1、證明責任與不適用規范說 內容提要本文著重探討了民事訴訟中當事人負擔客觀證明責任的緣由。文章認為，與“擬制說”相比，羅森貝克的“不適用規范說”對緣由的解釋簡明扼要，通俗易懂。另一方面，實體法作為裁判規范，其適用是與要件事實的可證明性相關聯的，要件事實真偽不明時，未必一定需要擬制這一中間環節。因此，“不適用規范說”不失為一種有力的學說，對我國民訴理論與審判實務具有借鑒意義。摘要題證據理論關鍵詞證明責任，羅森貝克，不適用規范說，擬制說正文羅森貝克（Rosenberg）是最負盛名的研究證明責任的學者。早在1900年，他便出版了傳世之傳證明責任論。在該著作中，他將引起實體法效果法律要件一分為四，并在此基

2、礎上提出了分配證明責任的學說。因該學說邏輯性、系統性、可操作性強，很快在德國戰勝其他學說取得通說地位。其影響不久便超出了本國，對日本及我國臺灣、澳門產生了重大而深遠的影響。然而，我國對羅森貝克學說的關注集中在他的證明責任分配原則上，而對羅氏理論中的另一重要內容“不適用規范說”，卻未引起應有的重視。近些年來，隨著羅森貝克、普維庭（Prutting）這些德國證明責任大家的著作在我翻譯出版，隨著陳剛教授的博論文證明責任法研究的發表，“不適用規范說”及一些德國學者對該學說的批判逐漸為人們所了解。但是，對“不適用規范說”是否真的存在理論上的重大缺陷，是否有必要按照批判者提出的新學說來重新認識和理解證明責

3、任，卻缺乏深入的探討。然而，這一問題并非是純粹的學術問題，它不僅關系到我國民事訴訟法學中證明責任理論的建構，而且也與我國當前制定民法典過程中如何設置證明責任規范息息相關。本文擬通過兩種學說的分析比較，說明“不適用規范說”有其合理性和獨特的魅力。并期待以此作為引玉之磚，求教于學界的同仁。一、羅森貝克的不適用規范說羅森貝克認為，民事訴訟中的證明責任問題，說到底，就是法官在爭議事實真偽不明時如何適用法律的問題。羅森貝克是這樣建構其證明責任理論的。在訴訟中，法官必須依法審判，法官的任務是將抽象的法律適用于具體案件，運用民事實體法解決當事人之間的民事權利義務爭議。但是，實體法一般不直接對權利和義務作出規

4、定，而是采用法律要件和法律效果的方式設定權利義務，即規定當某個或某些要件具備時，便產生一定的實體法后果，如民事權利的產生或民事權利的消滅。這就決定了法官需要用三段論的方法來裁判案件，即以法律為大前提，事實為小前提，然后將具體的事實與抽象的法律規范聯系起來，看具體事實符合法律規范中的哪一要件，對權利義務糾紛作出判定。訴訟中與要件相當的具體事實是由當事人主張的事實，一方主張的事實往往為另一方所否認，因此，為了使適用法律的小前提得以具備，法官首先需要確定有爭議的案件事實是否真實。現代訴訟制度實行證據裁判，法官需要依賴當事人在訴訟中的舉證活動和法庭對證據的調查來確定事實的真偽。當運用證據和證明來確定有

5、爭議的要件事實時，證明責任問題便發生了。經過對案件的審理后，對要件事實的證明結果可能會出現三種情形：該事實被證明為真或者說法官在內心已形成事實為真的確信，因而法官適用當事人所要求適用的對他有利的實體法規范作出滿足其主張的裁判；其二是事實被證明為偽或者說法官形成了事實不真實的確信，法官便不能適用對該當事人有利的實體法規范并駁回其訴訟主張。除此以外，還有第三種情形，這就是要件事實真偽不明或者說法官無法形成真或偽的心證。在羅森貝克看來，事實真偽不明可以說是訴訟中的一種宿命。他寫道：“鑒于我們的認識手段的不足及我們的認識能力的局限性，在每一個爭訟中均可能發生，當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法

