1、學知網(http:/www.china- )專注于提供優質的管理培訓課程與服務。我國職工參與公司管理制度研究【摘要】 在建立具有中國特色的現代企業制度問題上， 公司法人治理結構的完 善是其核心問題，國內法學家，經濟學家對其論述頗多，其中職工參與公司治理 的問題在近幾年引起中國學者的廣泛關注。 本文在對西方國家職工參與公司制度 比較分析的基礎上，提出構建中國本土特色職工參與制度， 以期完善我國立法鼓 勵并保障公司職工積極參與公司治理，建立符合市場經濟要求的現代化企業制 度。【關鍵字】 公司治理職工參與本土特色現代企業制度的核心是建立符合我國國情的公司治理結構，隨著經濟全球化，國際競爭日趨激烈，最

2、大程度挖掘企業的潛力，發揮企業的效能是我國需要解決的 重大課題。到目前為止，不少國家公司法都規定了職工參與公司機關制度， 但法 無通法，由于各國社會經濟條件和文化歷史背景不同， 各國職工參與公司治理都 有自己的特色。我們有必要在借鑒西方國家先進經驗的基礎上， 探討我國職工參 與公司治理的主要方向和制度安排。在企業制度創新過程中找出適合本土國情的 中國職工參與公司治理模式。一、西方國家職工參與公司治理制度的比較分析(一)職工參與公司治理制度的確立西方國家在長期的探索中引入了職工參與公司治理制度，體現了勞動者參與企業所有權分配原則，形成了資本所有者與企業勞動者共同治理企業的新型公司治理 結構。所謂

3、職工參與公司治理是一種由公司法規定的，職工以特定方式參與公司決策機構、介入公司決策程序，影響公司決策結果、監督公司決策實施的民主管 理制度。“職工參與” 一詞最早出現在德國，與之相關的立法可以追溯到19世紀末。至今職工參與公司管理已經發展成為各國普遍關注的熱點。公司的傳統內部治理結構確立了股東本位原則，公司被單純視為股東牟利的工 具，“公司利益”視為“股東利益”的同一語。“只有以所有權形式為公司提供物 質資本的股東才享有公司權力，他們對公司財產不僅享有剩余索取權， 而且對公 司的經營享有最高控制權。” 股東最有積極關注與監控公司的經營，且較公司 的其他參與者有動力校正經營者懈怠及道德風險。然而

4、自20世紀初以來，這種被奉行為一種理想化、標準化的企業治理模式受到了企業社會責任(利益相關者理論)的挑戰，職工參與公司治理是公司社會責任理念在職工利益領域的表現。 依此觀點股東只是公司利益相關者之一，除此之外公司的雇員、消費者、客戶、 當地射社區及至其他影響公司和受公司影響的社會公眾都分別與公司存在某種 利害關系，故而亦是公司的利害相關者。沒有這些利害相關者及其在公司中的權 益，作為組織的公司將無法存續，公司正是所有利益相關者圍繞權益獲取和保護 的合作博弈所形成的關系網。在所有利益相關者中，職工則是最重要的利益相關 者。職工的工作、生活甚至養老都與公司的生存和發展息息相關，他們是公司發 展的主

5、導力量。這樣公司法人治理結構被定義為股東、債權人、職工等利害關系 人之間有關公司經營與權利的配置機制。各種利害相關者應當共同參與公司治 理。隨著技術進步，職工知識和技能水平的不斷提高僅僅具有人力資本的勞動者，當 他們把自己的體力和智力作為資本投入企業， 不可避免要承擔這種特定的“人力 資本”投資相關的風險。尤其是在高度專業化人力資本方面的投資對于公司財富 創造的方式極為重要的情況下，職工也是股東，他們也是剩余索取者并成為剩余 風險承擔者。“現在已不是一個勞動創造價值的單因素經濟，而是資本和勞動共 同創造財富的雙因素經濟。”現代公司已經成為多元利益聯合體，不僅是資本 聯合，而且也是勞動與資本的聯

6、合，作為勞動者的職工是其不可忽視的構成部分。(二)西方國家職工參與公司治理的方式及其成功經驗職工參與公司治理作為一種制度得以確立，是 20世紀以后的事情。由于各國立 法環境，經濟文化背景各有差異，在公司治理模式的選擇上也有所不同。 從目前 主要市場國家的實踐看，公司治理結構主要有三種形式：英美模式，主要特點 股權具有高度分散化，流通性；機構持股力量在公司治理結構中作用弱小； 單層 治理結構，公司不設監事會，由董事會履行監督職責。日本模式，法人持股率 高，經營者在公司中居主導地位；公司內部決策權與執行權統一，監督和約束主 要來自公司外部，一是來自交叉持股的持股公司，二是來自銀行的監督。德國 模式

