1、淺議正當防衛在治安管理處罰法中的適用問題 姜鋒（ 南京大學 2008/. 在職法律碩士 ）【摘要】 :正當防衛是刑法學上的概念 ,是刑法賦予公民的一項權利 .正當防衛以法律的形式規 定了每個公民都有依法防衛的權利,支持和鼓勵了公民積極同違法犯罪行為作斗爭,對預防 ,制止犯罪具有一定的積極意義 .中華人民共和國治安管理處罰法在某種意思上是對中 華人民共和國刑法 的補充 ,但是其中并沒有關于正當防衛的規定.執法實踐證明 ,正當防衛在治安管理處罰法中適用是有必要而且是可行的 .【關鍵詞】 :正當防衛治安管理處罰法適用正當防衛又稱自我防衛 ,簡稱自衛 ,是大陸法系刑法上的一種概念 ,表示”對于現實不法

2、之侵害 , 為防衛自己或他人之權利所為之行為” .其與緊急避難 ,自助行為皆為權利的自力救濟的方式 . 正當防衛的本質在于制止不法侵害,保護法律所要保障之利益 .正當防衛的客觀特征是 ,法律所要保障之利益正在受到不法侵害的時候,采取對不法侵害人造成損害的方法 ,制止不法侵害 .正當防衛的主觀特征是 ,在認識到不法侵害正在進行的情況下,意圖保護法律所要保障之利益不受侵害 .中華人民共和國治安管理處罰法第二條規定:”擾亂公共秩序 ,妨害公共安全 ,侵犯人身權利,財產權利 ,妨害社會管理 ,具有社會危害性 ,依照中華人民共和國刑法 的規定構成犯罪的 , 依法追究刑事責任 ;尚不夠刑事處罰的 ,由公安

3、機關依照本法給予治安管理處罰.”治安管理處罰法是對刑法的兜底補充 ,治安管理處罰法中所列的違法行為與刑法中所列的犯罪行為,很多罪名的行為方式都是相同的 ,它們之間的最大不同就是造成的后果大小不同,造成的社會危害程度不同 .對照這一條款 ,結合正當防衛的本質 ,可以看出 ,在刑法中適用的正當防衛這一權利自救方式是可以而且應當引用到治安管理處罰法中的 . 一、正當防衛在治安管理處罰法中適用的必要性（一 ）正當防衛對合法權益的保護性要求在治安管理處罰法中適用正當防衛 .保護合法權 益不受侵害是任何法律立法的目的 .中華人民共和國治安管理處罰法第一條規定 :”為維 護社會治安秩序 , 保障公共安全 ,

4、保護公民 ,法人和其他組織的合法權益 ,規范和保障公安機關 及其人民警察依法履行治安管理職責,制定本法 .”維護社會治安秩序 ,保障公共安全 ,保護公民 ,法人和其他組織的合法權益 ,是治安管理處罰法立法目的的基本方面.為保護合法權益 ,只有在違法行為正在發生的時候進行制止,才能將違法后果降至最低 ,才能最大限度的保護合法權益 .正當防衛針對實施不法侵害人本身,是合法對不法 .違法人在實施違法行為時 ,面對防衛人的防衛 ,就有可能造成其違法行為的終止.在治安管理處罰法中認可正當防衛, 是對合法利益的保護 ,是符合立法目的的 .（二 ）違法結果的不確定性要求在治安管理處罰法中適用正當防衛.違反治

5、安管理處罰法的行為和違反刑法的行為一樣具有危害社會的性質,只是危害程度不同 ,造成的危害結果大小不同 .但有些違法行為正在發生時 ,是很難預見其危害后果的 .比如治安管理處罰法和刑法所 共有的尋釁滋事行為 ,該行為正在發生的時候 ,有時候是不能預見其是否會造成犯罪的后果的 為了減少或者避免違法行為對法律所保障之權益的損害,在該行為正在發生的時候 ,就有必要采取適當的方式進行自衛 ,阻止該行為的繼續發生 .（三 ）正當防衛的積極意義要求在治安管理處罰法中適用正當防衛.承認正當防衛是免除防衛責任的法律依據 ,也是公民和正在進行的違法犯罪行為作斗爭的法律武器.特別是在社會治安狀況日益嚴峻的現實社會,

6、正當防衛在制止和預防違法犯罪的及時性,有效性上 ,是相對大于公安機關的事后追究責任的 .正當防衛不但可以賦予公民以合法的防衛權,而且可以對違法行為人本人起到警告 ,震懾作用 ,給違法行為人帶來一種恐懼 ;可以警告社會上那些企圖實 施違法行為的行為人 ;可以使公民認識到正當防衛的意義 ,鼓勵公民以此為武器與一切違法行 為做斗爭 ,從而有效地保護合法權益 .對正當防衛行為應從積極方面肯定其有利無害,有功無過的社會效果 ,應當受到法律的肯定及充分保護.在治安管理處罰法中適用正當防衛,對于維護社會治安秩序 ,保障公共安全 ,保護公民 ,法人和其他組織的合法權益 ,鼓勵見義勇為行為 ,打 擊各種違法行為

7、 ,弘揚社會正氣 ,都具有重要的現實意義 .二,正當防衛在治安管理處罰法中適用的可行性（一 ）正當防衛在治安管理處罰法中的適用范圍較廣。中華人民共和國刑法第二十條規定“: 為了使國家 ,公共利益 ,本人或者他人的人身 ,財產和其他合法權利免受正在進行的不法 侵害 ,而采取的制止不法侵害的行為 ,對不法侵害人造成損害的 ,屬于正當防衛 ,不負刑事責任 . 這一刑法中關于正當防衛的規定是能夠引用到治安管理處罰法中的 .（二 ）正當防衛的認定在治安管理處罰法中具有很強的可操作性.刑法中關于正當防衛的認定有五個必要條件 :1, 必須是為了使國家 ,公共利益 ,本人或者他人的人身 ,財產權利和其他權利免

8、受不法侵害 而實施的 ,2, 必須有不法侵害行為發生3, 必須是正在進行的不法侵害4, 必須是針對不法侵害者本人實行5, 不能明顯超過必要限度造成重大損害.保持刑法和治安管理處罰法緊密的銜接性,可以直接按照刑法上關于正當防衛的標準來認定治安管理處罰法中的正當防衛 :1, 必須是為了維護社會治安秩序 ,保障公共安全 ,保護公民 ,法人和其他組織的合法權 益免受違法行為侵害而實施的 ;2, 必須有違法行為發生 ,3, 必須是正在進行的違法行為 ;4, 必須是針對違法行為人本人實行 ,5, 不能明顯超過必要限度造成重大損害.綜上所述 ,中華人民共和國治安管理處罰法中對正當防衛雖然沒有明確的規定,但是在法律實踐中 ,對正當防衛進行認定是有必要而且是可行的,是符合立法本意 ,也是