6、官獲得心證的情況。法院幾乎每天都出現這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。因為不管將判決所依據的資料交由當事人提供，還是委托給法院調查，當事人或法院均必須對在訴訟中引用的事實情況的真實性進行認定，并對此負責，認定程序最終會受制于所謂的形式真實或所謂的實體真實的原則-常常會出現這樣的情況，即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節上均能得到澄清，對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發生，也不能被查明尚未發生。”1羅森貝克接著設問：在此情形下法官又將如何為裁決行為呢？他的答案是：由于法官負有裁判義務，即便要件事實真偽不明，他們也不得拒絕裁判，而正是證明責任制度的存在

7、使法官找到了擺脫事實真偽不明困境的辦法，即“證明責任規則會給這個問題以回答。盡管事實情況的不確定，它仍會幫助法官對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決，因為證明責任規則指導法官在這種情況下如何判決。證明責任規范的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是說對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”2這樣，羅森貝克便把證明責任制度與訴訟中的真偽不明聯系起來，他認為，證明責任制是專門為解決要件事實真偽不明而存在的，如果當事人對事實不存在爭議，或者雖然存在爭議但經過證明后法官獲得了事實真或偽的心證，都不發生證明責任問題，只

8、有當事實的真偽無法確定時，法官才需要請出證明責任，由證明責任告訴他如何下裁判。經過這番分析后，羅森貝克提出了他著名的證明責任理論：只有當法官對具備法律規范的條件獲得積極心證時，他才會適用法律規范，才會確認法律規范的效力已發生，“因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規范，而且當法官對不具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規范的當事人承擔。因此，我們得出證明責任的原則：不適用特定規范其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規范要素在實際發生的事件中被實現的證明責任，他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要素

9、的存在未予澄清，就不適用對其有利的規范，該事實上的不確定性成為他的負擔。”3將此理論運用于侵權訴訟中的情形是：原告要求被告賠償因侵害其身體健康而造成的損失。在訴訟中擬適用的法規是德國民法典第823條第1款“故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，對他人負有賠償由此而發生的損害的義務。”根據這一法規，產生損害賠償請求權須具備四個要件：A、損害的發生；B、加害行為；C、加害行為與損害結果有因果關系；D、加害人有故意或過失。因此，原告在訴訟中應主張或證明與這四個要件相對應的具體事實并加以證明。如果與第823條第1款規定的四個要件相對應的具體事實全部被證明存在的話，法官

10、就適用該法規判決原告勝訴，而只要其中一個要件事實處于真偽不明狀態，法官就不能適用該法規作為原告請求依據的規范，就只能駁回原告的請求。顯然，盡管羅森貝克并未否認主觀證明責任概念存在的必要性，但在他看來，證明責任主要是指客觀的證明責任。客觀證明責任的概念可以從法官和當事人兩個角度來解釋。就法官而言，由于要件事實真偽不明，法官在作出判決時不能適用一方當事人要求適用的對其有利的實體法規范，因而判決結果對其不利。從當事人方面說，他要想獲得有利的判決結果，就需要使有利于他的法律規范的要件事實獲得證明，但不幸的是，盡管他努力證明了，但最終未能打破事實真偽不明狀態，因而不得不因此而承受法院的不利判決。將此種意

11、義上的責任稱為客觀的證明責任，實際上是要強調，這一責任并非是要求當事人實施某種行為的責任，甚至同當事人的舉證活動無必然關聯，它完全是事實真偽不明情形下法官適用法律的結果，只要事實真偽不明，當事人一方在客觀上就必須承擔因不適用法律而帶來的不利裁判結果。由于羅森貝克是從不適用法律的角度說明客觀的證明責任的，所以德國學者將其理論稱為“不適用規范說”。二、擬制說對不適用規范說的批判羅森貝克提出的證明責任理論，曾長期被德國學術界奉為圭杲，學者們對之深信不疑。但自1966年萊波爾特（Leipold）發表證明責任規范以及法律上推定一文提出質疑后，穆茲拉克（Musielak）、普維庭等德國訴訟法學者紛紛撰文批