7、，股權集中程度很高，銀行參與公司治理；雙層治理結構，股東會、理事會 和監事會權責分明、相互制約；職工參與決定制，企業通過職工代表參與監事會 和職工委員會，來實現其參與企業管理的“共同決定權”。公司治理結構形式的不同導致職工參與公司治理在參與方式、 參與程度上有所不同。縱觀西方發達國 家職工參與方式可歸結以下三種方式：1. 信息參與方式信息參與是公司職工通過特定機構或勞資協議參與公司管理，有權了解公司的經 營狀況，并向公司決策機關提出建議和意見。 這種參與方式層次較低，參與程度也不夠深。職工在參與過程中并無表決權和決策權。根據德國法所確立的“契約自由原則”，在不違背法律的前提下，雇員可以通過在勞

8、資協議中確定其參與 公司決策的范圍和方式。內容主要涉及勞動時間、勞動報酬、職工福利等社會性 問題。一般是先選出雇員的談判代表，最后按法定程序進行談判，然后簽訂集體 合同。通過信息參與，促進雙方在理解、信任合作的基礎上達成雙方利益的一致， 這是作為企業重要利益相關主體在職工參與公司治理中的重要手段。2. 職工參與公司機關職工參與公司機關是一種由公司法規定的， 職工利益代表與股東利益代表一道參 與公司決策機關，共同介入公司決策程序，影響公司決策結果的公司民主管理制 度，又根據各國選擇公司治理模式的不同（雙層制或單層制），而細化為經營參與方式和監督參與方式。（1）經營參與方式指由雇員代表直接進入董事

9、會，參與經營決策。這一制度在20世紀70年代以來 在歐洲得到了廣泛的推行。法國、德國、丹麥、瑞典等國家都在立法中都規定了 雇員進入公司董事會制度。德國1976年參與決定法第33條和1956年冶 礦業勞工參與法13條都規定必須在董事會中設1名勞方董事，由雇員代表擔 任，享有同等權利。法國1986、1988年對其商事公司法進行修訂，規定了職工可選舉適當數量的代表參與董事會，但董事數額不得超過四個；對于上市 公司，則不得超過五個；并且職工選舉的董事人數不得超過其他董事人數的三分 之一。丹麥公司法規定，在雇工超過35人的公司及前3個會計年度平均雇工 超過35人的公司，職工有權選舉董事成員，即使董事會人

10、數少于6人，也要為職工代表保留2個席位。(2)監督參與方式指雇員通過其代表參加公司監事會行使其經濟參與決策權。德國1956年冶礦業勞工參決法及其補充法規定了雇員代表及股東代表在公司監事會中的“同等代表制”，適用該法的企業必須設立監事會，監事會一般由11名成員組成：5名雇員代表，5名股東代表及第11名成員。1976年參與決定法也規定了雇員 在監事會中的“同等代表制”。監事會負責公司經營董事會的任免，對公司經營 董事會進行監督和檢查。在監事會中雇員代表與股東代表的地位完全相等，股東 不享有任何優先權。而且雙方勢均力敵，雇員有可能完全、充分的參與公司決策。 法國勞動法規定，雇員人數超過 50人以上的

11、企業必須設立勞資協會，該協會有 權從其成員中選出2名代表參加董事會或監事會，雇員代表應邀參加董事會或監 事會的所有會議，并參加討論，但無表決權。與歐洲國家不同的是美國公司法引 入了“外部董事制度”，即在董事會中設置一個由來自于公司外部且獨立于公司 業務執行委員會的外部董事組成的內部委員會專門行使經營權，公司職工可以作 為股東以外的成員被選為“外部董事”行使監督參與權。職工參與公司機關制度不僅對公司職工法律地位的提升，謀求公司職工的最大利 益有深遠的意義，而且是完善公司治理的一個重要內容。3. 職工持股參與職工持股又稱所有參與，是指職工通過持有公司股份成為其股東，并參加股東大會來行使其民主管理權

12、利。這是美國和日本雇員參與公司管理的重要途徑。職工持股制度是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式， 在我國廣泛存在 的股份合作制就是這種制度的一種組織形式。職工持股制度起源于西方，一般被 稱為"職工持股計劃"(Employee Stock Ownership Plans,簡稱 ESOP)，是由美國律師路易斯凱爾薩在60年代最先提出的。可以說，職工持股制度在西方 的發展歷程并不長，但它帶來的制度創新意義和顯著的實際效果則顯示出強大的 生命力。職工持股計劃是在重振美國經濟，改善傳統勞資對立關系的背景下產生 的，其基礎思想是：在正常的市場經濟運行的條件下， 任何人不僅可以通過

13、他們 的勞動獲得收入，而且還必須通過資本獲得收入， 這是人的基礎權利。凱爾索認 為，人類社會需要一種既能鼓勵公平又能促進增長的制度，這種制度使任何人都可以獲得兩種收入，即資本收入和勞動收入，從而激發人民的創造性和責任感， 否則社會將會因貧富不均而崩潰；對于美國經濟而言，如果擴大資本所有權，使 普通勞動者廣泛享有資本，會對美國經濟產生積極影響。現在，ESOP已成為西方職工持股制度的典型，雖然它也是眾多福利計劃的一種， 但與一般福利計劃不同的是：它不向職工保證提供某種固定收益或福利待遇， 而 是將職工的收益與其對企業的股權投資相聯系，從而將職工個人的利益同企業的 效益、管理和職工自身的努力等因素結

