擔合同對債權(quán)人與債務(wù)人間的已存法律關(guān)系并無影響，而且該債務(wù)承擔合同不會使債權(quán)人喪失其它利益，因此，無債權(quán)人同意的必要；若債權(quán)人不愿意行使對自己有利的合同所賦予的債權(quán)，放棄此債權(quán)即可。筆者以為，雖然對債權(quán)人有利，但還是應(yīng)該尊重債權(quán)人的意思表示，同時為了確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性（如考慮到便于訴訟），債務(wù)承擔合同當事人可確定一個合理期限催告?zhèn)鶛?quán)人于該期限內(nèi)承認。若期滿債權(quán)人未明示拒絕，應(yīng)理解為認可。如果有證據(jù)表明債權(quán)人事后知道了該協(xié)議內(nèi)容并未明確表示反對，也應(yīng)該視為債權(quán)人同意。本案的債權(quán)人信用社在知道了承諾書的內(nèi)

15、容，并收到了承諾書之后，才正式接受的原基金會的不良資產(chǎn)，所以不存在不同意或默示同意的情況。五、認定債務(wù)加入，要掌握有利于債權(quán)人的解釋原則債務(wù)加入與債務(wù)轉(zhuǎn)讓、第三人代為履行案件及保證債務(wù)在履行方式上有相同之處，造成在實踐中容易混淆，難以判斷，如債務(wù)轉(zhuǎn)讓案件中也存在第三人直接與債務(wù)人訂立還款協(xié)議，后經(jīng)債權(quán)人追認的情況；第三人代為履行案件也表現(xiàn)為第三人向債權(quán)人歸還欠款，保證人也是加入到債的關(guān)系中。據(jù)此，許多專家、學(xué)者（包括法官）都認為，如在債務(wù)人的法律地位不明確的情況下，法官的價值判斷應(yīng)該傾向于債權(quán)人，而不是債務(wù)人。對當事人就第三人履行和債務(wù)轉(zhuǎn)移約定不明確的，一般從有利于保護債權(quán)人的利益出發(fā)，認定為

16、第三人代為履行的諸多。理由：1、約定第三人代替履行，是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的方法和途徑，增加一個履行義務(wù)的人，無形增大債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)可能性；2、即使第三人不履行義務(wù)，最多將權(quán)利、義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到債權(quán)人與債務(wù)人原來初始狀態(tài)，債權(quán)人利益未受損害。也未增大債務(wù)人的履行義務(wù)；3、避免債務(wù)人逃債行為，如果將約定不明確的認定為債務(wù)的轉(zhuǎn)移，很可能造成債權(quán)人的權(quán)利不能實現(xiàn)而債務(wù)人逃避債務(wù)情況出現(xiàn)。只有這樣才能較好地保護債權(quán)人的合法權(quán)益，實現(xiàn)合同目的，促進交易。債務(wù)加入比代為履行更加能保護債權(quán)人利益。所以，在排除債務(wù)轉(zhuǎn)移的前提下，代為履行的意思表示又不明確，應(yīng)該考慮歸類到債務(wù)加入范疇；而債務(wù)加入免責約定不明確的，應(yīng)認定為構(gòu)成了并存的債務(wù)承擔。筆者認為，上述觀點較好地解決了法律規(guī)定不明確的情況下的爭議，有利于保護債權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)該受到重視。結(jié)合本案情況，雖然某市政府加入到陶瓷公司的債務(wù)中來，但由于附有承擔債務(wù)的條件，所以債權(quán)人信用社可在條件成就后，即陶瓷公司破產(chǎn)終結(jié)后，就未受清償部分