12、評羅森貝克的證明責任理論。批評者認為，羅森貝克關于事實真偽不明時不適用規范說并不正確，在處置真偽不明情形時，法官實際上仍然是適用了法律，只不過是通過證明責任這一裝置，克服了真偽不明，然后再適用相關的實體法作出裁判。由于批評者都認為，在要件事實真偽不明時，需要通過證明責任規范將其擬制為“真”或“偽”，進而適用實體法規作出裁判，筆者將他們的理論稱為“擬制說”。為了指出“不適用規范說”理論上的缺陷，批評者對實體法規范的性質和法官運用推理適用法律的過程進行了分析。實體法規范具有雙重功能，既是調整當事人民事活動的行為規范，又是法官處理民事訴訟的裁判規范。但實體法主要是用來規范訴訟外人們之間的民事關系的，

13、作為裁判規范畢竟是第二位的。行為規范并不涉及事實的可證明性問題，因此立法者在制定民事實體法時，只考慮了兩種確定性情形，某一要件事實要么存在，要么不存在，并未考慮事實存否不明這第三種情形。因而從實體法來說，只須規定當某一要件存在時，法律效果便發生，或者某一要件不存在時，法律效果便不發生。法官在解決爭議時，無論是要件事實的存在獲得證明，還是要件事實的不存在得到了證明，都可以通過邏輯上的推理來適用或不適用相應的法律規范，但如果要件事實真偽不明，法官的邏輯推理就會遇到障礙，因為“只有在確定的事實基礎上才能進行邏輯推理。確定的事實可以是法律要件事實的肯定存在或不存在，而絕對不能是真偽不明的事實。”4邏輯

14、推理若因遇到障礙而中止，并不能解決事實真偽不明問題。為了消除這一障礙，使法官適用法律的邏輯推理活動能夠繼續進行，在這緊要關頭需要推出證明責任規范，由證明責任規范對真偽不明的要件事實進行擬制，將其擬制為存在或不存在，進而適用或者不適用法律作出裁判。通過以上分析，批評者得出結論，在事實真偽不明時，要件事實和實體法規范之間還存在著斷層和缺口，法官此際還無法決定適用或不適用實體法，需要通過證明責任這座橋梁才能實現兩者的對接。因此，證明責任規范不同于擬將適用的實體法規范，它獨立于實體法規范而存在，是用來克服真偽不明的輔助性規范。在批判羅森貝克不適用規范說上，萊波爾特等人的意見是一致的，他們都主張不應從法

15、不適用的角度來說明客觀的證明責任，而應當把證明責任看作是專門用來通過擬制克服真偽不明的特殊規范。但是，對這一特殊規范的性質和功能，批評者之間的認識并不一致。萊波爾特認為，“他的規范要完成兩個不同的任務，既要從方法上克服真偽不明，同時又要對真偽不明的不利后果進行分配。”5因此，在萊波爾特看來，證明責任規范具有雙重功能，它一方面通過擬制克服真偽不明，另一方面通過將真偽不明的要件事實擬制為存在或者不存在來對證明責任作出分配。穆茲拉克認為，證明責任規范只是一條消極性的基本規則，它將真偽不明的爭議事實消極地擬制為不存在，并使法官在要件事實被擬制為不存在的情況下拒絕適用特定的實體法規范。因此，證明責任規范

16、只具有克服真偽不明的功能，而不具有分配證明責任的功能。證明責任如何分配，亦即不適用規范引起的不利后果由哪一方當事人負擔，仍然要由實體法來決定。6這表明，穆茲拉克嚴格區分證明責任規范從方法上克服真偽不明和作為證明責任實質內容的不利益的分配。普維庭亦把克服真偽不明和對真偽不明產生的不利益進行分配分開來處理，他主張，在第一階段，法官首先應當設法克服真偽不明，證明責任規范的擬制功能使克服真偽不明成為可能，但在這一階段證明責任并不回答究竟將要件事實擬制為“真”還是擬制為“偽”的問題，因此，證明責任規范只是一個純粹的操作規則。在第二階段，才需要對真偽不明的不利后果進行分配，而如何分配，則要由實體法來決定，