14、合起來，因此帶有明顯的激勵成份。推行職工持股的目的在于通過職工擁有企業一部分股份參與利潤分配來提高對企業 的關聯度，曾強對企業的凝聚力，并為企業職工參與公司治理提供制度基礎。如今，以ESOP為代表的職工持股制度的發展已越來越趨際化。目前，美國已有 9000多家職工持股的公司，遍布各行各業，日本上市公司中的絕大部分實行了 職工持股制度，英國90%以上的非國有公司都有職工持股。現在，歐洲、亞洲、 拉美和非洲已有50多個國家推行職工持股制度，職工持股制度的國際化趨勢日 益明顯。歐洲國家規定的職工參與方式較為廣泛，而且該模式將職工參與制度作為強制性 條款進行規定，使職工的參與權能夠獲得充分的保障。 但

15、是，由于職工和股東之間缺乏資金連系的紐帶，股東代表和職工代表在公司機構中的對立形象并未獲根 本性的改變，這在一定程度上影響了公司的科學決策和決策的效率。而偏重職工持股參與的美、日模式則體現為職工代表同時有具有股東身份，這使得其在公司 機構中易獲得非雇員股東代表的理解和支持，公司決策的效率和科學性也隨之提 高。而且此模式將職工利益與公司經營效果直接聯系，有利于提高職工對公司長 期經營的關懷度。二、我國職工參與公司治理的必要性分析在我國職工參與權源于國家的社會政治經濟制度，該權利的功能在于樹立職工對 公司和企業的主人翁意識，以公司利益的獲得為軸心，全面實現公司設立的目的。 該權利與其他主體的權利(

16、如股東權利、經理的經營管理權)既可能對抗又可能 合作，在公司諸多權利主體所形成的權利體系中具有衡平與制約的功能，因此在公司經營與管理的不同場合，該權利對于股權與經營權具有矯正和推進的雙重功 能。 我國是實行生產資料公有制的社會主義國家， 職工群眾是國家和企業的主 人。對國有企業實行民主管理，既是勞動者的基本權利，也是社會主義制度優越 性的重要表現。我國憲法規定：“國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式， 實行民主管理。”國有企業改組為公司后，公司的職工仍然享有廣泛的民主權利。 在我國法律對職工這一主體所參與的社會關系的調整主要分為兩個層次，首先受到勞動法調整，職工作為社會上的勞動者與

17、企業發生勞動關系，該法第8條規定：“勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。”其次，職工作為公司法上的主體，又受公司法規制。我國公司職工參與公司的經營管理， 在立法上主要體現在公司法第 16條、第52條、第55條、第68條、第121 條中，此外1996年4月1日中華總工會等部門頒發的關于印發關于國務院 確定的百家現代企業制度試點中工會工作和職工民主管理的實施意見的通知，也提出了許多職工參與公司經營的意見。 在非國有制企業中，職工仍是國家和社 會的主人，職工參與公司管理是生產力發展規律和現代企業管理規律的要求，也是建

18、立現代企業的必然產物。在我國讓廣大職工參與公司治理不僅具有理論基礎和思想基礎而且具有很大的 現實意義，在我國經濟轉軌過程中，國有企業的公司化改造中的內部人控制問題 相當普遍。其根源于國家股和法人股的集中。 在現代企業制度改革中，由于股權 結構問題和監管不規范，內部人在事實上獲得一定的控制權， 而且內部人可能利 用各種手段，擴大事實上的超過合法控制權的有效控制權。 我國的內部人控制是 事實上的內部人控制，比那些合法的內部人控制有著更為嚴重的不合理。 流通股 股權無法對管理層形成有效的約束，無法“用腳股票”對管理層形成有效的制約。 上述控股股東主體缺位、少數股權股東又無法行權的股權結構導致了“事實

19、上” 的內部人控制。所以，職工參與對管理層形成的監督功能在我國有更加重要的意 義。何況，在某種意義上講，職工參與公司治理，有助于解決信息不對稱條件下 監控經營者行為的困難，從而提高公司治理的效率。有效的公司治理結構是解決 在信息不對稱的條件下經營者追求自身的利益而損害公司利益的問題。職工的監督比股東監督更為有效，因為職工比股東更了解公司的情況， 而股東對管理層的 監督往往面臨“信息不對稱”的困難。其次，公司治理結構中的職工參與可以為我國國有企業的職工真正成為主人提供 現實的路徑。我國的憲法和有關法律都規定國有和集體企業的職工是企業的主 人，但在現實生活中卻缺少實現這一政治理念的具體措施，職工的

20、實際地位和其相距甚遠。再次，職工參與制度可以為我國非國有企業的職工提供法律保障。隨著經濟體制改革和國有企業比例的下降，企業職工的社會地位似乎也在同步下降。如果說， 國有企業的職工還是理論上的主人， 在非國有企業里，幾乎沒有一個職工還會認 為他們是企業的主人。我們應當注意到，這個群體由于沒有得到應有的法律保護 有可能成為弱勢群體，因為他們還不享有聯合國經濟、社會和文化權利公約 中規定的罷工的權利和自由組織工會的權利。如果說，在國有企業中的職工因其為主人而不需要這些權利，而在非國有企業中，這兩項權利卻是十分重要和普遍 存在的。所以隨著非國有企業不斷增加，職工參與在我國企業中更具現實需要。三、我國公