17、如果實體法把證明責任分配給主張權利一方，便將真偽不明擬制為不存在，而如果把證明責任分配給否認權利的一方，則將真偽不明擬制為存在。也就是說，將真偽不明的要件事實擬制為“真”或“偽”都是可能的，究竟作何擬制，要看實體法把證明責任分配給哪一方當事人而定。普維庭進而認為，證明責任規范不是完整的法律規范，也不能夠單獨適用，它必須和實體法中的請求權規范結合在一起使用，作為實體法規范的一個輔助規范或補充規范。但是，正是由于這一操作規范的存在，法官在事實真偽不明情形下適用法律才成為可能。普維庭的觀點在很大程度上與穆茲拉克相似，不同之處僅在于穆茲拉克認為證明責任僅是一條消極性規范，事實真偽不明時原則上只能將其擬

18、制為“偽”，而普維庭的操作規范是中性的，不涉及擬制為“真”或“偽”的問題。批評者還從羅森貝克關于權利根據規范與權利妨礙規范的區分，關于存在法律上事實推定時法律的適用等方面進一步分析了“不適用規范說”的理論缺陷。三、為不適用規范說辯解實際上，羅森貝克并不否認證明責任規范的獨立性，他在證明費任論一書中一開始就明確指出：“證明責任規范是對每一部法律和法律規范的必要補充，這些法律和法律規范被為審判之法官適用于具體的訴案中。因為，法官有可能對在現實事件中的法適用的前提條件是否實現存有疑問，在此種情況下有必要指導法官，如何作出判決。”7所以，批評者與羅森貝克的分歧并不在于證明責任規范是否具有獨立性，不在于

19、證明責任規范是否是實體法規范的輔助性規范，而在于事實真偽不明時，證明責任規范指示法官不適用實體法規范呢，還是先由證明責任規范進行擬制，將真偽不明的事實擬制為“真”或“偽”后，再根據實體法規范作出裁判。那么，“不適用規范說”與“擬制說”哪一種更具有合理性？以下，結合批評者所說的“不適用規范說”的理論缺陷，從三個方面作些分析。（一）事實真偽不明與實體法規范的適用如前所述，批評者認為，實體法規范是為訴訟外的民事活動制定的，它是以確定發生的行為和事件為調整對象的，立法者在制定實體法時并未專門考慮要件事實的證明問題，因此，法官只有在對事實的真偽作出認定的情況下才能適用實體法，事實真偽不明，法官既不能適用

20、法律，也不能不適用法律，所以說不適用規范的理論是錯誤的。當要件事實真偽不明時，法官應按照證明責任的分配，作出不利于對要件事實負證明責任一方當事人的判決。對此，“擬制說”與“不適用規范說”的認識是完全一致的，兩者的分歧在于：事實真偽不明時法官究竟是通過擬制適用實體法規范作出的判決還是未適用實體法規范作出的判決？為了對這兩種學說進行對照分析，本文以德國民法典第836條關于建筑物倒塌時的責任為例。836條第1款第1句是“因建筑物或其他與土地相連的工作物的倒塌，或因此建筑物或此工作物部分脫落，致人死亡或致人的身體或健康受到傷害或致物毀損的，以倒塌或脫落是設置有瑕疵或維持有瑕疵的結果為限，土地的占有人有

21、義務向受害人賠償由此而發生的損害。”第2句為“占有人以免除危險為目的已盡交易中必要之注意的，不發生賠償的義務。”該款第2句表明，土地占有人已盡必要注意的，可免予賠償，而未盡必要注意的，有賠償義務。但對是否盡注意義務真偽不明時要不要賠償，未作進一步規定。 上述規定已在受害人和加害人之間分配了證明責任，受害人應當對損害系土地占有人有瑕疵的建筑物或工作物所致負證明責任，而土地占有人則應當對自己已盡了必要注意負證明責任。在訴訟中，假如土地占有人主張自己無過錯而要求免責，但法院依據全案的證據卻不能形成是否存在過錯的心證，裁判結果必定是支持受害人的訴訟請求。對這一裁判結果，“不適用規范說”給出的理由是，加