21、司中職工參與公司治理的立法缺陷及其完善我國職工參與制度作為原來企業職工民主管理制度的延續和重塑，與原來的職工民主管理制定相比在某些方面有了一些進步，突破了我國傳統企業采取較為單一 的職工代表大會作為職工民主管理的基本形式的局限，公司法中規定了職工參與 公司董事會和監事會的制度，借鑒了西方國家的先進經驗，積極的拓寬了在職工 參與公司治理的渠道 。但推行公司制后，職工參與管理呈日益淡化的趨勢， 這 與職工參與在制度設計上的偏差有關。(一)職工參與公司治理的立法缺陷及原因分析1.信息參與在我國職工的信息參與權主要是通過職工代表大會和工會來行使的。通過職工代表大會參與公司管理適用于國有獨資公司和國有有

22、限責任公司。根據公司法 第16條二款規定“國有獨資公司和兩個以上國有企業或其他兩個以上國有投資 主體投資設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會 和其他形式實行民主管理。”公司法第55條、56條、121條、122條還規定， 有限責任公司和股份有限公司研究決定有關職工工資、福利、安全生產、及勞動保護、勞動保險等涉及職工切身利益的問題，應當事先聽取工會和職工的意見， 并邀請工會或職工代表列席有關會議，若是研究決定生產經營的重大問題或者制 定重要規章，也應聽取公司工會和職工的意見和建議。 這里規定了職工的建議權 和知情權。(1) 我國職代會制度創設的理論根據具有局限性。職代會的

23、設立思路是“該組 織的設置在結構上是作為上層建筑的一個組成部分，它植根于生產資料社會主義 公有制，企業生產資料歸全體勞動者共同所有， 勞動者是公有制企業主人這一前 提。” 在這種前提下，職代會是職工在企業中行使“主人”權力的最高機構， 職工是以所有者身份而不是以企業職工的身份參與企業管理。由此造成了當企業公有制形式存在差異時，職代會的權利就有了差別，當企業為非公有制性質時， 職工的參與權就沒了立法根據，所以可以不設立職代會。公司法中對非公有制公 司的職代會未作出規定。這種規定有悖于職工參與制度的本旨。 從職工參與公司 治理的發源地西方發達國家看，職工參與公司治理的根據是現代化大生產。 在社 會

24、化大生產的條件下，影響企業發展的外部因素錯綜復雜， 市場瞬息萬變，在企 業內部則分工細密、協作復雜，這就需要民主管理、群力群策，提高企業的管理 水平。職工參與公司治理是社會化大生產的產物，而與生產資料所有制并無必然 聯系。（2）國有有限責任公司的職代會和公司治理機構股東會、董事會、監事會職權 存在沖突。隨著現代企業制度的確立，國有有限責任公司股東會、董事會、監事 會職權與職代會的職權發生沖突， 職代會的職權幾乎被新三會剝奪，僅剩下發表 意見的建議權。同時也使公司法16條的條文陷于模糊不清并與其他條文的 規定不協調。職代會與公司中“新三會”之間的關系銜接公司法在制度安排上沒 作出規定。“新三會”

25、是指常態公司治理機構中的股東會、董事會和監事會。試 行股份制和推行現代化制度以后，職工代表大會的基本權能已經為股東大會和監 事會所取代，職代會、民主管理連同職工參與制實際上已經名存實亡。（3）公司法對職代會的法律地位沒作規定。（4）法律對于違反職代會設置要求和職權的行為沒有相應的制裁規定。從法理 上講，假定、處理、制裁三個要素是任何法律規范在邏輯上必須具備的。沒有法 律制裁規定，企業不設立職代會，不落實職代會的職權就不會受到法律的制約和 處罰。這樣職代會的實施就得不到法律的保障，從而影響職代會制度在實踐中貫 徹執行。2職工參與公司機關（1）立法價值取向的矯正我國公司法規定了國有獨資公司和兩個以

26、上國有投資主體設立的有限責任公 司的職工代表才能進入董事會。這是對職工經營參與的規定，該法第45條規定:“兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任 公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。 董事會中的職工代表應當有公司職工民主選舉產生。”第68條規定：“國有獨資公司設立董事會，其成員為 3人至 9人，董事會成員中應當有職工代表。董事會中的職工代筆由公司職工民主選舉 產生。”對于其他公司形式則一律不能有職工董事制度，充其量可以有職工監事 制度。而我國監事在經營管理中的作用只限于消極性的監督而已，遠不如董事在公司中經營中的角色活躍。這里存在兩個問題：一是國有獨資公司畢竟是