22、害人對已盡到注意義務負證明責任，但由于是否盡到注意義務最終無法確定（這一般是由于加害人提供的證據還不足以證明其已經盡到了注意義務），因而法院不能適用第286條第2句支持其免責的主張。而“擬制說”對此的解釋則是：在是否盡到必要注意真偽不明時，法院便動用證明責任規范對這一要件進行擬制，但究竟將其擬制為已盡到義務還是未盡到義務，則要根據實體法證明責任的分配來決定，由于第286條第2句是將證明責任分配給加害人的，因此應當將其擬制為未盡到注意義務，并作出對加害人不利的裁判。在理論研究中，不同學說之間往往并無明顯的對錯之分，它們實際上是從不同的視角解釋同一個問題，相互之間的差別僅在于哪一種理論更好，哪一種

23、學說更有說服力。那么，上述兩種解釋哪一種更優呢？我們不妨對此作一番比較。“不適用規范說”的解釋是因要件事實真偽不明而不能適用當事人要求適用的對其有利的規范，而“擬制說”的解釋是要件事實真偽不明時法官先從證明責任規范那里得到授權對事實進行擬制，然后再依據實體法關于證明責任的分配來決定究竟將不明的要件事實擬制為真還是擬制為偽，完成擬制后再適用相關的法律規范作出判決。顯而易見，“不適用規范說”是一種簡單明了的解釋，它直截了當告訴人們要件事實真偽不明時法官之所以會判決一方當事人敗訴，是由于法官再此情形下不能適用對其有利的法律規范。而“擬制說”則要復雜得多，它多了擬制這道中間環節，而且在這一環節證明責任

24、規范只授予法官擬制的權力，并沒有告訴法官究竟作何擬制，如何擬制要回到實體法尋找答案。“擬制說”是一種復雜而精致的理論。雖然可以說這兩種解說各有千秋，但筆者傾向于認為，“不適用規范說”是一種相對更優的理論，因為理論的魅力在于將復雜的問題簡單化，以便使大多數人都能夠理解，而不是相反，使簡單的問題復雜化。就判決理由對當事人的說服力而言，“不適用規范說”也勝出一籌。用這一理論向當事人解釋為什么要判決他敗訴時，是可以把道理說得明白而透徹的。它告訴當事人，你既然要求法院適用這一法律規范作出判決判你勝訴，你就應當證明作為前提的要件事實，既然證明不了，當然只能判決你敗訴。而假如用“擬制說”來解釋，則首先要告訴

25、當事人法官在事實真偽不明時有裁判的義務，然后要說明在此種情況下法官有權而且必須通過擬制來下判決，最后還要解釋為什么要將真偽不明的要件事實擬制為“真”或擬制為“偽”。如此復雜的解釋會使當事人一頭霧水，也會使法官不勝其煩。因此，法官在實務中總是采取簡單明了的方式直截了當地說明裁判理由，例如，在沈家和訴北京出版社著作權糾紛案中，法院在判決理由中寫道：“對北京出版社發行閨夢一書是否給沈家和造成嚴重的精神損害后果，沈家和沒有舉出充分的證據證明，故沈家和所提由北京出版社賠償其精神損失費6萬元的請求，不予支持。”8而在陳維禮訴賴國發雇合同糾紛案中，法院的判決理由為“賴國發辯稱在雇傭關系中止后，陳維禮由于自己

26、的原因加重了傷情，無證據證實，不予采信。”9此外，在要件事實真偽不明時，法官是否一定要通過擬制這一環節才能夠適用實體法也不無疑問，因為從立法技術上說，實體法也可以直接將要件事實能否獲得證明與法律效果聯系起來，規定要件事實得到證明的法律效果是什么，或者要件事實不能證明的法律效果是什么。事實上，各國的民事法律中均有這樣的規定。例如法國民法典第1384條規定：父母對由其照管的未成年子女造成的損害承擔連帶責任，手藝人對學徒受其監視時間內偵成的損害負賠償責任，但“如父母與手藝人能證明不能阻止引起責任的行為，前述責任得免除之”（第4、第6、第7款）。日本汽車損害賠償保障法第3條規定：“為自己運行汽車者，因

27、其運行害及他人生命或身體時，對因此而產生的損害負賠償責任。但是，能夠證明自己及司機就汽車運行并未怠于注意、受害人或司機以外第三人有故意或過失且汽車并無構造欠缺機械障礙時，不在此限。”俄羅斯民法典第1079條規定：“從事對周圍環境有高度危險活動（使交通工具、機械裝置、高電力、原子能、爆炸物、劇毒品等；從事建筑和其他與建筑有關的活動等）的法人和公民，如果不能證明損害是因不可抗力或受害人故意所致，應賠償高度危險來源所造成的損害”（第1款）：“高度危險來源的占有人如果能證明，高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有，則對該來源所致損害不負擔責任。”（第2款）。我國民事法律中也有一些這樣的規定。可以

28、認為，這些把法律責任的承擔與否與要件事實的可證明性聯系起來的條文既是調整人們民事活動的規范，又是實體法中的證明責任規范。它們明白無誤地告訴法官，法律的適用取決于與要件事實能否獲得證明，而不是以要件事實的存在或不存在為前提，一旦實體法直接以裁判規范的形式表現出來，事實真偽不明與實體法之間的缺口也就不復存在了，法官根本用不著擬制，可以直接將要件事實真偽不明與一定的法律效果聯系起來，作出不利于要求適用該規范的當事人的裁判。（二）事實真偽不明與權利妨礙規范持“擬制說”觀點的學者通常都是以羅森貝克關于權利發生規范與權利妨礙規范的區分為突破口，來批駁“不適用規范說”。批評者認為：不適用規范說不能解決真偽不

29、明問題，突出地表現在權利妨礙規范問題上。例如，甲根據買賣合同對乙提起訴訟，要求乙支付價金，乙卻以訂立合同之時自己無民事行為能力主張合同無效，要求法院駁回原告的請求，假如作出裁判前乙究竟有無相應行為能力處于真偽不明狀態，此際法官便會判決原告勝訴。但這樣一來法官便不是不適用規范了，而是通過證明責任擬制行為能力存在，因為只有假定行為能力存在才能夠適用民法典中買賣合同的規定認定原告訴訟請求成立。10乍一看來，上述分析是有充分理由的。但問題在于，對法院為什么要判決甲勝訴可以有多種解釋，用羅森貝克的“不適用規范說”同樣能夠很好地解釋這一問題。在羅氏看來，實體法并未將當事人應當具有行為能力作為法律行為有效的

30、要件來規定，而是將其作為與權利發生規范相對立的權利妨礙規范來規定的，因而欠缺行為能力是對被告有利的規范，在訴訟中應當由被告來主張欠缺行為能力的事實并負證明責任。應當認為，羅氏的觀點亦是有充分依據的。法律行為這一極為抽象的概念是由德國學者創立并由德國人首先將它規定在民法典中的。民法理論告訴我們，一個民事行為，只有當它具備了民事法律行為的全部有效要件后，才能夠產生當事人預期的法律效果。這些條件包括，行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違反法律中禁止性規定和不違反公序良俗，如果法律將采用特定形式也作為要件的話，還須具備特定形式。但意味深長的是，德國民法典在規定法律行為時，并未從正面規定

31、具備哪些條件法律行為才產生效力，而是從反面規定因欠缺行為能力而意思表示無效，因表意人缺乏真意，因欠缺法定方式而無效。而立法者之所以從反面作出規定，其原因正在于考慮到證明責任的分配問題。（注：在制定德國民法典時，立法者是特地把證明責任的分配考慮在內的，是特地按照證明責任分配的要求對法律規范作出表述的，因而從法律條文的字里行間中，就可以獲悉證明責任是如何分配的。）德國民法典通過上述規定，在雙方當事人之間合理地分配了證明責任。原告主張合同權利，僅須就雙方當事人對合同主要條款意思表示一致的事實負證明責任，而不必對訂立合同時雙方當事人都具有相應行為能力和意思表示真實負證明責任，欠缺行為能力、缺乏真意的證