27、少數， 對絕大多數其他形式的公司來說職工代表不能進入董事會，并不能參與企業的生 產經營決策過程。二是國有獨資公司的職工有權入選董事會， 而非國有獨資公司 的職工則無緣問鼎。這種立法思想把職工參與的范圍限制在我國傳統計劃經濟 體制下職工習慣于企業的主人身份當家作主的國有企業，而對現在已經破土而出的民營企業則在制度構建上沒有立法支持。 造成了由于用工主體的經濟性質不同 使企業職工的政治待遇出現偏差。西方國家的職工參與制度并不與公司的所有制掛鉤，職工是否參與公司的管理機 構一般僅以公司的規模，尤其是雇工的人數為準。達到這一標準的國有公司 或 非國有公司都要實行職工參與制度。監督參與則體現為公司法第5

28、2條和124條。如52條規定，有限責任公司規模較 大的，設立監事會，其成員不得少于3人。監事會由股東代表和適當比例的公司 職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主 選舉產生。第124條規定股份有限公司設監事會，其成員不得少于3人，監事會 由股東代表和適當比例的公司職工代表組成， 具體比例由公司章程規定。監事會 中的職工代表由職工民主選舉產生。職工監事有權依法檢查公司財務，對董事、 經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督，當董事、經 理行為損害公司利益時，有權要求董事、經理予以糾正，并可提議召開臨時股東大會。我國公司法把監事會界定為與董事會處于同

29、一地位并共同接受股東大 會監督的公司機關。同樣是采取雙層制公司機關的國家，一般監事會是低于股東 大會但高于董事會的權力機關。其權力范圍包括任免董事會，對公司的重大經營 活動直接決策并對董事會具有約束力， 而在我國監事會的監督權限于脆弱， 監督 手段不充分的大前提下，職工監事制度遠不如歐洲國家的職工監事制度更有利于 維護職工的利益。筆者認為，在我國公司法規定的公司機關體系中，與歐洲國家公司法中的監事會的地位和職能更為相近的是我國的董事會制度，建議擴大職工董事的適用范圍，如上文提到的，西方國家是以職工的人數作為職工參與 機構設立的標準。在我國凡職工達到一定人數的公司（包括有限責任公司和股份 有限公

30、司）都必須統一推行職工董事和職工監事制度。這樣才能使職工參與制度 更具實效，并且為我國公司治理結構的完善提供很好的制度安排。（2）職工參與公司機關條文缺乏量化操作條款 公司法對職工董事和職工監事的具體比例沒加以明確規定。公司法雖然規定了國有公司職工董事和職工監事制度， 但立法并沒有具體規定職工董事和 職工監事在董事會和監事會中所占的具體比例，也沒有上下限的規定，而完全由股東大會在公司章程中自行規定。 這種做法的本意是為了尊重企業自主權。 在實 踐中則有可能造成職工董事、職工監事的比例過低，在董事會、監事會中沒有影 響力，使職工參與制度流于形式的問題。 職工董事、監事代表產生的程序不明確。根據公

31、司法第45條第二款、第52條第二款的規定，無論職工董事還是職工監事都由公司職工民主選舉產生， 即職工董事或監事代表是采用民主的原則選舉產生的。 但在實際操作中由誰來主 持這種民主選舉呢？如果按原有的做法一般由職工代表大會選舉產生，但企業公司改革后，并非所有的公司都設有職工代表大會， 那么在那些沒有設立職工代表 大會的有限責任公司和股份有限責任公司由誰來主持這種民主選舉呢？ 公司法對職工董事、監事的罷免問題沒有明確規定。 公司法只規定職 工董事、職工監事由職工民主選舉產生， 但沒有規定由哪一個機構更換。 這也會 影響到職工董事、職工監事參與公司決策的效果。除上述不足外，我國公司法在公司職工參與制

32、度還存在著職工代表的職責不 明確、職工代表的法律地位不明確和沒有相應法律責任約束等問題，這些都會影響公司職工參與制度的效果。通過上述對公司職工參與管理制度立法不足的分析，我們可以看出我國公司法 并沒有全面地反映出職工參與制度應作為一種可取制度加以確立這一世界性發 展潮流。對于其中的原因我們認為有以下幾個方面 ：首先，現行公司法把職代會、職工參與的理論依據仍然設定在生產資料公有制這 一理論基礎上。其邏輯思路是因為國家在全社會范圍內實現了生產資料的公有 制，勞動者成了國家的主人，既然是國家主人，就應當對所在國有企業的財產擁 有主人翁的權利，對企業擁有經營管理權。所以在國有公司中職工享有參與權， 而

33、在非國有公司或非國有資產控股的公司中， 職工則沒有參與權或參與權相對比 較小。但單純堅持公有制依據，對全社會范圍內的公司職工政治經濟權利的保障 是不利的。其次，公司法的立法價值取向有所偏頗。 在傳統的計劃經濟體制下，我國強調全 心全意依靠工人階級，職工被視為國家的主人翁、 企業的主人。然而隨著社會主 義市場經濟的啟動，資本堂而皇之地成了一種生產要素， 一種可以參與經濟分配 的要素。投資者、股東的法律地位和身份被社會重新確認，投資者意識、股東權 意識空前覺醒。在這種社會背景下，股東利益至上、經濟權利至上成為公司法 一個重要的立法價值取向。由此造成了我國公司法關于職工參與權的內容規定主 要側重于職