32、明責任要由否認合同權利的被告負擔。從純理論的角度看，當事人在進行民事法律行為時，行為能力的有無要依作出意思表示的特定時刻而定，行為能力也是意思表示過程中發生的問題，因而將當事人具有相應民事行為能力作為法律行為有效要件來規定似乎更為合理。但從訴訟法的角度看，這樣規定卻是極不合理的。因為如果把包括行為能力在內的法律行為有效要件的證明責任都交給原告負擔，那么原告在訴訟中就需要對這些要件事實一一加以主張，一旦被告予以否認，原告就需要提出證據證明并且承擔真偽不明的敗訴風險。由此引起的訴訟遲緩和雙方當事人武器不對等是顯而易見的。這肯定不符合公平與效率原則。民事實體法規范具有生活規范和裁判規范雙重角色，這決

33、定了立法者在制定民事實體法時不能不考慮實體規范在裁判中的適用。對法律行為的有效要件，立法者完全可以將其中一部分要件的證明責任分配給原告，另一部分要件的證明責任分配給被告，只要立法者認為這樣分配對實現訴訟中的公平與效率是必要的。具體到“擬制說”所指的行為能力而言，德國立法者正是從裁判規范的角度將證明責任分配給被告的。德國民法典第105條規定：“無行為能力人進行意思表示的，其意思表示無效。在無意識或在暫時的精神錯亂狀態下進行意思表示的，其意思表示無效”，該規定是有利于否認合同效力的被告的規范，被告應主張并證明無行為能力的事實，如果行為能力有無這一要件處于真偽不明狀態，法官便不能適用第105條作出對

34、其有利的裁判。“擬制說”還認為，在事實真偽不明的場合，將要件事實擬制為不存在或存在都是可能的，并非象不適用規范說認為的那樣，只要要件事實真偽不明，就將其視為不存在，與不存在發生同等效果。擬制說指出的這種情形無疑是存在，例如，在侵權法領域，如果是一般的侵權訴訟，當過錯、因果關系這些要件處于真偽不明狀態時，法律是作為無過錯、不存在因果關系對待的，但在一些特殊的侵權訴訟中，卻作了截然相反的處理，即便上述要件真偽不明，也視為存在過錯和因果關系。例如，根據最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定第4條第8款的規定，在醫療行為引起的侵權訴訟中，當因果關系和醫療過錯真偽不明時，這兩個要件與存在作同等處理，醫療機

35、構要承擔侵權責任。但問題在于，用不適用規范說同樣能夠合理的解釋上述問題。該說認為：對過錯、因果關系這些要件，法律既可以從正面作出規定，將過錯和因果關系的存在作為損害賠償請求權發生的要件，也可以從反面作出規定，將無過錯和不存在因果關系作為阻礙賠償請求權發生的事實。從正面規定時，該規定便是權利發生規范，是原告在訴申請求適用的對其有利的規范，因而原告應對過錯和因果關系負證明責任，若出現真偽不明，原告要承受不適用規范而帶來的不利裁判后果。而從反面規定時，該規定便成為權利妨礙規范，是被告請求適用的對其有利的規范，被告須對無過錯和不存在因果關系負證明責任。若上述兩個要件中任何一個處于真偽不明狀態，法官便不能適用該規范作出有利于被告的不承擔侵權責任的判決。（三）法律上的事實推定與不適用規范說“擬制說”者提出的第三條理由是：在存在法律上事實推定的場合，盡管要件事實真偽不明，但法官還是依據推定適用了相關的實體法，因而法不適用理論無法解釋上述現象。例如，根據德國民法典第1253條規定：質權因質權人將質物返還給出質人或所有人而消滅。質物為出質人或所有人占有的，推定質