34、工切身利益的保護，或者說法律賦予職工的參與權僅僅是為了保證職 工利益在公司的運作中不受歧視而已。 立法上缺乏對職工參與權的主動規定， 與 公司法規定的較為完善的股權相比，職工參與權過于弱小。最后，由于我國的公司法是在我國公司制剛剛起步不久， 公司法的研究和實踐都 尚未充分展開的情況下出臺的，所以在職工參與制度的規范上尚未成熟， 因此也 難免有許多的漏洞和不足。(二)完善公司職工參與管理的立法建議鑒于我國公司法職工參與制度的若干不足和疏漏，筆者認為有必要在充分考慮我 國國情以及公司制度發展現狀的前提下， 針對公司職工參與制度的不足，有選擇 地借鑒國外公司職工參與制度的合理作法，使公司職工參與制度

35、成為有中國特色 的社會主義公司法不可或缺的有機組成部分。 因此，筆者認為，應從以下幾方面 對我國公司職工參與制度進行完善。應當說，無論是計劃經濟體制下的職工至上的價值取向， 還是市場經濟條件下的 股東至上的觀念都是過激的。股東是公司得以成立的決定性條件之一，他的投資 風險大于員工的失業風險已經是一個無需論證的事實。然而對公司來講，職工又非局外人，已經成為公司利益共同體中的一員。 公司職工的利益需要得到應有的 關注，這不但是現代社會發展的必然要求，同時也是直接或間接地影響到公司效 益的重要因素。因此筆者認為，在我國相當長時間內還處于社會主義初級階段和 社會主義市場經濟社會的國情下，公司、股東和職

36、工必須本著合作雙贏的理念， 在一系列職工參與管理制度的安排下，使各自的利益都能得到實現。1 公司職工參與制度的立法基礎的調整理論問題是整個職工參與制度構建的基礎，也是完善職工參與制度的理論起點， 因此有必要在提出完善職工參與制度具體立法建議之前，先探討職工參與制度的 理論基礎。現行法律法規將職工參與制度存在的依據設定在生產資料公有制這一 理論基礎上。這種思路把將職工在國家政治結構中的地位同他們在企業中的地位 混淆了，對職工參與制度而言，不僅使非公有制企業設立職工參與制度失去依據， 也使得公有制企業本身職工參與制度的職權范圍受到內涵不清的制約。因此單純堅持公有制依據，對全社會范圍內保障勞動者在企

37、業中的經濟和政治權利是不利 的，它只能導致企業職工參與制度在理論和實踐上的混亂。既然目前職工參與民主管理的基礎理論有所欠缺，那么職工參與理論的基礎應該是什么呢？筆者認為，職工參與制度的理論基礎在于“勞資同權、勞資平等”。勞 資同權的含義是勞動力與物質生產要素同為資本，是資本的兩種不同表現形式， 企業是物質形態資本和勞動力資本結合的場所，勞動力與機器設備等資本同樣是 生產要素，共同創造了企業的利潤。因此勞動者也應取得與股東一樣的對企業的 控制權和利潤分享權。現代企業理論肯定了勞動資本主義學說的觀點，認為企業 并非股東的企業，而是一種人力資本和非人力資本所組成的特殊契約。勞資平等 的含義在于勞資雙

38、方人格平等。資方(股東)是資本的人格化，是生產資料所有權 的體現。勞動者是勞動時間的人格化，是勞動力所有權的體現。勞動者與股東同為企業生產要素的所有者，雙方法律地位平等。股東不得因為其作為生產資料 的所有者，侵犯勞動者利益，從而使勞動者喪失其獨立的人格。在現代企業中、 所有權和經營權分離，企業的經營并不是單純的財產管理， 企業家所營運的對象 是股東的資財與勞動者之勞動，營運妥適與否為資財所有者所關心， 但也為勞力 所有者所關心。因此，在企業經營管理過程中，既然股東有權參與企業經營管 理，作為勞動者的職工也有參與企業經營管理的權利和必要。而如何行使這種權 利，筆者認為股東大會為股東的表意機關，職

39、代會是職工的表意機關，董事會、 監事會由股東代表和職工代表共同組成。這就是設立職工參與制度的理論基礎。這一立法基礎不僅有助于構筑職代會、職工參與企業經營的法律地位，而且也與 我國的國情政權的基礎，社會主義制度的內涵要求相一致。當然勞資同權、勞資 平等并不要求改變公司的組織和運行規則，而在于對資本權利有所限制。2 完善公司職工代表大會制度的立法建議根據以上分析，針對我國公司職代會制度立法的不足， 借鑒國外職工參與公司管 理的立法經驗，筆者提出以下完善職代會制度的立法建議 ：(1) 明確職代會的法律地位。我國的職代會制度類似于德國的企業職工委員會， 因此在這點上，我國可以參照德國 1972年企業組

40、織法中關于企業職工委員 會的規定。德國法規定，職工委員會不是企業的領導機構，而是職工的代表機構， 但可以依法參加企業內部的民主管理。 因此，我國職代會應定位為職工的表意機 關，是職工參與企業民主管理的基本形式， 是其它職工參與企業民主管理的準備 和確認機關。(2) 調適職代會的職權。從德國企業職委會的規定來看，職委會參與企業的職權，基本上可以分成兩個層次：一是僅限于通報、了解、建議、企業的事務享有 決策權和否決權，這是較深層次的參與決定。為此，結合我國的國情，筆者認為 調整后的職代會職權應為：對企業重大經營決策的知情權和建議權。對涉及職工切身利益的制度、規章的共決權。對職工福利基金、公益金使用

41、方案等 有關職工生活福利重大事項的審議決定權。(3) 確立與股東大會、董事會、監事會銜接方式和程序。我國除了必須在職權上對職代會與股東大會、董事會、監事會進行調適外，還必須確立職代會與股東 大會、董事會、監事會銜接方式和程序。具體的建議是：職代會與股東會聯系方式。凡持股的職工既為股東會成員，也是職工代表大會成員，由職工持股會選 舉職工代表參加股東代表會。職代會與董、監事會關系。職代會選舉法定的職 工董事和職工監事代表參與董事會、監事會，職工董、監事代表與其他董、監事 代表享有同等的權利。職代會與股東大會、董事會、監事會的程序關系的是：董事會擬制重要報告和文件后先召開職代會預備會，審議董事會的文

42、件和報告， 由職工提出意見和建議，然后舉行董事會聽取職代會的審議意見， 然后再召開股 東大會，確認文件和報告，最后召開職代會，發布股東會的經營決策并確定企業 決策的具體實施方案。(4) 擴大職代會的設置范圍。德國等西方國家是以職工人數作為設置職工參與 機構的標準。如德國立法規定：凡職工超過50人的企業都必須成立職工委員會。那么我國公司法也應該不再以公有制而是以職工人數作為職代會的設置標準，凡公司的規模和職工人數達到一定標準的都必須設立職代會，這個標準具體為多少？筆者認為，針對我國小企業發展較快的情況， 這個標準可以適當低一些。在具體 法定人數上可參照工會法第十二條關于建立基層工會委員會的會員人

43、數標準 加以確定。(5) 增加對違反職代會制度的法律規定的責任追究規定。法律應規定違反職代會制度所作出的行為無效。對該設而不設職代會的企業要處于一定的罰款，經指出仍不設置的可吊銷營業執照，對直接責任人員也要科以一定的法律責任， 這樣 才能確保職代會制度的法定權威性和執行力度。5.公司職工董事、監事制度的完善（1） 摒棄以公司的所有制形式作為決定職工參與程度的不合理作法。西方國家 是以職工的人數作為職工參與機構設立的標準。 為了讓我國職工參與制度更具實 效，建議擴大職工董事和監事的適用范圍。筆者認為凡職工達到一定人數的公司（包括有限責任公司和股份有限責任公司）都必須統一推行職工董事和職工監事 制

44、度。（2）對董事會、監事會中職工董事、職工監事所占的比例公司法應當有一個法定比例的規定。絕大多數國家都有職工董事和監事的法定比例。如奧地利1973年的職工參與法規定，監事會中1/3之一的成員由工人理事會指定。1980年的丹麥公司法規定，雇工超過 35人的公司，職工有權選舉1/3的董事會 成員。結合當前的公司治理機構的發展趨勢， 筆者認為，我國公司職工董事的比 例應定在不少于四分之一。這個比例之所以沒有定的過高，是因為二十世紀以來， 科學技術急劇進步，生產水平迅速提高，市場經濟日趨發達，公司的經營活動變 得高度專業化和專門化。職工董事比例太高會影響董事會經營決策的質量和效率 因此董事會的成員更多

45、地應由專業人員組成。建議職工監事的人數一般不得少于 監事會成員三分之一。（3）完善職工董事和職工監事的選舉和罷免程序。職工董事和職工監事一般由工會委員會或職工參與制度專門小組組長聯席會議提名， 由職工代表大會按民主 程序，實行差額、無記名投票方式選舉產生，未經選舉機構同意其他部門不得罷 免。（4）賦予職工董事、職工監事一定的權利。就大多數歐洲國家現行的立法而言，職工代表與股東代表一般具備相同的權利和義務，在丹麥和德國職工代表與股東代表在公司機關中法地位幾乎毫無二致。 我國公司法對此采 取避而不談的 態度，因此，我國公司法要明確職工董事、監事權利的規定。職工董事、監 事在任期內與其他董事和監事享

46、有同等的權利，職工董事、監事的具體權利應包括:董事會在審議或決定公司的重大決策、決定公司公益金使用方案和其他涉 及職工利益的重大事項時，職工董事有權代表職工充分發表意見， 并提請董事會 予以重視；職工監事有權依照法律法規和公司章程賦予的職權履行監督職責：職工董事、職工監事有權列席職工代表大會主席團會議或職工代表團（組長）和專門小組組長聯席會議；職工董事、監事因故不能出席董事會、監事會會議時有 權委托其他董事、監事代為行使職權。職工董事、監事可以連任，在任職期間 公司不得無故解除其職務。（5）增加職工董事、監事的義務規定。既然職工董事、監事享有一定的權利， 相應地也要承擔一定的義務。職工董事、監

47、事的職責應包括下列幾個方面：在董事會、監事會審議重大議案時，職工董事、監事應充分表達職工和工會的意 見，并及時向職工和工會反饋。涉及公司商業秘密的內容除外；凡由職工代表大會及其工作機構作出決議的，職工董事、監事應按決議精神行使表決權；職工董事、職工監事應定期向職工代表大會報告工作 ；職工董事、監事應定期接 待職工來訪、接受職工的質詢和咨詢；建立職工董事、監事工作記錄制度，并 通過廠務公開欄向職工公開其履行職責情況。四、對我國職工持股制度的思考和職工的管理參與一樣，職工持股參與是職工參與公司治理的又一重要方式。職 工持股參與實現了由資本雇傭勞動向勞動力占有資本的轉化， 為職工參與公司治 理提供了

48、所有權依據。在我國，職工持股是與國有企業股份制改造相伴而生的。目前，實行職工持股的地區、企業及涉及的職工人數、資金量已有相當的規模。 職工持股制度的理論與實踐源于美國。 美國在20世紀60年代開始推行“職工持 股計劃”（簡稱ESOP）。其主要目的是緩和勞資矛盾、穩定職工隊伍及留住人 才，為企業籌集資本、防止公司被惡意收購等。目前美國推行ESOP計劃的有1 萬多家公司，涉及員工1000多萬,持有股本約1200億美元。80年代中期，我國的 一些企業開始進行股份制改革和職工持股的試點。隨著改革的不斷深入,在國有中小企業和非國有企業進行公司化改造和推行股份合作制的過程中，職工持股出現了多種多樣的形式。

49、為了規范職工持股行為，使之健康發展，許多省市如上海、 吉林、北京、江蘇、天津等都出臺了相關的地方性管理規定或實施辦法，為職工持股的改革實踐奠定了良好的制度基礎。近年來，許多企業在改制過程中也都采 取了職工持股這種形式。（一）實行職工持股制度的目的從理論上講，推行職工持股制度的主要目的首先是明晰產權。國有企業改革過程 中遇到的一個關鍵問題是，由于資產所有者沒有人格化，造成名義上國有、事實上 所有者缺位，職工持股使這部分資產明晰化了。其次，職工持股有利于建立企業新 型的經營機制。由于職工擁有企業部分資產（股權），他們就會真正關心企業的經營 情況，職工的行為目標就會更接近企業經營目標。 然而，在實踐

50、中，企業推行職工持 股制度的直接動因往往不僅僅是出于以上考慮。一部分企業實行職工持股制度主 要的目的是為職工謀取福利，這部分企業通常效益較好，通過職工持股分紅可以合 理合法地直接分享部分企業效益。還有部分企業推行職工持股主要是為了留住關 鍵人才、穩定職工隊伍。比如一些高科技企業掌握關鍵技術的人員和業務骨干, 一些以貿易業務為主的企業的營銷人員，與客戶建立了穩定的業務關系，通過推行 職工持股制度，并在持股數量上拉開差距，使這些人員有較多的股份，就可以留住 他們。另外還有一種情況，就是一些面臨危機，特別是資金危機的企業，通過職工持 股，一方面可以為企業籌集部分資金，另一方面可以使職工產生凝聚力，與

51、企業共 渡難關。總之,盡管推行職工持股制度理論上講是為了明晰產權 ，轉換經營機制： 但實踐中各個企業有其不同的目的，不能一概而論。筆者認為,在這個問題上，企業 不應“趕時髦”，籠統的說為明晰產權而推行職工持股，一定要從實際出發，考慮是 否需要和怎樣推行這項制度。事實上，即使在美國，推行ESOP的公司僅占3%4%,只是在公司出現特定情況 時才推行。如股東想出讓股份，由員工購買，總公司要關閉某分公司或子公司，由員 工收購;公司為了防止惡意收購，將部分股份賣給員工等。(二) 職工持股的比例對規模較小、職工人數較少的企業，職工持股比例應較大，達到超過50%的比例。對于規模較大、職工人數較多的企業，職工

52、持股的比例不應超過50%,但也不能太 小,如小于30%。作出這一結論主要是基于對公司有效治理結構的分析。現代公 司理論認為，公司股權結構的合理配置應該是在分散基礎上相對集中，既要股權分散,起到制衡作用，又要相對集中，有幾個較大的股東。事實上，上市公司基本上都是 這種結構。對于規模較大的公司，如果職工持股控股，會導致股權過于分散，雖然較 大公司的職工持股通過職工持股會管理，但由于職工持股本身比較分散，在涉及企 業重大問題上難以產生主導意見，因此，這樣的股權安排不利于企業長遠發展。至 于職工持股比例不能太小，則顯而易見，太小了的確起不到激勵作用。對于規模較 小的公司，由于職工人數較小，易于產生主導性意見，職工持股控股，可以使職工能 真正體驗到是“企業主人”，激勵作用很大，因此對企業發展較為有利。在我國推 行職工